Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Conflictos de interés entre la sociedad y sus socios. Cesiones de bienes con finalidad de abonar de deudas sociales de 2020

Cuestión

Conflictos de interés entre la sociedad y sus socios. Cesiones de bienes con finalidad de abonar de deudas sociales

Resumen

Análisis del régimen jurídico aplicable a los conflictos de intereses entre la sociedad y los socios que también son acreedores sociales. Adicionalmente, se examina la naturaleza jurídica de una operación concreta y se estudia la diferencia entre las figuras de «cesión en pago de deudas», «cesión para pago de deudas» y «cesión en pago de asunción de deudas».

Contestacion

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SOCIEDADES ANÓNIMAS

26.20.? CONfLICTOS DE INTERÉS ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS SOCIOS. CESIONES DE BIENES CON

fINALIDAD DE ABONAR DE DEUDAS SOCIALES

Análisis del régimen jurídico aplicable a los conflictos de intereses entre la sociedad

y los socios que también son acreedores sociales. Adicionalmente, se examina la

naturaleza jurídica de una operación concreta y se estudia la diferencia entre las

figuras de «cesión en pago de deudas», «cesión para pago de deudas» y «cesión en

pago de asunción de deudas».?1

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha

examinado, al amparo de lo dispuesto en la Instrucción 3/2010, de 17 de mayo, sobre

identificación y tratamiento de asuntos relevantes en el ámbito de la Abogacía del Estado

y actuación procesal y consultiva de los Abogados del Estado, su propuesta de informe

sobre la legalidad y procedencia de una eventual impugnación del acuerdo social

adoptado por la junta general de accionistas de la sociedad C., S. A.), de 6 de octubre

de 2020, por el que se enajenan a la sociedad A., S. L., tres inmuebles propiedad de

dicha sociedad.

A la vista de los antecedentes y de la propuesta de informe remitido, este Centro

Directivo emite el siguiente informe:

ANTECEDENTES

1)? La Dirección General del Patrimonio del Estado (en adelante, DGPE) ha remitido

a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Hacienda un escrito de consulta en los

siguientes términos:

«[...] (C., S. A.) es una sociedad mercantil participada en un 39,2 % por la

Administración General del Estado (Dirección General del Patrimonio del Estado-DGPE),

correspondiendo el resto del capital a las sociedades A., S. L. (20 %), G. P. (7,7 %), P. R.

H.(7,1 %), junto a otra serie de accionistas minoritarios con porcentajes de participación

inferiores.

En el ejercicio 2018 las Cuentas Anuales de la sociedad reflejaron unas pérdidas

por importe de XXX ?. Dado que el negativo resultado de la sociedad y su desequilibrio

patrimonial eran consecuencia, en su mayoría, del acuerdo de reestructuración de la

plantilla adoptado por el Consejo de Administración de C., S. A. con el voto en contra

de los Consejeros representantes de la AGE, y que uno de los objetivos del acuerdo de

1? Informe emitido el 27 de noviembre de 2020 por D.ª María Curto Izquierdo, Abogada del Estadoadjunta.

Subdirección general de los Servicios Consultivos.

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accionistas suscrito en 2017 para la entrada de A., S. L. en el accionariado y la gestión

de la sociedad C., S. A. era precisamente garantizar la viabilidad económica de esta

última, esta DGPE no aprobó la gestión de los administradores de la Sociedad en la

correspondiente Junta General Ordinaria.

Dada la difícil situación económica de la Sociedad, el 30 de octubre de 2019 el

Consejo de Administración acordó, y la Junta General ratificó de conformidad con lo

previsto en el artículo 160 f) del TRLSC, llevar a cabo un procedimiento de enajenación

mediante subasta pública de 2 de los 3 inmuebles que forman parte del activo fijo de la

sociedad C., S. A. (fincas registrales 12.515 y 12.605), contratando para la realización

de la misma a la sociedad pública SEGIPSA. La Junta General autorizó a C., S. A. a

que, en caso de que la subasta quedara desierta, pudiera continuar las gestiones de

venta directa de los inmuebles en un precio en torno a 1.000.000 ? y no por debajo

de 950.000 ?.

El tipo de la primera subasta de los inmuebles celebrada el 6 de noviembre de 2019

por SEGIPSA fue de 1.247.900 ? y el de la segunda 1.060.715 ?, quedando ambas

subastas desiertas.

En el ejercicio 2019 las Cuentas Anuales vuelven a reflejar pérdidas, en este caso

por importe de XXX ?, estando C., S. A. incursa en causa legal de disolución conforme al

artículo 363.1.e) del TRLSC.

En la Junta General de accionistas de la sociedad C., S. A. celebrada con fecha 6 de

octubre de 2020, se incluyó en el Orden del Día el siguiente punto:

«3.º)? Ratificación del Plan de Saneamiento aprobado por el Consejo en su reunión

del 27 de agosto del 2020 y en consecuencia la cesión en pago de deudas y para el pago

de deudas de los locales propiedad de la compañía sitos en C/ L n.º 21 y C/ P n.º18 de

Madrid, todo ello por aplicación de lo previsto en el artículo 160 f) del TRLSC».

El mencionado Plan de Saneamiento aprobado en la sesión del Consejo de

Administración de 27 de agosto, sesión a la que no asistió ningún consejero en

representación de la AGE, prevé que la sociedad A., S. L. adquiera, por cesión en

pago de deuda y para pago de deudas, los tres locales propiedad de C., S. A. (las dos

fincas registrales objeto de subasta por SEGIPSA más la finca 12.519) por importe de

1.259.046 ?. A cambio de esta cesión, A., S. L. cancelaría el total del crédito que ostenta

contra C., S. A., cifrado en XXX ?, y asumiría a su cargo parte de las deudas de C., S.

A. con sus principales proveedores, también accionistas, conforme al siguiente detalle:

Acreedor Deuda total 29-2-2020

Deuda a cancelar o

adquirir por A., S. L.

A., S. L. Xxx ? Xxx ?

G. P. Xxx ? Xxx ?

P. R. H. Xxx ? Xxx ?

C. G. A. Xxx ? Xxx ?

Otros. Xxx ? 0

?Total. Xxx ? Xxx ?

Cabe señalar que la última tasación disponible, realizada por «G. V., SAE» con fecha 31

de julio de 2020, fijaba un valor de tasación para el conjunto de los tres inmuebles

de 1.875.628,76 ? (fincas registrales N.º 12.515,12.605 y 12.519).

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Desde este Centro Directivo se ha venido manifestando la necesidad de que la venta

de los inmuebles se realizara por un procedimiento de subasta pública que garantizara

la adecuación del procedimiento y la correcta fijación del precio de venta. Así, en la

Junta General del pasado 6 de octubre el representante de la AGE condicionó su voto

favorable al Plan de Saneamiento propuesto a que se llevara a cabo un procedimiento

de subasta pública de los inmuebles. No obstante, el resto de los accionistas presentes

y representados decidieron aprobar este punto del orden del día sin incorporar dicha

condición, a pesar del voto en contra del accionista principal (AGE).

