Caso práctico: Incompatibilidad entre los salarios de tramitación y las prestaciones por desempleo

PLANTEAMIENTO

¿Qué consecuencias tiene sobre la prestación por desempleo reconocida a un trabajador el percibo de salarios de tramitación durante un tiempo parcialmente coincidente con aquélla, por aplicación de lo dispuesto en art. 268.5 a) de la LGSS?

RESPUESTA

El apdo. 5 a) del art. 268 de la LGSS establece que en las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:

«a) Cuando el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización o, en su caso, la de la resolución judicial».

Con carácter general, se tendrá derecho a percibir la prestación por desempleo desde el día en que el empresario decida extinguir la relación laboral. El el caso que el trabajador interponga demanda para solicitar la declaración judicial de la improcedencia del despido, esta es reconocida y el empresario no opte por la readmisión, no se abonarán salarios de tramitación ya que el trabajador percibió prestación por desempleo, de este modo, el trabajador no se verá obligado a abonar al SEPE la prestación recibida durante ese período.

Sin embargo, de acuerdo con la doctrina reiterada por el TS, entre otras, en la STS, de 18 de mayo de 2011, rec. 3815/2010, ECLI:ES:TS:2011:4240; la STS, de 27 de marzo de 2013, rec. 1837/2012, ECLI:ES:TS:2013:2132 y la STS, de 23 de octubre de 2013, rec. 65/2013, ECLI:ES:TS:2013:6531, hay que tener en cuenta los siguientes supuestos y sus efectos:

1. El trabajador que obtiene primero desempleo y luego salarios de tramitación está obligado a comunicar la nueva situación al SEPE para su regularización.
2. La devolución de las prestaciones de desempleo a cargo del trabajador procede respecto de aquéllas temporalmente coincidentes con los períodos cubiertos por salarios de tramitación.
3. No procede considerar la prestación como indebida cuando no se han percibido tales salarios ni con cargo a la empresa, por insolvencia, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial.
4. En todo caso, el SEPE ha de recuperar lo abonado en concepto de prestaciones de desempleo indebidas ex post facto través de la obligación legal de la empresa de ingresar tales prestaciones descontándolas de los salarios, de forma que únicamente en el supuesto de que aquéllas superen el importe de éstos se impondrá al trabajador la obligación de devolver las diferencias.
5. No cabe declarar indebidas las prestaciones si los salarios no fueron abonados, ni por la empresa ni por el FOGASA. 

Salarios de tramitación.