Si la IT no es uno criterio de selección, el trabajador en incapacidad temporal puede incluirse en el ERTE

La SAN Nº 52/2020, de 17 de Julio de 2020, Ecli: ES:AN:2020:2082, estudia la posible existencia de una conducta discriminatoria a la hora de seleccionar a las personas trabajadoras afectadas por ERTE COVID-19 dado el elevado número trabajadores en situación de incapacidad temporal introducidos en la suspensión temporal de empleo.

El caso

El sindicato TUSI, afirma en su demanda de nulidad del ERTE, que dentro de la lista de trabajadores afectados se encontraba un importante volumen de personas en situación de incapacidad temporal lo que ha producido una evidente discriminación en lo relativo a criterios de selección, pues la enfermedad ha sido aplicada como elemento de afectación lo que supone un criterio de discriminación indirecta contraria a la Directiva 2000/70/CE, entendemos que se refiere a la Directiva 2000/78 el Consejo, 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la interpretación que de la misma ha efectuado el TJUE.

La AN considera válida la afección en un ERTE COVID-19 de personas trabajadoras en situación de IT (con independencia de su número), siempre que la incapacidad temporal no resulte uno de los criterios de selección utilizado.

Posible selección de trabajadores afectados por un ERTE ETOP COVID-19

Considera la Sala de lo Social que no existe discriminación por distintos motivos.

1.- Si bien es cierto que a priori los trabajadores en situación de incapacidad temporal pudieran constituir un colectivo especialmente vulnerable o sensible a los efectos de ser discriminado (art. 14 CE y de la Directiva 2000/78/CE), no menos veraz resulta que es doctrina unificada de la Sala Cuarta que no basta con que nos encontremos ante uno de tales colectivos para apreciar la presencia de un supuesto de discriminación, pues cabe que la empresa acredite que no actuó movida por tales móviles espurios pudiendo declarar la procedencia de su decisión cuando reúna los requisitos formales y concurra la causa (así entre otras Sentencias de la Sala Cuarta de 7 de julio de 2016, recud. 450/2015 o de 31 de marzo de 2015, recud. 1505/2014 ).

2.- En el caso particular analizado:

- En la lista de afectados por el ERTE entregados por la compañía junto con la Memoria al inicio del periodo de consultas se incluía un listado con los trabajadores que estarían inicialmente afectados por la medida, un total de 909 empleados: lo que constituiría ese indicio inicial del que partiremos.

- De entre tales trabajadores, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal. Finalmente, sólo 267 trabajadores en situación de IT fueron afectados (hecho probado décimo tercero)

- Los criterios de selección del personal finalmente afectado al ERTE fueron objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores. 

- No ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE.

- No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE, pues en la nómina que aportó el propio Letrado de CGT correspondiente a una trabajadora en situación de incapacidad temporal se comprueba como en el mes de abril ingresó tanto el complemento de IT, como las mejoras del ERTE (hecho probado décimo séptimo). Por consiguiente, ningún trato desigual se ha producido entre los trabajadores afectados al ERTE que encontraban en situación de incapacidad temporal o en alta.

Descartada la causa de discriminación, resulta que tampoco se ha cuestionado ninguno de los sindicatos demandantes que los restantes criterios de selección resultaran lesivos de los derechos de la personas en situación de incapacidad temporal, ni de qué otra manera se ha discriminado en los términos de la Directiva 2000/78/CE a este colectivo, no pudiendo acudir a la aplicación de la doctrina TJUE en relación a la discriminación por discapacidad, por cuanto dicha doctrina está prevista para casos de despidos individuales y no colectivos, donde resulta imposible determinar supuesto por supuesto si nos encontramos ante una enfermedad que revista, o no, las condiciones exigidas por la doctrina europea para poder ser calificada, de discapacidad a los efectos de la Directiva; prueba que en todo caso tampoco desplegaron las demandantes en el caso que nos ocupa. En conclusión, la AN no aprecia la concurrencia de actuación discriminatoria alguna imputable a la empresa demandada, desestimando la pretensión sindical.

Selección para trabajadores afectado por un despido colectivo o ERE.