En relación con el acuerdo adoptado en la Junta General del pasado 6 de octubre,

cuya acta aún no se ha recibido, se consulta a esa Abogacía del Estado:

1)? Si puede entenderse que el acuerdo de venta directa (sin subasta pública) de

los principales activos de la C., S. A. a uno de sus accionistas (A., S. L.) para aplicar el

precio obtenido a la cancelación o abono de las deudas de C., S. A. con otros accionistas

(A., S. L., G. P., P. R. H. y G. C. A.), con el voto en contra del principal accionista de la

sociedad (AGE) y el voto favorable de sus principales acreedores, puede incurrir en algún

supuesto de conflicto de intereses previsto en el TRLSC o conllevar algún perjuicio para

los intereses de la Administración General del Estado (DGPE) como máximo accionista

de C., S. A.

2)? En caso afirmativo, qué acciones o requerimientos procedería en Derecho

que fueran realizadas por la DGPE para la mejor defensa de los intereses de la AGE

eventualmente afectados, y en qué plazos».

3)? Por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Hacienda se ha elaborado una

propuesta de informe, que se eleva a este Centro Directivo de conformidad con lo

dispuesto en la Instrucción 3/2010, de 17 de mayo, sobre identificación y tratamiento

de asuntos relevantes en el ámbito de la Abogacía del Estado y actuación procesal y

consultiva de los Abogados del Estado

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Si bien la consulta formulada por la DGPE se refiere a si puede entenderse que «el

acuerdo de venta directa (sin subasta pública) de los principales activos de C., S. A. a

uno de sus accionistas (A., S. L.) para aplicar el precio obtenido a la cancelación o abono

de las deudas de C., S. A. con otros accionistas (A., S. L., G. P., P. R. H. y G. G. A.)» pudiera

ser impugnable por haberse adoptado concurriendo un supuesto conflicto de intereses,

considera este Centro Directivo que es preciso realizar, con carácter previo, una serie de

consideraciones sobre la naturaleza jurídica de dicho acuerdo.

De la documentación remitida se desprende que la Junta General aprobó la

«ratificación del Plan de Saneamiento aprobado por el Consejo en su reunión del 27

de Agosto de 2020, y en consecuencia la cesión en pago de deudas y para pago de

deudas, de los locales propiedad de la compañía [...]». Sin embargo, considera este

Centro Directivo que dicha operación no es en realidad una «cesión en pago de deudas

y para pago de deudas», sino que, desde un punto de vista de estricta técnica jurídica,

ha de calificarse como de «cesión en pago de deudas y de cesión en pago de asunción

de deudas».

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En el Plan de Saneamiento aprobado por el Consejo de Administración se indica lo

siguiente:

«2.? Alternativa Aprobada.

A., S. L. adquiere los locales de C., S. A. en 1.259.046 euros, a cambio del pago de su

deuda, y de cancelar deuda de otros proveedores por un importe de xxx euros. Con esta

alternativa [...] (A., S. L. disminuye su deuda y asume directamente el pago de deudas de

otros proveedores por un importe de xxx euros*) [...]

[...]

Con esta propuesta, A., S. L. asume el compromiso de liquidar directamente parte de

las deudas de G. P., P. R. H. y C. G. A., por un importe de xxx euros».

Coincide este Centro Directivo con la calificación de «cesión en pago de deudas»

en relación con la parte del negocio jurídico que consiste en transmitir a A., S. L. la

propiedad de los bienes inmuebles a fin de que ésta aplique dichos bienes a la extinción

del crédito de que es titular frente a C., S. A., actuando este crédito con igual función que

el precio en la compraventa.

Dicho negocio de cesión (o dación) en pago de deudas ?también conocido por la

locución latina datio pro soluto?, no está expresamente regulado por el Código Civil, sino

que es una creación doctrinal y jurisprudencial, lo que exige acudir a la jurisprudencia

del Tribunal Supremo para analizar sus requisitos y efectos. La sentencia del Tribunal

Supremo de 30 de noviembre de 2000 (RJ 2000\9319) define la cesión o dación en

pago como «aquel contrato en virtud del cual para satisfacer un débito por parte de

persona determinada se entrega un bien concreto con finalidad solutoria, compensatoria

y extintiva de esa obligación de pago».

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1997 /RJ 1997\5403) también

analiza en detalle la figura de la dación en pago o «datio pro soluto», señalando lo

siguiente:

«[...] ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala sobre las características

diferenciadoras entre la datio pro soluto y la datio pro solvendo, recogida, entre otras, en

Sentencias de 14 septiembre 1987, 4 y 15 diciembre 1989, 29 abril 1991 y 19 octubre

1992, ampliamente expuesta en la de 13 febrero 1989 al decir que la datio pro soluto,

significación de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tiene una específica

definición en el derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fiscal, se trata de un

acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de

que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando

este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, según tiene

declarado esta Sala en Sentencia de 7 diciembre 1983, bien se catalogue el negocio

jurídico que implica como venta, ya se configure como novación o como acto complejo,

su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa, al

carecer de reglas específicas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como

viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación

en pago de deudas [...]».

Sentado lo anterior, sí responde al concepto de cesión en pago de deudas la parte del

negocio jurídico aprobado por C., S. A. que consiste en transmitir a A., S. L. la propiedad

de tres bienes inmuebles a fin de que ésta aplique dichos bienes a la extinción del

crédito de que es titular frente a la cedente.

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Sin embargo, la segunda parte de dicho negocio jurídico no responde, en puridad, al

concepto de cesión o dación para pago de deudas (o datio pro solvendo). En la medida

en que el Plan de Saneamiento se refiere a la transmisión en bloque de la propiedad

de los tres inmuebles a A., S. L. tanto con la finalidad de que por ésta lo aplique a

la extinción de su crédito como para que «asuma directamente el pago de deudas de

otros proveedores», esta segunda parte del negocio no puede calificarse de dación para

pago de deudas, puesto que esta figura no implica la transmisión de la propiedad del

bien cedido, sino sólo la transmisión de la posesión junto con un mandato del cedente

(deudor) al cesionario (acreedor) para que éste venda o realice el bien y, con el importe

obtenido, extinga una deuda.

La anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1997

analiza la dación para pago de deudas o datio pro solvendo en los siguientes términos,

como figura diferente de la dación en pago de deudas o datio pro soluto:

«[...] en tanto que la segunda, es decir, la datio pro solvendo, reveladora de

adjudicación para el pago de las deudas, que tiene específica regulación en el artículo

1175 del Código Civil, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor

propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de

sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de

facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de

aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su

totalidad, pues que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario

en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes

cedidos en adjudicación toda vez que ésta sólo libra de responsabilidad a tal deudor por

el importe líquido de los bienes cedidos en adjudicación, como expresamente previene

el meritado artículo 1175 del Código Civil, no generando en consecuencia el alcance de

efectiva compraventa, que es atribuible por el contrario a la adjudicación en pago de

deudas o datio pro soluto».

La sentencia incide en la importancia de distinguir entre ambas figuras:

«[...] por su parte, la Sentencia de 7 diciembre 1983 ( RJ 1983\6923), en la misma

línea que las citadas y con cita, a su vez, de la de 1 marzo 1969 ( RJ 1969\1137), dice

"debiéndose añadir que la diferencia es terminante por lo que respecta a la traslación

de título real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con

un carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su

importe, en cambio, en la dación se produce una verdadera transmisión sin restricción

ni cortapisa alguna"».

La misma sentencia resalta que, con independencia del nomen iuris o denominación

que las partes hayan dado al negocio, es preciso atender «a la conceptuación acomodada

al contenido negocial», interpretando la verdadera voluntad de las partes conforme a

lo dispuesto en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Por ello, considera este

Centro Directivo que, dado que en la parte del negocio relativo a la asunción por A., S. L.

de las deudas de terceros no se produce una mera transmisión de la posesión con un

mandato de venta, sino una auténtica transmisión de la propiedad de los inmuebles

en favor de la cesionaria (de hecho, no se distingue qué inmueble o inmuebles han

de aplicarse a la extinción de deudas de A., S. L. y cuáles a la asunción por ésta de

deudas de terceros, sino que se produce una transmisión en bloque de la propiedad de

los tres inmuebles conjuntamente para ambos fines), no se está ante una dación para

pago o datio pro solvendo, sino ante una tercera figura jurídica: la dación (o cesión o

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adjudicación) en pago de asunción de deudas, en la que sí tiene lugar la transmisión

de la propiedad de un bien por parte del cedente al cesionario, funcionando dicho bien

como compensación o pago al cesionario por asumir éste las deudas que otras personas

tienen con el cedente.

La distinción entre las tres figuras (dación en pago de deudas, dación para pago de

deudas, y dación en pago por asunción de deudas) ha tenido tradicionalmente reflejo

en la legislación fiscal (en concreto, en la normativa reguladora del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados). Con independencia

de las consideraciones sobre el tratamiento fiscal de cada una de ellas y de si han

de ser consideradas o no hechos imponibles del citado Impuesto, la sentencia del

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 5 de diciembre de 1998

(RJ 1998\9513) se refiere a estas tres figuras en los siguientes términos:

«Nuestro ordenamiento ha distinguido siempre tres negocios jurídicos completamente

diferenciados: la adjudicación de uno o más bienes (al acreedor) en pago de deudas, la

adjudicación (a un tercero) para pago de deudas, y por último la adjudicación (también

a un tercero) para que asuma la deuda, y se erija en deudor frente al acreedor, con

consentimiento expreso de éste, sin que haya novación.

[...]

Así, la Sentencia de esta Sala de 17 mayo 1995 (RJ 1995\3686) pudo decir, en el

segundo de sus fundamentos, que «es claro que en las viejas normas del Impuesto

de Derechos Reales y sobre Transmisión de Bienes se conocieron, a sus efectos,

tres clases de adjudicaciones: la adjudicación en pago de deudas, la adjudicación en

pago de asunción de deudas y la adjudicación para pago de deudas. En la primera, el

adjudicatario es acreedor del adjudicante por un crédito propio; en la segunda, resulta

deudor de terceros por la cesión de deudas y bienes hecha por el adjudicante, y en la

tercera recibe determinados bienes para, con ellos o con su producto, hacer el pago

de deudas del adjudicante. De esta manera las dos primeras implican una verdadera

transmisión del bien, sea en solvencia del crédito o en compensación de las deudas

asumidas, por lo que la transmisión queda sujeta al Impuesto en condiciones normales.

Por contra, en la adjudicación para pago de deudas el adjudicatario cumple una función

vicaria que no va más allá de pagar las deudas del adjudicante con los bienes recibidos

o con el producto de su venta y, por ello, se le reconoce el derecho a la devolución de lo

cautelarmente ingresado por Impuesto, caso de que determinado plazo justifique haber

cumplido aquel cometido. Para la Sala Primera de este Tribunal Supremo (por ejemplo,

Sentencia de 14 septiembre 1987 [ RJ 1987\6048]) la adjudicación en pago es un

negocio pro soluto, mientras que la adjudicación para pago es un negocio pro solvendo,

sin efectos liberatorios o extintivos hasta que se enajenen y liquiden los bienes y con

su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, produciendo la extinción

también total o parcialmente, y siendo su naturaleza la de un mandato liquidatorio o de

pago que se ejecuta mediante el otorgamiento de un poder irrevocable, perfeccionándose

la cesión con la entrega de los bienes y, si no se ha pactado otra cosa, el obligado sólo

se libera por el importe de los bienes liquidados, persistiendo su responsabilidad por la

parte de deuda que queda sin cubrir».

Por todo lo expuesto, debe concluirse que, pese al nomen iuris de «cesión en pago

de deudas y dación para pago de deudas» contenido en el acuerdo de la Junta General

de C., S. A. que motiva la consulta de la DGPE, se está en realidad ante un negocio de

«cesión en pago de deudas y de cesión en pago de asunción de deudas».

312

II

Aclarada la naturaleza jurídica del negocio jurídico aprobado por la Junta General de

C., S. A., debe analizarse la concreta consulta que formula la DGPE sobre si el acuerdo

de venta directa (sin subasta pública) de los principales activos de C., S. A. a uno de

sus accionistas (A., S. L.) ?con las finalidades analizadas en el fundamento jurídico

anterior?, con el voto en contra del principal accionista de la sociedad (Administración

General del Estado) y el voto favorable de los accionistas que también son sus principales

acreedores, puede incurrir en algún supuesto de conflicto de intereses o conllevar algún

perjuicio para los intereses de la Administración General del Estado como máximo

accionista de C., S. A.

Siendo el derecho al voto uno de los derechos básicos del socio según el artículo

93.c) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, LSC), el conflicto de intereses resulta

cuando, con relación al contenido de un acuerdo social, el socio tiene un interés

particular en colisión e incompatible con el interés social, de tal forma que la satisfacción

del interés de uno significa la merma o menoscabo del interés del otro

La regulación de dichos conflictos de intereses se contiene en el artículo 190 de

la LSC, en redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica

la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

El nuevo artículo 190 ?aplicable a todas las sociedades de capital y no sólo a las de

responsabilidad limitada, como sucedía en la redacción anterior? contiene dos tipos de

conflictos de interés en función de su gravedad:

1)? El primer apartado se refiere a los casos más graves, en los que se establece

una cautela ex ante que obliga al socio afectado por el conflicto a abstenerse de ejercer

su derecho al voto:

«1.? El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o

participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a)? autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal

o estatutaria,

b)? excluirle de la sociedad,

c)? liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d)? facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de

garantías a su favor o

e)? dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo

previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los

supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando

dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas

estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión».

