Hechos �nico en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se rechaza la toma de razón de una prohibición de disponer

I

Por notificación de fecha 27 de septiembre de 2022 se comunicaba que, en fecha 21 de septiembre de 2022, y dentro de procedimiento administrativo de apremio, se había dictado diligencia de embargo de participaciones sociales de la sociedad «Ibero Royal Spain 2018, S.L.», titularidad de don V. D. D. F.

Por acuerdo de don M. J. P. B., jefe de la Dependencia Regional Adjunta de Recaudación de la Delegación en Málaga de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 22 de septiembre de 2022, se acordaba la prohibición de disponer sobre una vivienda, finca registral número 3.031, inscrita a nombre de dicha sociedad en el Registro de la Propiedad de Marbella número 1. Se fundamentaba en la existencia de la anterior resolución de embargo, en el control efectivo detentado por el deudor sobre la sociedad participada como titular del 100% de las participaciones sociales y en que la sociedad fue constituida por el deudor como socio único, ostentando la condición de administrador único de conformidad con el artículo 42.1 del Código de Comercio y 170.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. A lo anterior se añadía que: «El hecho de que el obligado tributario, deudor a la Hacienda Pública, mediante el control efectivo que le proporciona el 100% de los derecho de voto en Ibero Royal Spain 2018 SL que ostenta, pueda ordenar durante la vigencia del embargo practicado la realización de otros actos de disposición o gravamen sobre los inmuebles citados anteriormente, que puedan afectar negativamente el patrimonio de la sociedad y, en consecuencia, el importe a obtener en una eventual ejecución de las acciones/participaciones embargadas, justifica la adopción de la presente medida de prohibición de disponer sobre los inmuebles reseñados». El documento hacía referencia igualmente a la proporcionalidad de la medida adoptada y a su vinculación con el embargo de acciones [sic] practicado.

La documentación fue calificada negativamente mediante resolución del registrador de la Propiedad de Marbella número 1 el día 11 de octubre de 2022.

II

Por medio de diligencia de subsanación firmada electrónicamente el día 3 de enero de 2023 por doña M. S. F. R., jefa del Equipo Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se hizo constar que, conforme a la información fiscal de que se disponía, la sociedad continuaba siendo unipersonal y el deudor titular del 100% del capital social, sin que constase la transmisión de participaciones y, que consultado el Índice Único Notarial, no resultaba transmisión alguna de participaciones, por lo que el deudor mantenía el 100% del capital social. Además, se añadía que, tanto la notificación del embargo al deudor, como de la prohibición de disponer a la sociedad, habían devenido firmes, sin que hubiera existido alegación alguna por parte del deudor o de la sociedad.

III

Presentada la referida documentación en el Registro de la Propiedad de Marbella número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Visto por Emilio Campmany Bermejo, Registrador de la Propiedad de Marbella Número Uno, Provincia de Málaga, el procedimiento registral identificado con el número de entrada 5616 de 2022, iniciado como consecuencia de la presentación en el mismo Registro, de los documentos que se dirán, en virtud de solicitud de anotación.

En el ejercicio de la calificación registral sobre la legalidad de los documentos presentados, obrantes en el procedimiento de referencia, resultan los siguientes:

Hechos

I. Con fecha 11 de octubre de 2022 fue objeto de calificación, el mandamiento de prohibición de disponer expedido en Málaga, por el Agencia Tributaria, el día 26/09/2022, presentado el día 29/09/2022, bajo el asiento 1193 del tomo 174 del Diario.

II. Con fecha 4 de enero de 2023, se remite a este Registro, mediante telefax, un documento de subsanación de defectos, expedido por la Jefa de Equipo Regional de Recaucación [sic] de la Delegación de la A.E.A.T. de Málaga, Doña M. S. F. R.