Analizados los supuestos enumerados en el artículo 190.1, resulta clara la

inaplicabilidad al caso consultado de las letras a) y b) del artículo 190.1 de la LSC,

puesto que el acuerdo no se refiere ni a la transmisión de acciones ni a la exclusión de

un socio. Tampoco resulta aplicable el apartado e) sobre dispensa al socio del deber de

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lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230, dado que este precepto se enmarca

dentro del capítulo dedicado a los deberes de los administradores y no se desprende

de los antecedentes que ninguno de los socios afectados por el posible conflicto de

intereses ejerza, además, el cargo de administrador.

Mayor complejidad presentan los apartados c) y d), como se analiza a continuación:

1.º)? Artículo 190.1 c): liberación de una obligación o concesión de un derecho.

Si bien es cierto que una norma privativa de uno de los derechos básicos del

socio ?como es el derecho de voto? debe interpretarse de forma restrictiva, no existe

unanimidad en la doctrina sobre el alcance que ha de darse a la expresión «liberarle de

una obligación o concederle un derecho».

Así, sea considerado, en primer lugar que no cabe extender la aplicación del apartado

c) del artículo 190 a cualquier negocio jurídico del que resulten derechos u obligaciones

del socio para con la sociedad ?lo que supondría incluir prácticamente toda transacción

del socio con la sociedad?, sino únicamente aquellas que afectan a derechos u

obligaciones integradas dentro del estatuto de socio.

Por el contrario, se ha entendido que los conceptos de «obligación» y «liberación»

deben considerarse en el sentido de englobar cualquier supuesto de relación obligatoria

cuyo incumplimiento o renuncia genera, al menos potencialmente, en beneficio del socio

o socios deudores, un daño o perjuicio en el patrimonio social. Por tanto, el origen de

la deuda podría ser cualquier relación jurídica por virtud de la cual la sociedad resulte

acreedora de un determinado socio, siendo ejemplos posibles la obligación nacida de

un contrato entre ambos (en el que el socio ocuparía frente a la sociedad una posición

equivalente a la de un tercero) o una deuda indemnizatoria de daños y perjuicios

causados a la sociedad (de los que un socio estuviera obligado a responder). La

naturaleza contractual o extracontractual de la obligación, así como el ámbito societario

o extra?societario en el que nace resulta, para este segundo criterio, irrelevante al

objeto de generar en el socio obligado la abstención de votar el acuerdo liberatorio.

De igual modo que en la liberación de obligaciones, en el caso de la «concesión de

derechos» al socio este segundo criterio consideran que también se debe realizar una

interpretación que abarque todo reconocimiento por la sociedad de derechos tanto

sociales como de origen extra-societario que puedan mermar el patrimonio social. Por

lo tanto, el derecho puede nacer de la voluntad unilateral de la sociedad o bien de un

negocio jurídico a celebrar con un socio.

Con independencia de la postura que se adopte, considera este Centro Directivo

que lo relevante para concluir en el caso consultado si está o no en el supuesto de

conflicto de intereses del artículo 190.1 c) es atender a la causa del negocio jurídico

que se aprueba por la Junta General de C., S. A.. En virtud de dicho negocio no se está

concediendo ex novo un derecho a A., S. L. ni se está liberando a ésta de una obligación

que tuviera previamente frente a la sociedad, sino que, más bien al contrario, se está

acordando el modo de extinguir una previa obligación que la sociedad tenía contraída

frente a A., S. L., además de instrumentar una fórmula jurídica para que A., S. L. se

haga cargo de otras deudas previas de la sociedad frente otros socios. Por más que

del nuevo negocio jurídico resulten nuevos derechos y obligaciones para la sociedad y

para A., S. L., la causa del mismo es puramente solutoria o liberatoria de una obligación

anterior, por lo que, sin perjuicio de que se pudiera estar en un supuesto de conflicto de

intereses del artículo 190. 3) de la LSC, la interpretación restrictiva que ha de hacerse

del artículo 190.1 debe razonablemente llevar a concluir que no se está liberando de

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una obligación ni concediendo un derecho a ningún socio, sino simplemente realizando

el pago de una deuda anterior.

De hecho, la figura del pago por cesión de bienes está expresamente regulada en el

Código Civil dentro de los preceptos dedicados al pago como forma de extinción de las

obligaciones, estableciendo el artículo 1.175 lo siguiente:

«El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta

cesión, salvo pacto en contrario, solo libera a aquél de responsabilidad por el importe

líquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesión se celebren

entre el deudor y sus acreedores se ajustarán a las disposiciones del título XVII de este

libro, y a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1997 citada anteriormente

define la cesión en pago precisamente en función de su finalidad liberatoria, como «aquel

contrato en virtud del cual para satisfacer un débito por parte de persona determinada

se entrega un bien concreto con finalidad solutoria, compensatoria y extintiva de esa

obligación de pago».

Por lo que se refiere a la cesión en pago por asunción de deudas, si bien no está

expresamente regulada en el Código Civil en la medida en que tiene el mismo efecto de

traslación de la propiedad de los bienes cedidos que la cesión en pago y que participa

de la misma finalidad liberatoria o solutoria de deudas preexistentes de la sociedad,

debe considerarse, a los efectos del artículo 190.1 c) de la LSC, que tampoco implica la

«liberación de una obligación» ni la «concesión de un derecho» a ningún socio.

2.º)? Artículo 190.1 d): facilitación de cualquier tipo de asistencia financiera al socio,

incluida la prestación de garantías a su favor.

El artículo 190.1 d) obliga al socio a abstenerse de votar aquellos acuerdos sociales

que tengan por objeto «d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la

prestación de garantías a su favor».

En la redacción anterior a la reforma de la Ley 31/2014, el artículo 190 era más

detallado, incluyendo entre los supuestos de conflicto de intereses el acuerdo social «por

el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar

garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera». En la misma línea, el artículo 162

de la LSC (no afectado por la reforma de 2014) establece, para el caso de las sociedades

de responsabilidad limitada, la necesidad de acuerdo de la Junta General para «anticipar

fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera

a sus socios y administradores».

La expresión «asistencia financiera» del artículo 190.1 d) carece de definición concreta

en nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo extraerse una primera aproximación a dicho

concepto del Preámbulo de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación

Empresarial (LFFE), que, al referirse al sistema financiero, señala que su función última

consiste «en la canalización eficiente de recursos desde los agentes con capacidad de

ahorro hacia aquellos que necesitan financiación». El Diccionario de la Real Academia

Española define el término «financiación» como «Acción y efecto de financiar»; y el término

«financiar» como «1. Aportar el dinero necesario para el funcionamiento de una empresa.

2. Sufragar los gastos de un actividad, de una obra, etc.».

El sistema financiero consta de dos canales: el acceso directo a los mercados de

capitales, y el acceso a la financiación de manera intermediaria a través de distintos

instrumentos jurídicos, entre los que tradicionalmente se han incluido operaciones

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de anticipos de fondos, préstamos y créditos, descuentos de facturas y pagarés,

arrendamientos financieros, etc., habiendo surgido en los últimos años figuras más

novedosas y complejas.

Por su parte, la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la

que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, incluye entre

los instrumentos financieros los valores negociables, los instrumentos del mercado

monetario, participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, contratos

de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros

contratos de derivados, contratos financieros por diferencias, etc.

En el supuesto previsto en el artículo 190.1 d) de la LSC, una interpretación lógica

debe llevar a concluir que se refiere al acceso del socio a financiación de manera

intermediaria a través de instrumentos que la sociedad ponga a su disposición, como

los mencionados en la redacción original del artículo 190 (anticipo de fondos, créditos

y préstamos, garantías?) y cualesquiera otros que participen de la misma causa o

finalidad.

Por ello, aun no existiendo una definición clara de qué deba entenderse por «asistencia

financiera» a los efectos del artículo 190.1 d) de la LSC, considera este Centro Directivo

que ?al igual que en el caso del artículo 190.1 c) anteriormente examinado?, debe

razonablemente acudirse a la causa del negocio para concluir si el caso consultado ha

de considerarse incluido dentro del ámbito de aplicación de aquel precepto.

Como quedó expuesto anteriormente, la causa o finalidad del negocio de cesión de

bienes en pago de deudas y de cesión de bienes en pago de asunción de deudas tiene

una finalidad puramente liberatoria o extintiva de deudas preexistentes; finalidad que

difiere notablemente de la que sustenta la actividad financiera, que, por el contrario,

implica generalmente una anticipación de recursos ?con distintas fórmulas jurídicas?

para que otro pueda llevar a cabo una actividad.

No se comparte, por tanto, el criterio sostenido en la propuesta de informe de que la

dación en pago de deudas sea equiparable, a estos efectos, con un anticipo de fondos.

«Anticipar», en su acepción literal según el diccionario de la REA, es «1. Hacer que algo

tenga lugar antes del tiempo señalado o previsible, o antes que otra cosa. 2. Entregar

una cantidad de dinero antes de la fecha estipulada para ello». En una acepción jurídica,

«anticipar fondos» consiste en abonar todo o parte de una cantidad debida antes de que

la misma esté vencida y sea exigible; por el contrario, «pagar» ?y la cesión en pago es una

forma de pago, según el artículo 1.175 del Código Civil?, es una forma de extinguir una

obligación ya vencida y exigible. Y dado que la cesión en pago de asunción de deudas

comparte la misma finalidad solutoria de deudas anteriores, le resultan aplicables las

mismas consideraciones.

En consecuencia, no se aprecia por este Centro Directivo que la operación aprobada

por la Junta General de C., S. A. implique un conflicto de intereses de los previstos en el

artículo 190. 1 d) de la LSCP.

2)? El segundo grupo de conflictos de intereses regulado en el artículo 190 de la LSC

hace referencia a un conjunto abierto de supuestos en los que se establece una cautela

ex post que conlleva una inversión de la carga de la prueba en caso de impugnación del

acuerdo.

316

El artículo 190.3 de la LSC dispone lo siguiente:

«3.? En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1,

los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del

socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo,

corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios

afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés

social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de

interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la

revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros

de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la

posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que

impugnen la acreditación del perjuicio al interés social».

En este apartado han de entenderse incluidos todos los casos en los que, en relación

con el contenido del acuerdo, el socio tiene un interés particular en colisión con el

interés social, de tal forma que la satisfacción del interés de uno significa la merma

o menoscabo del interés del otro, pero que no son susceptibles de encuadrarse en

ninguno de los concretos supuestos enumerados en el artículo 190.1 de la LSC.

En estos casos es requisito necesario que el voto del socio o socios incursos en

el conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo para que se produzca la

inversión de la carga de la prueba en caso de impugnación del mismo. Una vez cumplido

dicho requisito, bastará con que el socio impugnante acredite la existencia del conflicto

de interés, debiendo la sociedad y, en su caso, el socio o socios afectados, acreditar la

conformidad del acuerdo al interés social.

Dada la formulación abierta del artículo 190.3, en este punto coincide este Centro

Directivo con el criterio expuesto en la propuesta de informe, imponiéndose una interpretación

extensiva del precepto, de modo que no cabe duda de que en él se han de incluir todas las

transacciones celebradas entre la sociedad y un socio, cualesquiera que sean sus términos,

incluso aunque no resulten especialmente favorables para el socio afectado.

Es evidente que un negocio consistente en la cesión de tres inmuebles propiedad de

C., S. A. a A., S. L. en pago de las deudas que la sociedad tiene frente a este socio implica

un conflicto de intereses entre la sociedad y el socio, pues lo lógico es que éste trate

de satisfacer de la mejor manera posible sus intereses particulares como acreedor, lo

que ?al ser la relación sinalagmática?, puede implicar una merma de los intereses de

la sociedad como deudora.

De igual manera, la cesión de inmuebles sociales a A., S. L. en pago por la asunción

de otras deudas que la sociedad mantiene frente a otros socios-acreedores implica un

conflicto de intereses entre la sociedad y A., S. L. como parte de ese negocio, y también

con dichos socios-acreedores, cuyos intereses no son coincidentes con los de la sociedad.

Según el artículo 190.3 de la LSC, para que se produzca la inversión de la carga de

la prueba en caso de impugnación es preciso que el voto del socio o socios incursos

en el conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo Como bien se indica

en la propuesta de informe, en el caso consultado el acuerdo fue adoptado con el

voto favorable del 50,65% del capital y el voto en contra el 39,20%, por lo que el voto

favorable de A., S. L. (19,99%) y de P. R. H. (7,10%) fue decisivo y se cumple, por tanto,

el requisito legalmente previsto.

[...]

317

III

Concluido que sí se aprecia un supuesto de conflicto de intereses de los previstos

en el artículo 190.3 de la LSC entre C., S. A. y sus socios-acreedores, procede analizar,

a continuación, siguiendo la sistemática contenida en la propuesta de informe, si la

enajenación directa por C., S. A. de sus tres inmuebles a A., S. L. sin subasta pública

pudiera ser un acuerdo impugnable conforme al régimen de impugnación de acuerdos

sociales establecido en la LSC.

En efecto, el artículo 190.3 de la LSC sólo establece una inversión de la carga de la

prueba «en caso de impugnación» del acuerdo, por lo que debe acudirse a lo dispuesto

con carácter general en el artículo 204 de dicha Ley, que dispone lo siguiente:

«Artículo 204.? Acuerdos impugnables.

1.? Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan

a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en

beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando

daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende

que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad

razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento

injustificado de los demás socios».

Como acertadamente se indica en la propuesta de informe, dejando a un lado

los supuestos en que los acuerdos sociales contravengan la ley, los estatutos o el

reglamento de la Junta General de la sociedad ?que no son aplicables en este caso?,

la impugnación de un acuerdo social requiere la concurrencia de dos requisitos, según

reiterada jurisprudencia: 1.º) un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y, 2.º)

que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios.

1.º)? Existencia de un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad.

Sobre este punto la jurisprudencia se ha hecho eco de las diferentes interpretaciones

doctrinales acerca de qué debe entenderse por «interés social», citando la propuesta de

informe la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 17 de enero de 2012 (RJ

2012\4981), que señala lo siguiente:

«59.? Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre,

no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por «intereses de la

sociedad», dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías

institucionalista y contractualista ?a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas;

pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.? y

así, mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,

introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio ?hoy 226 del texto refundido de la Ley

de Sociedades de Capital ?parece inclinarse por un concepto institucionalista? «[l]os

administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del

interés social, entendido como interés de la sociedad [...]» ?, la recomendación 7 del

Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de

mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de

innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis

«en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista

318

común» porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a «la

maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa».

60.? La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios

contractualistas ?así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como

«el interés común de los socios»; la 825/1998 de 18 de septiembre, reproduciendo la

de 19 febrero 1991, lo hace a que «no es otro que la suma de los intereses particulares

de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de

beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social»;

la 193/2000, de 4 de marzo, a que «para que un acuerdo sea impugnable es preciso

que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios);

la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que «ha de entenderse que procede considerar

lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de

todos los socios»; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983,

que «éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos»;

y la 400/2007, de 12 de abril, a que «[e]l interés social que defiende el artículo 115.1

no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias

de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos

( sentencias de 11 de noviembre de 1983, 19 de febrero de 1991, 30 de enero de

2001 y 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10400) ), el cual, a modo de cláusula

general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada

caso concreto», dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se

permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el

artículo 1258 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), que veta comportamientos contrarios a

la buena fe».

Cualquiera que sea la tesis que se adopte, de dicha sentencia se desprende que el

análisis de la vulneración del interés social ha de hacerse caso por caso, y que en ningún

supuesto es asimilable al interés de los accionistas individualmente considerados. Por

ello, a los efectos de analizar la impugnabilidad del acuerdo adoptado el 6 de octubre

de 2020 por la Junta General de C., S. A. habrá que examinar si el mismo pudiera ser

lesivo a los intereses de la sociedad y no tanto a los intereses de la Administración

General del Estado (DGPE) como máximo accionista de C., S. A., sin perjuicio de que este

último perjuicio se pudiera producir de modo indirecto en caso de perjuicio al interés

social.

En el caso sometido a consulta la Junta General de C., S. A. acordó el 6 de octubre

de 2020 ceder en pago de deudas y en pago de asunción de deudas ?y, por tanto,

enajenar? a A., S. L. los tres inmuebles que formaban parte del activo fijo de la sociedad.

La DGPE cuestiona el hecho de que dicha enajenación se realizara mediante

adjudicación directa a uno de los socios-acreedores sin un previo trámite de subasta

pública, pero dicha circunstancia por sí sola no vulnera ninguna norma imperativa,

puesto que C., S. A. es una sociedad mercantil privada que no está sujeta al régimen

contractual de las sociedades del sector público.

Mayor problema plantea el hecho de que se acordara la enajenación directa de los

tres inmuebles por un valor de 1.259.046 euros, cuando menos de tres meses antes

?el 31 de julio de 2018? habían sido tasados en 1.875.628,76 euros por un experto

independiente como es G. V., S. A.

Previamente, en el primer intento de enajenación en noviembre de 2019 (en este

caso sí se decidió hacerlo mediante subasta pública) dos de los inmuebles habían

319

sido tasados por SEGIPSA (Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria, S. A.,

entre cuyas funciones propias está la valoración de toda clase de bienes inmuebles)

en 1.247.900 euros para la primera subasta y 1.060.715 euros para la segunda.

En una primera aproximación, podría concluirse que, tasados los tres inmuebles en

julio de 2020 en 1.875.628, 76 euros y enajenados directamente a A., S. L. en octubre

del mismo año por 1.259.046 euros sin apoyo en otro informe técnico que justificara este

nuevo valor, se ha producido un daño al interés social por importe de 616.582,76 euros,

cantidad a que asciende la diferencia entre el importe de tasación y el de enajenación

(un 32,87 % del valor de los inmuebles), a lo que hay que añadir que no consta que se

intentara siquiera ofrecer los bienes en el mercado a otros potenciales compradores

(aunque no fuera en forma de subasta pública) por el importe de la tasación de julio.

No obstante, dicho daño es meramente potencial, pues, como acertadamente se

indica en la propuesta de informe, la tasación no garantiza necesariamente que los tres

bienes fueran a ser efectivamente vendidos por el importe tasado, debiéndose tener en

cuenta, además, que ya habían quedado desiertas las dos subastas celebradas un año

antes sobre dos de los inmuebles.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 antes citada señala que

«no es preciso que la lesión sea «actual», [...] no es necesario que el daño o la lesión

efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que

exista peligro potencial de que se ocasione»; y que «como la lesión de ese interés común

normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la

anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis

razonable».

Sin embargo, no basta la mera alegación de un daño potencial («no basta con

que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño» ), sino que ?continúa

la sentencia? «es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que

pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media,

que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga

de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que

precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes [...] al menos en ese grado de

probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que

la impugnación pueda alcanzar éxito [...]».

Por ello, y sin perjuicio de que el artículo 190.3 de la LSC establezca en los supuestos

de conflictos de intereses una inversión de la carga de la prueba ?de modo que es

la sociedad la que ha de probar la conformidad del acuerdo al interés social?, siendo

el daño alegado en este caso meramente potencial considera este Centro Directivo

que, en caso de que se decidiera por la DGPE impugnar el acuerdo de 6 de octubre

de 2020, sería altamente recomendable para garantizar la prosperabilidad de la

acción que se aportaran con la demanda suficientes elementos probatorios (informes

técnicos solventes y complementarios a las tasaciones que ya constan) que permitan

razonablemente acreditar que la enajenación de los tres inmuebles acordada el 6 de

octubre de 2.020 por 1.259.046 euros se hizo por un valor notoriamente inferior al de

mercado.

2.º)? Existencia de un beneficio particular de uno o varios socios.

Como acertadamente se indica en la propuesta de informe, en este caso el beneficio

de A., S. L. como adquirente de los inmuebles enajenados es evidente, al haberlos

adquirido por un valor inferior al de tasación. Por tanto, si el teórico daño producido

320

al interés social asciende a 616.582,76 euros, al mismo importe asciende el teórico

beneficio obtenido por A., S. L

En apoyo de lo anterior se cita en la propuesta de informe la sentencia n.º 25/2012,

de 2 de diciembre, del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Barcelona, que analiza el

supuesto de una sociedad que acordó la enajenación de un inmueble por debajo de su

valor de tasación, considerando el Tribunal que ello causaba tanto un daño al interés

social como un beneficio para el socio adquirente.

Además, también puede sostenerse un beneficio para todos los socios-acreedores

afectados por el negocio de cesión en pago de deudas y en pago de asunción de deudas,

puesto que como consecuencia del mismo se ve extinguida totalmente la deuda de A.,

S. L. y parcialmente la de P. R. H., G. C. A. y G. P., con preferencia a otros acreedores

sociales, rompiéndose así el principio de pars conditio creditorum y favoreciendo a los

socios?acreedores afectados.

Por todo lo expuesto, debe concluirse, como se afirma en la propuesta de informe,

que la enajenación de tres inmuebles por un valor sensiblemente inferior al de una

tasación reciente y objetiva puede considerarse lesiva el interés social, al tiempo que

proporciona un beneficio al socio que la adquiere por debajo de su valor de mercado,

así como a los socios?acreedores a los que afecta el negocio, que son preferidos en el

cobro de sus créditos frente a la sociedad, circunstancias que implican la posibilidad de

impugnar el acuerdo adoptado por la Junta General de C., S. A. el 6 de octubre de 2020

al amparo del punto 3 del orden del día.

Siendo cierto que, conforme al artículo 190.3 de la LSC, corresponde a C., S. A.

justificar que la operación se ajusta al interés social, bastando al socio demandante

probar que los socios cuyo voto fue decisivo en la adopción del acuerdo están incursos

en un conflicto de interés, considera este Centro Directivo que, dado que el daño al

interés social que se alega es potencial, es recomendable que se aporten por la DGPE

?en caso de decidir impugnar el acuerdo? suficientes elementos probatorios (informes

técnicos solventes y complementarios a las tasaciones que ya constan) que permitan

razonablemente acreditar que la enajenación de los tres inmuebles acordada el 6 de

octubre de 2020 por 1.259.046 euros se hizo por un valor notoriamente inferior al de

mercado.

IV

La propuesta de informe analiza, a continuación, los requisitos de procedimiento

para impugnar el acuerdo de 6 de octubre de 2020,

1)? Legitimación activa.

Debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 206 de la LSC, que dispone lo siguiente:

«1.? Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera

de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios

que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que

representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso,

los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya

ocasionado el acuerdo impugnable».

321

Dado que la Administración General del Estado (DGPE) es titular desde antes de la

adopción del acuerdo del 39,2% del capital social, está legitimada para impugnar el

acuerdo que se considera lesivo al interés social.

La normativa actualmente vigente ya no exige que el socio que impugne un acuerdo

haya votado en contra. Aun cuando el Tribunal exigiera este requisito conforme a la

doctrina de los propios actos y al principio de buena fe, consta en el borrador del acta

de la Junta General de 6 de octubre de 2020 que la Administración General del Estado

(DGPE) votó en contra del acuerdo.

2)? Legitimación pasiva.

Dispone el artículo 206.3 que «Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra

la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la

junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación

nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que

hubieren votado a favor del acuerdo impugnado».

A continuación, el artículo 205.4 establece que «los socios que hubieren votado a

favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener

su validez».

3)? Plazo para el ejercicio de la acción.

El artículo 205 de la LSC se refiere a la caducidad de la acción en los siguientes

términos:

«1.? La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un

año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido

resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2.? El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si

hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y

desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por

escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la

fecha de oponibilidad de la inscripción».

Coincide este Centro Directivo con la propuesta de informe en que en el presente

caso la impugnación no estaría fundada en razones de orden público, lo que el Tribunal

Supremo reserva a aquellos supuestos más graves en que se alega la vulneración de los

principios y directivas que en cada caso informan las instituciones jurídicas y que, por

considerarse esenciales por la sociedad no pueden ser derogadas por los particulares.

Habiéndose acordado el acuerdo en una junta presencial, y no tratándose de un

acuerdo de los obligatoriamente inscribibles en el Registro Mercantil, el plazo para

ejercer la acción de impugnación es de un año contado desde el 6 de octubre de 2020,

debiendo destacarse que, siendo un plazo de caducidad y no de prescripción, no es

susceptible de interrupción.

4)? Procedimiento de impugnación.

Según el artículo 207 de la LSC, para la impugnación de los acuerdos sociales se

seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de

Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

322

Dado que la LEC no exige ningún requerimiento previo, el acuerdo puede impugnarse

directamente mediante la interposición de la correspondiente demanda ante los

Juzgados de lo Mercantil (artículo 86.ter de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial).

Como acertadamente se indica en la propuesta de informe, ello no impide que de modo

potestativo pueda formularse dicho requerimiento previo ?que no interrumpiría el plazo

de ejercicio de la acción, al ser éste de caducidad?.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 204.2, no será procedente la impugnación de

un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro

adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación.

Y, una vez interpuesta la demanda, si fuera posible eliminar la causa de impugnación,

el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que

aquella pueda ser subsanada, según dispone el artículo 207.2.

Todo ello se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación

de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado

mientras estuvo en vigor.

5)? Medidas cautelares.

El artículo 727.10.º de la LEC establece como medida cautelar específica «La

suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes

representen, al menos, el 1 o el 5 por ciento del capital social, según que la sociedad

demandada hubiera o no emitido valores que, en el momento de la impugnación,

estuvieren admitidos a negociación en el mercado secundario oficial».

En el presente supuesto la legitimación de la Administración General del Estado es

clara al superar con creces el porcentaje mínimo del 5% del capital social requerido en

el caso de las sociedades no cotizadas.

Además de este requisito son exigibles los generales de apariencia de buen derecho,

periculum in mora y caución, compartiendo este Centro Directivo lo indicado en la

propuesta de informe.

Así, en relación con la apariencia de buen derecho, conforme a lo expresado

en anteriores apartados de este informe, la enajenación a uno de los socios de los

tres principales activos de la sociedad por un precio inferior en un 32,87% respecto

del valor por el que fueron tasados apenas unos meses antes puede razonablemente

considerarse suficiente para apreciar indicios de que el acuerdo pudiera ser lesivo para

el interés social y beneficioso para uno o varios socios.

Respecto del peligro en la demora, se define en el artículo 728.1 LEC como la

concurrencia de «situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela

que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». Tal y como se afirma

en la propuesta de informe, en el presente caso puede sostenerse la concurrencia de

este requisito atendida la difícil situación financiera de C., S. A., situación que implica

que, privada del grueso de su patrimonio inmobiliario por un importe considerablemente

inferior a su valor de tasación, su viabilidad quede amenazada de tal modo que antes

de recaer sentencia pueda haber sido obligada a cesar en su actividad o hubiere

experimentado perjuicios de difícil o imposible reparación.

Por último, y en relación con la caución exigida por el artículo 737 de la LEC, dado que

el socio impugnante sería la Administración General del Estado (DGPE) debe prevalecer

la norma especial contenida en el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de

Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, que exime al Estado de «constituir

323

los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía prevista en

las leyes».

Para concluir con esta medida cautelar debe recordarse que puede pedirse la

suspensión del acuerdo social con carácter previo a interponer la demanda al amparo del

artículo 730.2 LEC, acreditando «razones de urgencia o necesidad». Doctrinalmente se

ha señalado que esta suspensión cautelar previa a la demanda, en el caso de acuerdos

societarios, está justificada en aquellos casos en que el demandante no dispone de

toda la información precisa para interponer una demanda ?por ejemplo, el socio que

por discrepar con el reparto de beneficios pretenda impugnar las cuentas anuales y

no disponga, todavía, de la documentación de soporte de aquéllas?. Conforme a dicho

planteamiento, la prosperabilidad de una media cautelar previa resulta difícil, sin

perjuicio de que se solicite en la demanda misma.

Junto con la medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado se apunta

acertadamente en la propuesta de informe la posibilidad y conveniencia de solicitar

también como medida cautelar, al amparo del artículo 727 5.ª de la LEC, la anotación

preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad a fin de enervar la buena fe

registral en caso de que A., S. L. pretendiera enajenar ulteriormente a terceros los bienes

cedidos por C., S. A., con el fin de que éstos no puedan invocar la protección del tercero

hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

V

Tras analizar la posibilidad de impugnar el acuerdo adoptado por la Junta General

de C., S. A. el 6 de octubre de 2020, la propuesta de informe examina a continuación la

posibilidad de ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores prevista

en el artículo 236 de la LSC, que dispone lo siguiente:

«1.? Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y

frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios

a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al

desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario

a la ley o a los estatutos sociales.

2.? En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o

acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General».

Según la doctrina y la jurisprudencia, la prosperabilidad de esta acción requiere la

concurrencia de tres requisitos: existencia de un daño, relación de causalidad con la

acción u omisión de los administradores, y dolo o culpa de éstos.

La acción u omisión de los administradores habría consistido, en el supuesto

consultado, en la elaboración y presentación a la Junta General de un plan de

saneamiento en el que se proponía la enajenación de los tres principales activos

inmobiliarios de la sociedad por un valor un 32,87% más bajo que el de una tasación

reciente. Pero dicha acción debe ser dolosa o culposa para generar responsabilidad, y

de los datos obrantes en la documentación analizada por este Centro Directivo no se

desprenden datos suficientes para analizar este extremo.

324

Por otro lado, el daño presuntamente causado a la sociedad, como quedó explicado

en apartados anteriores de este informe, a fecha de hoy es sólo potencial, por lo que

sería preciso contar con un elementos probatorios solventes para acreditar dicho daño,

sobre todo teniendo en cuenta que en este punto no juega la inversión de la carga de la

prueba prevista en el artículo 190.3 de la LSC. El artículo 236.1 in fine sólo establece la

presunción de culpabilidad, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la

ley o a los estatutos sociales, lo que no concurre en este supuesto.

Por ello, se comparte el criterio sostenido en la propuesta de informe de que resulta

más conveniente optar por la vía de la impugnación social antes que por la de exigir

responsabilidad de los administradores, criterio que viene reforzado por el hecho de

que, no resultando daños o perjuicios directos a la Administración General del Estado,

el ejercicio de la acción de responsabilidad, correspondería a la propia sociedad, previo

acuerdo de la Junta General a solicitud, en su caso, de cualquier socio; sólo en defecto

de este acuerdo estaría legitimada la Administración General del Estado conforme al

artículo 239.

En virtud de todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio

Jurídico del Estado formula las siguientes

CONCLUSIONES

Primera.? El negocio jurídico aprobado por la Junta General de accionistas de C., S.

A. el 6 de octubre de 2020, por el que se enajenan a A., S. L., tres inmuebles propiedad

de dicha sociedad, reviste la naturaleza jurídica de cesión en pago de deudas y de cesión

en pago de asunción de deudas.

Segunda.? Se aprecia la existencia de un conflicto de interés de los previstos en el

apartado 3 del artículo 190 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entre la sociedad y los

socios-acreedores de la misma que votaron a favor de dicho acuerdo.

Tercera.? Se aprecia fundamento suficiente para poder ejercer la acción de

impugnación de dicho acuerdo conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y siguientes

de la Ley de Sociedades de Capital.

Pese a que el artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital establece que al socio

impugnante le basta con probar la existencia del conflicto de interés, correspondiendo a

la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba

de la conformidad del acuerdo al interés social, dado que el daño alegado en el supuesto

consultado es meramente potencial, en el caso de que por la Dirección General del

Patrimonio del Estado se decidiera impugnar el acuerdo resulta muy aconsejable para

garantizar la prosperabilidad de la acción que se acompañen a la demanda suficientes

elementos probatorios (informes técnicos solventes y complementarios a las tasaciones

que ya constan) que permitan razonablemente acreditar que la enajenación de los tres

inmuebles acordada el 6 de octubre de 2020 por 1.259.046 euros se hizo por un valor

notoriamente inferior al de mercado.

Cuarta.? El plazo de caducidad para ejercitar la acción de impugnación del acuerdo

es de un año desde la fecha de la adopción del mismo, no siendo susceptible de

interrupción.

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A la acción de impugnación le resultan de aplicación los requisitos de legitimación

activa y pasiva, procedimiento y adopción de medidas cautelares expuestos en el

fundamento jurídico IV de este informe.

Quinta.? Resulta preferible, en el supuesto consultado, ejercitar la acción de

impugnación de acuerdos sociales, bien que con la recomendación indicada en la

conclusión tercera, a la acción de responsabilidad frente a los administradores por las

razones expresadas en el apartado V de este informe.