II. Examinada la nueva documentación aportada, se suspende su anotación por adolecer de las faltas que se contienen en los siguientes:

Fundamentos de Derecho

Tras haberse suspendido la inscripción del mandamiento de la Agencia Tributaria por el que se ordenaba una anotación de prohibición de disponer, la citada agencia presenta un documento complementario en el que, con el fin de subsanar el defecto apreciado, hace constar: 1.º) que en el momento de la constitución de la sociedad titular registral del bien, el deudor tributario suscribió y desembolsó el cien por cien de las participaciones sociales; 2.º) que según la información de la que la Agencia dispone por la liquidación del Impuesto de Sociedades, la titular registral sigue siendo unipersonal y el deudor conserva el cien por cien del capital social; 3.º) que en el Índice Único Notarial no consta ninguna operación notarial de venta de participaciones de la titular registral; y 4.º) que la sociedad titular fue debidamente notificada y no ha presentado recurso alguno.

El artículo 170.6 de la Ley General Tributaria (LGT) no dice hacer constar , sino que exige a la Agencia justificar los hechos que permiten ordenar la práctica de la anotación de prohibición de disponer sobre un bien del que es titular una persona distinta del deudor tributario. Pero, aun cuando la Agencia justificara sus aseveraciones, tampoco bastarían éstas para subsanar el defecto en primera instancia apreciado.

Que en el momento de la constitución las participaciones sociales de la titular registral fueran propiedad en su totalidad del deudor no demuestra que lo sigan siendo en el momento de acordarse la anotación de prohibición de disponer.

La información que pueda tener la Agencia por la liquidación del Impuesto de sociedades no basta para justificar nada que no esté relacionado con el citado impuesto.

La consulta del Índice Único Notarial tampoco puede hacerlo. Creado por el artículo 7 del Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 dijo que es legal porque no constituye un sistema de información, sino que tiene una función típicamente organizativa y coordinadora . Luego, la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal modificó el artículo 17 de la Ley del Notariado para, sin alterar la naturaleza del Índice Único, permitir el acceso al mismo a las administraciones tributarias para luego, en su caso, recabar la posterior remisión de la copia del instrumento público al que se refiera la solicitud de información. En esta forma de expresarse el precepto se ve claramente como el Índice es una herramienta de investigación para identificar el instrumento público que será el que pruebe el hecho o negocio jurídico que la administración tributaria en cuestión tenga interés en probar. En este caso, al tratarse de un hecho negativo, que el deudor no ha transmitido ninguna participación social del cien por cien que suscribió cuando se constituyó la sociedad, no es posible obtener ningún instrumento público que pruebe nada. Pero, el que no conste en el Índice Único Notarial ninguna transmisión de participaciones sociales de la titular registral no justifica que no se haya producido. Exigir la prueba de un hecho negativo puede parecer excesivo. Pero, en este caso no lo es cuando nuestro ordenamiento jurídico tiene un elemento de prueba de las titularidades de las participaciones sociales al que recurrir, que no es otro que el libro registro de socios regulado en los artículos 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por último, que la sociedad fuera notificada y no recurrió el acto es insuficiente para practicar la anotación. Para el artículo 20 de la Ley Hipotecaria no basta que se notifique al titular registral, sino que dice que no podrá tomarse anotación (...) de prohibición de disponer (...) si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento . El artículo 170.6 LGT es obviamente una excepción a esta norma, pero, precisamente por serlo, ha de interpretarse restrictivamente de manera que ha de quedar suficientemente justificado que concurren todos los extremos que la norma prevé para su aplicación. Tal justificación no se ha hecho en el presente caso.

En consecuencia, se suspende la inscripción del precedente mandamiento por no justificarse debidamente, tal y como exige el artículo 170.6 de la Ley General Tributaria, que el deudor embargado controla en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio la sociedad titular del bien (artículos 170.6 de la Ley General Tributaria, 42 del Código de Comercio, 20 y 82 de la Ley Hipotecaria, 7 del R.D 1643/2000 de 22 de septiembre, 17 de la Ley del Notariado, 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Capital y Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002).

Contra la presente nota de calificación (...)

En Marbella, a dieciséis de enero del año dos mil veintitrés. El Registrador (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos del registrador)».

IV

Contra la anterior nota de calificación, don F. J. O. V., abogado del Estado del Servicio Jurídico Regional de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, interpuso recurso el día 24 de febrero de 2023 mediante escrito en el que alegaba, resumidamente, lo siguiente:

Primero. Que, como antecedentes, hay que reseñar que se sigue procedimiento administrativo de apremio contra don V. D. D. F., habiendo recaído diligencia de embargo sobre sus participaciones en la sociedad «Ibero Royal Spain 2018, S.L.», y Que para garantizar la eficacia del embargo, y existiendo elementos que permiten afirmar que el deudor ostenta el control efectivo de la citada sociedad, se acordó la prohibición de disponer sobre la finca titularidad de la sociedad. La sociedad fue constituida en el año 2018 por el deudor como único socio que deviene administrador único. En la primera nota de calificación se suspendió la toma de razón por no justificarse debidamente que el deudor embargado controla la sociedad en los términos del artículo 42 del Código de Comercio. En la diligencia de subsanación se puso de manifiesto cómo continúa siendo unipersonal del deudor, sin que resulte de la consulta al Índice Único Notarial transmisión alguna de participaciones.

Segundo. El apartado 6 del artículo 170 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, autoriza la prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de la sociedad cuando se hayan embargado las participaciones del obligado tributario y resulte que ostenta el control efectivo de aquélla en los términos del artículo 42 del Código de Comercio.

Tercero. Que, de acuerdo con las declaraciones presentadas por la sociedad, la misma continúa siendo unipersonal y el deudor mantiene el 100% del capital social. La nota de calificación no tiene en cuenta las normas sobre prueba de la Ley General Tributaria y, más concretamente, su artículo 108 que afirma que los datos consignados en las declaraciones y autoliquidaciones presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y que la Administración Tributaria podrá considerar titular de cualquier derecho a quien figure como tal en un registro fiscal u otro de naturaleza pública salvo prueba en contrario, y Que, del Registro Mercantil, resulta que el deudor continúa siendo socio y administrador único de la sociedad.

Cuarto. El problema de la titularidad de las participaciones podría resolverse fácilmente si fuera obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil, pero no lo es. Siendo el Registro Mercantil un registro no solo público, sino jurídico, da la impresión de que la información que contiene carece de valor a pesar de los artículos 20 y 21 del Código de Comercio.

Quinto. Que hay que recordar la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que no contempla la prohibición de disponer como un derecho real, sino como una restricción que sin atribuir un correlativo derecho limitan el ejercicio de la facultad dispositiva (con cita), y Que si la sociedad consiente el embargo, por qué no es suficiente la notificación que se le practica y que no contesta. Por consiguiente, a la presunción de certeza de los datos tributarios y del Registro Mercantil, hay que añadir que tanto el deudor como la sociedad han consentido el embargo.

Sexto. Que el registrador, al cuestionar la concurrencia de los supuestos del artículo 42 del Código de Comercio, está entrando en el fondo del asunto, excediéndose de lo que debe ser la calificación registral conforme al artículo 99 del Reglamento Hipotecario. El reparo del registrador no versa sobre ninguno de los extremos a que se refiere el precepto, sino que, simplemente, no está de acuerdo con el hecho de que el deudor tiene el control de la sociedad. Es la propia Administración la que ha acreditado que las participaciones embargadas y la situación de hecho procuran al socio el control efectivo de la sociedad sin que ésta haya reaccionado. El registrador no puede valorar si concurren los requisitos del artículo 42 del Código de Comercio, ni convertirse en parte interesada del procedimiento, para lo que carece de legitimación.

V

El registrador de la Propiedad, tras la oportuna instrucción del expediente, emitió informe el día 27 de febrero de 2023, ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo.