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Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 48/2014 de 08 de abril de 2014
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 08/04/2014
Num. Resolución: 48/2014
Cuestión
Anteproyecto de Ley de la Función Pública de Aragón.Contestacion
Número Expediente: 38/2014Administración Consultante: Comunidad Autónoma
Materia: Anteproyectos de ley
Consejo Consultivo de Aragón
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DICTAMEN Nº 48 / 2014
Excmo. Sr. D. Ramón SALANOVA ALCALDE,
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan GARCÍA BLASCO
Ilmo. Sr. D. Carlos NAVARRO DEL CACHO
Ilmo. Sr. D. J. Francisco SAENZ DE BURUAGA Y MARCO
Ilmo. Sr. D. Rafael SANTACRUZ BLANCO
El Pleno del Consejo
Consultivo de Aragón, con
asistencia de los Consejeros que
al margen se expresan, en su
sesión celebrada el día 8 de abril
de 2014 emitió el siguiente
Dictamen:
El Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el Anteproyecto de Ley de la
Función Pública de Aragón, remitido para su informe por el Gobierno de Aragón.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 26 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Consejo
Consultivo de Aragón escrito remitido por el Consejero de Hacienda y Administración
Pública, fechado el 25 del mismo mes (con registro de salida del Gobierno de Aragón de 25
de febrero), con el que hacía llegar a este Consejo el Anteproyecto de Ley de la Función
Pública de Aragón, para la emisión del correspondiente Dictamen.
Segundo. - El Anteproyecto de Ley viene acompañado de un expediente, que consta
de una serie de documentos, precedidos de una relación de los mismos, ordenados,
numerados y con indicación de los folios correspondientes a cada uno. Dichos documentos
tienen el siguiente contenido:
a) el expediente se inicia con la Resolución de la Dirección General de la Función
Pública y Calidad de los Servicios de 2 de mayo de 2013 por la que se propone la
iniciación del procedimiento de elaboración del Anteproyecto de Ley y con la Orden
de 2 de mayo de 2013, del Consejero de Hacienda y Administración Pública por la
que se acuerda la iniciación de dicho procedimiento.
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b) Especial importancia tiene la Memoria del Análisis del Impacto normativo, de
fecha 27 de mayo de 2013, que figura como documento 3. En ella se razona la
necesidad y oportunidad del proyecto; se detallan sus objetivos, como son la
configuración de un modelo global, completo y sistemático de función pública de
Aragón, la potenciación de la coordinación de los diferentes órganos competentes en
la materia, la promoción de la competitividad y flexibilidad del sistema de recursos
humanos, la actualización de la visión estratégica de su gestión, la articulación de un
nuevo sistema de desarrollo y reconocimiento profesional, la racionalización de los
cuerpos y escalas funcionariales, el fomento de la transparencia en la gestión,
establecer un Código ético de carácter profesional y reforzar el papel del Instituto
Aragonés de Administración Pública.
Seguidamente se justifica la elaboración de un Anteproyecto de Ley que
renueve el ordenamiento de la función pública, por considerarlo una alternativa mejor
que la modificación parcial del Decreto legislativo 1/1991.
Se analiza la estructura y contenido del Anteproyecto, efectuando un análisis
jurídico de sus disposiciones, y el procedimiento de elaboración y participación.
Asimismo, se hace referencia a las medidas para la implantación y evaluación de la
norma.
En una segunda parte el documento contiene las Memorias de Impacto del
Proyecto de Ley: la Memoria de impacto social, dada la importancia del colectivo
afectado por la norma; la Memoria de impacto de género , partiendo de que la
presencia femenina es muy mayoritaria en todos los sectores de la Administración
autonómica; y la Memoria de impacto económico y presupuestario , en que se aborda
la valoración de los recursos adicionales que requieren las medidas propuestas en el
Anteproyecto de Ley, en un contexto de austeridad presupuestaria.
c) Se incluye a continuación, como documento nº 4 (páginas 91 a 189) un
?Anteproyecto de Ley?, sin fecha, seguido de certificación de acuerdo del Gobierno
de Aragón de 11 de junio de 2013, por el que se toma conocimiento del
Anteproyecto, se decide someterlo a informe de diversos organismos y continuar con
los trámites legales preceptivos para su aprobación.
d) Constan seguidamente las solicitudes de informe, de 17 de junio de 2013, a las
Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos de Educación, Universidad,
Cultura y Deporte; de Sanidad, Bienestar Social y Familia; de Industria e Innovación;
de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente; de Política Territorial e Interior; de
Economía y Empleo; de Presidencia y Justicia; de Obras Públicas, Urbanismo,
Vivienda y Transporte; y de la Presidencia. Asimismo, por escrito de 20 de junio de
2013 se solicita informe al Consejo Económico y Social de Aragón.
e) Mediante escritos de 24 de junio de 2013, el Consejero de Hacienda y
Administración Pública comunica la tramitación del Anteproyecto al Justicia de
Aragón, la Letrada Mayor de las Cortes de Aragón, a la Gerencia de la Universidad
de Zaragoza, a los Ayuntamiento de Zaragoza, Huesca y Teruel, a las Diputaciones
provinciales de Zaragoza, Huesca y Teruel, al Colegio General de Secretarios,
Interventores y Tesoreros de Administración Local, a la Federación Aragonesa de
Municipios, Comarcas y Provincias, a la Asociación de la Defensa de la Función
Pública Aragonesa y a CERMI ARAGÓN. Por escrito de 26 de junio, el Consejero lo
comunica también a la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas.
f) Como documento número 8, el expediente incluye una relación de los informes
recibidos hasta el 16 de diciembre de 2013 (fecha del último citado), que se
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adjuntan, formulados por las Secretarías Generales de nueve Departamentos, por la
Asociación para la defensa de la Función Pública y por el Rector de la Universidad
de Zaragoza. En la relación se alude también a un informe de la Gerencia de la
Universidad de Zaragoza, cuyo texto no figura.
Los informes emitidos por los distintos Departamentos, de especial extensión
el correspondiente a la Secretaría General Técnica del Departamento de Sanidad,
Bienestar Social y Familia, aprecian algunas lagunas normativas y efectúan
aportaciones para la mejora de la calidad de la técnica normativa del Anteproyecto.
Por el Rector de la Universidad de Zaragoza, por escrito de 16 de diciembre
de 2013, se manifiesta especial interés en que la nueva regulación refleje la
autonomía de la Institución, conforme al principio establecido en la Ley Orgánica
6/2001, de 21 de diciembre de Universidades.
La Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, por escrito
de 17 de septiembre de 2013, efectúa una valoración general de la regulación
propuesta con especial referencia a la definición del modelo de función pública y a
los que principios a los que debe ajustar su actividad la Administración y el personal
a su servicio. En conclusión, entiende que el Anteproyecto no lleva a cabo la
regulación de los elementos que precisa el Estatuto Básico del Empleado Público,
remitiendo aspectos fundamentales al posterior desarrollo reglamentario y, por tanto,
se emite una opinión desfavorable al texto objeto de análisis.
Figura también un escrito de 19 de julio de 2013, del Instituto Aragonés de la
Mujer, que aporta recomendaciones para la elaboración de un informe de impacto de
género y propone la adición de dos disposiciones transitorias para incluir el
compromiso de elaboración de un Plan de igualdad de oportunidades y para prever
el análisis periódico del impacto de género en la aplicación de la Ley.
g) Por acuerdo del Gobierno de Aragón de 5 de noviembre de 2013 se designaron
representantes de la Administración de la Comunidad Autónoma como miembros de
la Mesa Común de negociación de las Administraciones Públicas de Aragón,
atribuyendo su coordinación al Consejero de Hacienda y Administración Pública.
h) El 16 de diciembre de 2013 se reunió la Mesa Común de negociación, según resulta
del acta correspondiente, acordándose su constitución y su régimen de organización
y funcionamiento, publicándose dicho acuerdo en el Boletín Oficial de Aragón
número 6, de 10 de enero de 2014.
i) Tras una nueva reunión, de 20 de diciembre, consta certificación, de 24 de enero de
2014, (documento número 15) de la aprobación del ?proyecto? de Ley de la Función
Pública de Aragón por la Mesa Común de negociación, en su reunión de 10 de enero
de 2014, con el voto favorable de los representantes de las Administraciones y de
las organizaciones sindicales UGT, CCOO y CSIF.
j) En el expediente figura a continuación, como documento número 16, un nuevo texto
del Anteproyecto de Ley (páginas 337 a 436), sin fecha ni diligencia alguna. Hay que
señalar que se echa en falta un informe que debiera analizar pormenorizadamente
las modificaciones introducidas en el Anteproyecto de Ley inicialmente propuesto,
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que permitiera conocer las razones justificativas de las numerosas variaciones
introducidas en el mismo, que afectan a más de treinta artículos y a varias
disposiciones adicionales y transitorias.
k) Consta certificación de haberse aprobado por unanimidad el referido ?proyecto? de
Ley por la Comisión Interdepartamental del Empleo Público en su reunión de 7 de
febrero de 2014.
l) Asimismo, se certifica que el Consejo Local de Aragón dio su aprobación, por
unanimidad, al Anteproyecto, en su reunión de 11 de febrero de 2014.
m) Por la Secretaría General Técnica de Hacienda y Administración Pública se emite
informe de 13 de febrero de 2014, en el que tras reseñar el contenido del
Anteproyecto, considera que es conforme a la legislación básica estatal y al Estatuto
de Autonomía de Aragón.
n) El Consejo de Cooperación Comarcal, en sesión de 17 de febrero de 2014, aprobó
por unanimidad el dictamen elaborado por su Comisión Permanente en que se
valora positivamente el Anteproyecto, con algunas apreciaciones respecto de
determinados artículos.
o) El Consejo Económico y Social de Aragón emitió su dictamen, aprobado por el
Pleno del Consejo en 14 de febrero de 2014, por el que se valora positivamente la
iniciativa del Gobierno de Aragón de elaborar un nuevo marco regulador, completo y
sistemático del conjunto de la función pública aragonesa, y llama la atención sobre la
ineludible necesidad de seguir avanzando en esta línea de reforma.
p) Como documento 23 (páginas 486 a 571) figura una Memoria del análisis del
impacto normativo de fecha 19 de febrero de 2014. Dicha Memoria, que reproduce
en su mayor parte el texto anterior de 27 de mayo de 2013, en la parte referida a la
estructura y contenido del Anteproyecto, recoge de forma muy sucinta, sin
pormenorizar los artículos y apartados afectados, referencia a algunas de la
modificaciones introducidas en el texto inicial, sin explicar las razones que motivan la
incorporación de las nuevas opciones legislativas.
En las Memorias de impacto del Anteproyecto de ley se actualizan los datos
estadísticos, señalando que en 2013 los efectivos de la Administración autonómica
ascienden a 38.363 empleados, de los que el 71,70 % son mujeres.
En cuanto al impacto económico y presupuestario, se concluye que ?no es
posible cuantificar mínimamente una estimación del gasto de su implantación al estar
sujeto a las disponibilidades presupuestarias de ejercicios futuros la puesta en
marcha de las medidas contenidas en el anteproyecto de Ley y, en particular, las
relativas a la gestión del rendimiento y carrera horizontal, que no van a suponer
coste alguno en los ejercicios presupuestarios que restan hasta la finalización de la
presente legislatura ni, previsiblemente, hasta el ecuador de la siguiente ?.
q) En 21 de febrero de 2014 emite su preceptivo informe la Dirección General de
Servicios Jurídicos, que analiza el texto del Anteproyecto y realiza diversas
sugerencias de técnica normativa, sin efectuar reparos de legalidad al mismo.
r) En 24 de febrero de 2014, el Director General de la Función Pública y Calidad de los
Servicios emite informe sobre la incorporación al texto del Anteproyecto de algunas
consideraciones contenidas en los informes emitidos tras su negociación en la Mesa
Común de Negociación de las Administraciones Públicas. Se trata de modificaciones
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de importancia limitada, que afectan a la Exposición de motivos y a los artículos 4,
44, 48, 51, 60, 63, 90, 109,1 y 5, 110 y a la disposición final única.
s) Finalmente, como documento 26 (páginas 595 a 702), se incluye el texto del
Anteproyecto de Ley que se somete a dictamen de este Consejo Consultivo.
Tercero .- El Anteproyecto, en su versión final sometida a dictamen, se inicia con una
Exposición de motivos y consta de ciento treinta y tres artículos, veinticinco disposiciones
adicionales, catorce disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición
final.
La Exposición de motivos, compuesta de trece apartados, tras aludir al título
competencial de la Comunidad Autónoma, entiende que la Ley configura un modelo
completo y sistemático de función pública, incorporando los elementos más relevantes del
sistema, y describe el contenido de los distintos Títulos del Anteproyecto.
El Título Preliminar, ? Disposiciones generales ? (artículos 1 a 4) regula el objeto de la
Ley, sus principios, y el ámbito de aplicación, con las diversas intensidades normativas
según las clases de empleados públicos.
El Título I, ? Organización institucional ? (artículos 5 a 12) se dedica, en sus cuatro
capítulos, al Consejo de la Función Pública de Aragón; los órganos de la Administración de
la Comunidad Autónoma y sus diversas competencias, y el Instituto Aragonés de
Administración Pública. En cuanto a los órganos competentes en materia de función pública
local, se remite a su legislación propia, y se refiere a la cooperación con las Entidades
locales.
El Título II, ? Clases de empleados públicos? (artículos 13 a 18), regula el concepto y
clases de empleados públicos, definiendo su naturaleza y funciones.
El Título III, ? Estructura y ordenación de la función pública? (artículos 19 a 41), dedica
sus cuatro capítulos a la estructura de la función pública, la planificación de recursos
humanos, la gestión del rendimiento y la ordenación de los puestos de trabajo.
El Título IV, ? Deberes y derechos de los empleados públicos? (artículos 42 a 58)
regula en sus cuatro capítulos: los deberes, código de conducta y derechos individuales; el
derecho a la negociación colectiva y la representación; el derecho a la jornada de trabajo,
permisos y vacaciones; y el derecho a la protección en materia de seguridad y salud en el
trabajo.
El Título V, ? Acceso al empleo público? (artículos 59 a 68), incluye sus principios
generales, sistemas selectivos, órganos y procedimientos de selección.
El Título VI, ? Promoción profesional ? (artículos 69 a 92), en sus dos capítulos, regula
la carrera profesional y las modalidades de promoción, así como la provisión de puestos de
trabajo, con especial atención al concurso, la libre designación y la movilidad
interadministrativa e intersectorial.
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El Título VII, ? Régimen retributivo ? (artículos 93 a 105), regula los distintos tipos de
retribuciones aplicables a cada clase de empleado público.
El Título VIII, ? Situaciones administrativas ? (artículos 106 a 119), contempla cada una
de ellas y sus efectos.
El Título IX, ? Régimen disciplinario ? (artículos 120 a 133), contiene cuatro capítulos
dedicados a sus principios, a la tipificación de las infracciones, a los tipos de sanciones y al
procedimiento disciplinario.
En cuanto a las veinticinco Disposiciones adicionales tienen los siguientes
enunciados: 1ª, Términos genéricos; 2ª, Referencias de parentesco; 3ª, Personal laboral
indefinido no fijo; 4ª, Escalas a extinguir en la Administración de la Comunidad Autónoma de
Aragón; 5ª, Puestos de trabajo en las Entidades públicas previstas en el artículo 3.1.d) de
esta Ley, dependientes o vinculadas a la Administración de la Comunidad Autónoma; 6ª,
Permanencia en el puesto de trabajo tras la aprobación de la relación de puestos de trabajo
o de su modificación. 7ª, Acceso al empleo público de personas con discapacidad; 8ª,
Recurso de alzada contra resoluciones de órganos de selección de la Administración de la
Comunidad Autónoma y de sus Organismo públicos; 9ª, Regímenes de Seguridad Social;
10ª, Ocupación de puestos de trabajo por funcionarios en prácticas; 11ª, Homologación de
condiciones de trabajo; 12ª, Garantía en el empleo; 13ª, Unificación de pruebas selectivas;
14ª, Carrera técnica; 15ª, Promoción interna en el puesto de trabajo; 16ª, Promoción interna
temporal; 17ª, Movilidad por motivos humanitarios; 18ª, Excedencia por formación
especializada en Ciencias de la Salud; 19ª, Reingreso de personal excedente afectado por
un proceso de transferencias; 20ª, Medidas contra el acoso sexual y el acoso por razón de
sexo; 21ª, Cuerpos de Policía local y de Bomberos; 22ª, Delegación de competencias
locales con traspaso de medios personales a otra Administración Pública; 23ª, Profesores
de Religión; 24ª, Programas de formación y cualificación profesional para colectivos con
especial riesgo de exclusión social; y 25ª, Integración de las escales de funcionarios de las
Administraciones locales en los cuerpos y escalas previstas en esta Ley.
Las Disposiciones transitorias , en número de catorce, se refieren a los siguientes
temas: 1ª, Integración en los nuevos cuerpos y escalas de la Administración de la
Comunidad Autónoma; 2ª, Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos
clasificados como propios de personal funcionario; 3ª, Régimen de funcionarización; 4ª,
Aprobación del Plan Estratégico de Recursos Humanos; 5ª, Aprobación de las relaciones de
puestos de trabajo de las Entidades públicas previstas en el artículo 3.1.d) de esta Ley,
vinculadas o dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma; 6ª, Aprobación
de las relaciones de puestos de trabajo de las Entidades locales; 7ª, Inclusión de los
puestos reservados a funcionarios en las relaciones de puestos de trabajo; 8ª, Desempeño
de puestos directivos; 9ª, Aprobación de los sistemas de gestión del rendimiento; 10ª,
Régimen de organización y funcionamiento del Portal de Acceso a la Función Pública de
Aragón; 11ª, Garantía de derechos retributivos; 12ª, Régimen transitorio de carrera
profesional; 13ª, Régimen transitorio de reingreso para los funcionarios en situación de
servicios especiales; 14ª, Régimen transitorio para los funcionarios en situación de servicio
en otras Administraciones públicas.
El Anteproyecto de Ley contiene una Disposición derogatoria , en la que se incluye el
Texto Refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública, aprobado por Decreto
legislativo 1/1991, de 19 de febrero; la Disposición adicional primera de la ?Ley? (debiera
decir Texto refundido de la Ley) de la Administración de la Comunidad Autónoma, aprobado
por Decreto legislativo 2/2001, de 3 de julio; y los artículos 235 a 250 de la Ley 7/1999, de 9
de abril, de Administración local de Aragón.
Por último, una Disposición final regula la entrada en vigor.
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CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
Procede declarar, en primer término, que el dictamen solicitado se encuentra dentro
del ámbito competencial que legalmente tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón. En
efecto, el artículo 16.1.1) de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, incluye los Anteproyectos de
Ley entre los asuntos respecto de los que el Consejo Consultivo podrá ser consultado, con
carácter facultativo.
Tratándose de un Anteproyecto de Ley, texto de naturaleza normativa, la emisión del
dictamen corresponde al Pleno del Consejo (artículo 19, a) de la Ley 1/2009).
El dictamen del Consejo Consultivo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2 de la
Ley 1/2009, se fundamentará en Derecho, debiendo referirse, dada la naturaleza del texto
sometido a consulta, a su adecuación a la Constitución, al Estatuto de Autonomía, a la
legislación básica y a cuestiones de técnica normativa, sin que puedan valorarse, desde
otros puntos de vista, las concretas opciones de regulación normativa que se contienen en
el Anteproyecto de Ley objeto de consulta.
II
Debe hacerse referencia seguidamente a la competencia de la Comunidad
Autónoma de Aragón para elaborar y aprobar una Ley en esta materia. El Anteproyecto de
Ley tiene por objeto ? la ordenación y regulación de la función pública de Aragón, en el
marco de la legislación básica estatal y de acuerdo con las competencias reconocidas en el
Estatuto de Autonomía de Aragón y en la Constitución Española? (artículo 1.1).
La Constitución de 1978 exige rango legal para la regulación del ?estatuto de los
funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito
y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones?
(artículo 103.3). Y atribuye el Estado la competencia exclusiva sobre ? las bases del régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios??
(artículo 149.1.18ª).
En la Comunidad Autónoma de Aragón, la Ley 1/1986, de 20 de febrero, de Medidas
para la Ordenación de la Función Pública, supuso un primer paso para la regulación de sus
empleados públicos, con referencia a las cuestiones que se consideraban esenciales para la
ordenación de la función pública propia, desarrollando los preceptos sobre las mismas de la
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Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, como
bases del régimen estatutario de los funcionarios. Modificados numerosos preceptos de
aquélla por la Ley 22/1991, de 4 de enero, y haciendo uso de la autorización contenida en
la misma, se dictó el Decreto legislativo 1/1991, de 19 de febrero, del Gobierno de Aragón,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de la Función Pública de la Comunidad
Autónoma, que ha sido objeto de diversas modificaciones hasta la actualidad.
Cabe recordar que el Estatuto de Autonomía de Aragón, tras la reforma efectuada
por Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre, incluyó como competencia exclusiva de la
Comunidad Autónoma el ?régimen estatutario de los funcionarios de la Comunidad
Autónoma de Aragón y de su Administración local, sin perjuicio de lo dispuesto en el número
dieciocho del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución? (artículo 35. 1. 3ª). Es mejor
técnicamente la actual consideración del Estatuto de 2007 como competencia compartida,
dado el ámbito real de la competencia de la Comunidad Autónoma en esta materia.
El Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de
abril, atribuye a la Comunidad Autónoma en su artículo 75, dedicado a los competencias
compartidas , en su apartado 13ª, competencia en materia de ? régimen estatutario de los
funcionarios de la Comunidad Autónoma de Aragón y de su Administración Local y las
especialidades del personal laboral derivadas de la organización administrativa y la
formación de este personal ?.
En este ámbito de las competencias compartidas, el Estatuto de Autonomía de
Aragón confiere a la Comunidad Autónoma ? el desarrollo legislativo y la ejecución de la
legislación básica que establezca el Estado en normas con rango de ley, excepto en los
casos que se determinen de acuerdo con la Constitución, desarrollando políticas propias?
(art. 75, primer párrafo) .
El Tribunal Constitucional, en diversas sentencias, ha venido interpretando el
alcance de las competencias autonómicas en esta materia, en relación con la competencia
exclusiva reconocida por la Constitución al Estado sobre las bases del régimen jurídico de
las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios (artículo 149,1,
18ª). La doctrina general sobre la competencia básica que ostenta el Estado sobre esta
materia puede encontrarse en la STC 1/2003, de 16 de enero: ??corresponde al Estado, en
virtud del artículo 149.1.18ª CE fijar el común denominador normativo necesario para
asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad
que establecen la distribución de competencias (STC 48, 1988, FJ 3). Esto es, un marco
normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991), dirigido a
asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad ?ya que con las bases se atiende a
aspectos más estructurales que coyunturales (STC 1/1982, FJ 1)--, a partir del cual pueda
cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime
convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su
Estatuto? (SSTC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6; y 197/1996, de 28 de noviembre, FJ
5). La más reciente STC 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Cataluña de 2006, ha
venido a confirmar la relación entre legislación básica y Estatuto de Autonomía en esta
materia.
III
1. La aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
público, abre una nueva etapa en su regulación. Como señala su Disposición final primera,
las disposiciones de ese Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18ª de la
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Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios; al
amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución, por lo que se refiere a la legislación laboral,
y al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución, bases y coordinación de la
planificación general de la actividad económica. Por tanto, dicha norma constituye la
legislación básica del Estado en relación con el empleo público, y su ámbito de aplicación se
extiende al personal de la Administración General del Estado, de las Administraciones de
las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales, las Universidades Públicas y los
Organismos autónomos, Agencias y demás entidades de Derecho público, sin perjuicio de
otras normas específicas de carácter básico referidas a temas concretos.
El Estatuto Básico del Empleado Público ha sido objeto desde su entrada en vigor de
varias modificaciones, que afectan a los siguientes artículos: 32, negociación colectiva,
representación y participación del personal laboral, por el artículo 7 del Real Decreto-ley
20/2012, de 13 de julio, que le añade un segundo y tercer párrafo referidos al cumplimiento
de lo convenios colectivos; 48, permisos de los funcionarios públicos, cuya letra k) se
modifica por la Disposición adicional 4.1. de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre; 49,
permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de
violencia de género, en el que se añadió la letra e) por la Disposición Final 23 de la Ley
39/2010, de 22 de diciembre, modificada posteriormente por la Disposición final 2 de la Ley
27/2011, de 1 de agosto; 50, vacaciones de los funcionarios, modificado por el artículo 8.2
del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio; 59, personas con discapacidad, cuyo apartado
1 se modifica por el artículo 11 de la ley 26/2011, de 1 de agosto; 67, jubilación, al
derogarse la letra d) de su apartado 1, el segundo párrafo del apartado 2 y el apartado 4 por
la Disposición adicional única, 4.c) del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, en relación
con la jubilación parcial; 87, servicios especiales, cuyo apartado 1.e) se modifica por la
Disposición final quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. La Disposición adicional
segunda y la Disposición Transitoria séptima del Estatuto Básico, relativas a los funcionarios
locales con habilitación de carácter estatal, han sido derogadas por la Ley 27/2013, de 27
de diciembre, que ha sustituido dicha regulación por un nuevo artículo 92 bis de la Ley
7/1985, de 2 de abril, que priva a las Comunidades Autónomas de competencias de
desarrollo y ejecución en esta materia. Ello ha determinado la supresión de la Disposición
adicional decimonovena que, sobre este tema, figuraba en el texto inicial del Anteproyecto
de Ley sometido a consulta.
2. La Exposición de motivos del Estatuto Básico del Empleado Público declara que
cada Administración ? debe poder configurar su propia política de personal, sin merma de los
necesarios elementos de cohesión y de los instrumentos de coordinación consiguientes. Por
tanto, la densidad de la legislación básica en materia de función pública debe reducirse hoy
en día, en comparación con épocas pasadas, teniendo en cuenta en todo caso las
determinaciones de los Estatutos de Autonomía y la doctrina establecida por el Tribunal
Constitucional?. Y, en consecuencia, ?en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador
estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias,
habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así
como las normas aplicables a la administración local, respetando en este último caso la
autonomía organizativa de las entidades locales?.
Su Disposición final segunda señala que ?las previsiones de esta Ley son de
aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las posiciones
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singulares en materia de sistema institucional y las competencias exclusivas y compartidas
en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos
Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución?.
Y, por otra parte, su artículo sexto dispone que: ?En desarrollo de este Estatuto, las
Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas aprobarán,
en el ámbito de sus competencias, las leyes reguladoras de la Función Pública de la
Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas?.
En este mismo sentido, su Disposición final cuarta, en su apartado segundo, advertía
que ?No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2,
y en el Capítulo III del Título V (el presente Estatuto ) producirá efectos a partir de la entrada
en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto?.
3. En suma, el Estatuto Básico del Empleado Público hace precisa la adaptación de
las normas autonómicas vigentes a la nueva Ley básica, al tiempo que el legislador
autonómico debe complementar aquellos temas precisados de desarrollo, como son, en
especial, la carrera profesional, la promoción, el régimen retributivo y la provisión de puestos
de trabajo. Diversos preceptos del Estatuto Básico efectúan remisiones concretas a
cuestiones precisadas de desarrollo por leyes de las Comunidades Autónomas:
determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal
laboral (artículo 11.2); órganos de gobierno de la Administración pública que podrán
disponer de personal eventual (12.2); regulación de la carrera profesional en cada ámbito
(16.3); de la carrera horizontal de los funcionarios de carrera (17); articulación de los
sistemas para realizar la promoción interna y la determinación de los cuerpos y escalas a
los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo
subgrupo (18.3), cuantía y estructura de las retribuciones complementarias (24); posibilidad
de exención del requisito de la nacionalidad para acceder a la condición de funcionario
(57.5); permanencia en el servicio activo tras cumplir los 65 años (67.3); creación,
modificación y supresión de cuerpos y escalas de funcionarios (75.2); procedimiento de
provisión en supuestos de movilidad, permutas, reingreso, cese o remoción o supresión del
puesto (78.3); plazo mínimo de ocupación de los puestos obtenidos por concurso (79.2);
criterios de determinación de los puestos que puedan cubrirse por libre designación (80.2);
regulaciones de otras situaciones administrativas (85.2); establecimiento de las faltas graves
(95.3).
Una labor legislativa, por tanto, de adaptación y desarrollo de las normas
autonómicas vigentes de rango legal, tanto más necesaria en el caso de Aragón por
razones de seguridad jurídica y de actualización técnica de las normas reguladoras del
empleo público, dado el tiempo transcurrido desde la aprobación del vigente Texto
Refundido de la Función Pública, por Decreto legislativo 1/1991, de 19 de febrero, que,
además, ha sido objeto de diversas modificaciones posteriores.
IV
Desde el punto de vista procedimental, el ejercicio de la iniciativa legislativa por el
Gobierno de Aragón viene regulado por el artículo 37 de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del
Presidente y del Gobierno de Aragón, con la redacción dada por el artículo 24 de la Ley
10/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad
Autónoma.
Consejo Consultivo de Aragón
11
De la documentación remitida a este Consejo Consultivo resulta que la tramitación
dada al Anteproyecto ha observado lo dispuesto por dicha norma en relación con el
procedimiento de elaboración de los proyectos de ley. Efectivamente, en el expediente
remitido existe constancia de la iniciativa por parte del Consejero de Hacienda y
Administraciones Públicas, del informe de la Secretaría General Técnica del Departamento,
del acuerdo del Gobierno por el que se toma conocimiento del anteproyecto y se decide
sobre los ulteriores trámites e informes, del informe de la Dirección General de los Servicios
Jurídicos, así como de los informes emitidos por la Mesa Común de Negociación y diversos
órganos colegiados interesados en la materia.
Ha de valorarse positivamente el amplio consenso alcanzado con la representación
de diversos colectivos y entidades en el proceso de aprobación del anteproyecto, como
reflejan los acuerdos ya aludidos. En especial, el texto del anteproyecto ha obtenido la
aprobación de los representantes de las entidades locales (Consejo local de Aragón y
Consejo de Cooperación comarcal) y el acuerdo con los sindicatos UGT, CCOO y CSIF, que
han visto reconocido expresamente un mayor ámbito a la negociación colectiva (arts. 27.3,
planes de ordenación de los recursos humanos; 30.7, oferta de empleo público; 31.5,
gestión del rendimiento; 38.2, relaciones de puestos de trabajo; 51, materias objeto de
negociación; 52.2, solución extrajudicial de conflictos; DA 12ª, garantía en el empleo) y una
mayor presencia (Consejo de la Función Pública, art. 5), en comparación con la prevista en
el texto inicial. Como ya se ha puesto de manifiesto, hubiera sido deseable y conveniente
para la mejor comprensión del Anteproyecto, dedicar una mayor atención a la justificación
de las modificaciones introducidas en el Anteproyecto de Ley inicial, las razones que las
fundan y los informantes o negociadores cuyas sugerencias y propuestas se han atendido.
Por otra parte, sorprende que, en la memoria de impacto económico y
presupuestario, se concluya que no es posible cuantificar mínimamente una estimación del
gasto de la implantación de la Ley que se va a someter a aprobación y que se afirme que la
puesta en marcha de las medidas contenidas en ella no van a suponer coste alguno
previsiblemente hasta el ecuador de la siguiente legislatura, plazo considerablemente largo
teniendo en cuenta las novedades y mejoras que incluye el Anteproyecto de ley, aun
teniendo en cuenta la necesidad de su posterior desarrollo tras su aprobación como Ley.
V
1. En cuanto a su contenido, en términos generales, el Anteproyecto que se
propone es coherente en sí mismo, al tiempo que respetuoso con la legislación básica, que
es la que aporta la mayor parte de las novedades. El verdadero valor del Anteproyecto no
radica tanto en innovar como en actualizar, aportar seguridad jurídica e, incluso, calidad
normativa, pues no en pocas ocasiones se mejora la estructura y composición de la
legislación precedente al incorporarla al nuevo texto.
La más relevante aportación de la nueva ley es, de una parte, la consolidación del
cambio respecto del modelo anterior y, de otra parte, la introducción de flexibilidad y de
nuevas técnicas en la regulación y en el aprovechamiento de los recursos humanos. Bien
es cierto que hay temas importantes que quedan necesitados de desarrollo reglamentario,
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
12
al que se remite el Anteproyecto en varios de sus preceptos: elaboración y aprobación de
los Planes de Ordenación de los Recursos Humanos (art.27.2), procedimiento de
elaboración de la oferta de empleo unificada (30,9), sistemas de gestión del rendimiento
(31.5), aprobación y modificación de las relaciones de puestos de trabajo (38.1),
procedimiento de negociación colectiva (50.5), solución extrajudicial de conflictos colectivos
(52.2), jornada de trabajo no presencial (54.2), composición y funcionamiento de los
órganos de selección (61.2), procedimiento de selección del personal funcionario interino y
del personal laboral temporal (67.1), procedimientos de provisión de puestos de trabajo
(81.4), composición y funcionamiento de los órganos técnicos de valoración (87.1),
equivalencias entre las escalas de funcionarios (DA 25ª),
En el incremento de la motivación de los empleados públicos puede incidir la ley ?y
lo hace?con la regulación de la carrera horizontal y el modelo de promoción. Pero el
verdadero cambio en la función pública se operará merced a los nuevos modelos de gestión
de los recursos humanos y las políticas de personal que vayan adoptando los responsables
de la gestión, fundamentalmente plasmadas en el plan estratégico y el plan operativo de
recursos humanos (arts, 28 y 29) y los contenidos con los que quieran dotarse a estos
planes más allá del mínimo legal. Ahí no puede llegar ya la Ley, Debe ser la organización
de cada Administración la que planifique la utilización de los recursos, vele por la seriedad
en el cumplimiento de las normas, disponga de criterios reales sobre la organización y las
necesidades de los servicios, atienda fundadamente a las necesidades, aspiraciones,
pretensiones y reclamaciones de los empleados, y logre motivarlos con una gestión y unas
decisiones que puedan generar la necesaria motivación en el conjunto de los destinatarios
para el mejor servicio a los ciudadanos y la satisfacción objetiva de los intereses generales
que impone el art. 103.1 CE.
2. En el contexto así descrito, pasamos a examinar los contenidos del anteproyecto y
a comentar las consideraciones que nos sugieren sus artículos concretos desde el punto de
vista jurídico, con independencia de que, desde otras perspectivas, siempre quede la
oportunidad de adicionar, modificar o suprimir contenidos diversos.
El Artículo 3 se refiere al ámbito de aplicación de la Ley. Conforme a su apartado
1.d) , se establece la aplicación de la Ley a ?los restantes organismos públicos, agencias,
consorcios y demás entidades públicas, con personalidad jurídica propia, vinculados o
dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas mencionadas en los apartados
a) y b)?. Pues bien, aunque se siga la redacción del artículo 2.1. EBEP , ha de tenerse en
cuenta que la expresión ?vinculación? no deja de plantear problemas cuando tal vinculación
exista no sólo con las Administraciones a cuyo personal se aplica esta Ley, sino también
con la Administración del Estado.
Así, ha de recordarse que la disposición final segunda de la Ley 27/2013, de 27 de
diciembre, introdujo una nueva disposición adicional vigésima en la Ley 30/1992, relativa al
?régimen jurídico de los consorcios? conforme a la cual el consorcio ha de quedar adscrito
??a la Administración pública que:
a) Disponga de la mayoría de votos en los órganos de gobierno.
b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los
órganos ejecutivos.
Consejo Consultivo de Aragón
13
c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del
personal directivo.
d) Disponga de un mayor control sobre la actividad del consorcio debido a una
normativa especial.
e) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del
órgano de gobierno.
f) Financie en más de un cincuenta por cien o, en su defecto, en mayor medida la
actividad desarrollada por el consorcio, teniendo en cuenta tanto la aportación
del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año.
g) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
h) Tenga mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de si los
fines definidos en el estatuto están orientados a la prestación de servicios, a las
personas, o al desarrollo de actuaciones?.
Sin perjuicio de los problemas de interpretación que puede acarrear esta disposición
adicional (que por un lado obliga a determinar la Administración de adscripción del
consorcio en sus estatutos, y por otro parece establecer una ?adscripción oscilante? o
variable por ejercicios presupuestarios), no puede obviarse que nos encontramos ante
normativa básica, y que conforme a su apartado 4 el régimen jurídico del personal del
consorcio ?será el de la Administración pública de adscripción?. Como es obvio, puede existir
un consorcio ?vinculado? con la Comunidad Autónoma, pero adscrito a la Administración del
Estado: el caso extremo sería el de un consorcio al 50% de aportación, participación,
número de representantes y votos en los órganos de gobierno entre la Administración del
Estado y la de la Comunidad Autónoma, en el que el criterio residual del apartado h) antes
transcrito determinaría la aplicación a su personal de la normativa estatal, quedando fuera
del ámbito de aplicación de la ley autonómica.
El apartado 2 de este precepto no es de fácil comprensión. Se nos dice que el
personal docente no universitario y estatutario se regirá, ?en aquellas materias no reguladas
por su normativa específica, por lo dispuesto en esta Ley, a excepción de los artículos
relativos a las retribuciones complementarias, la movilidad interadministrativa y la promoción
profesional?. Así pues, la redacción del precepto parte de la base de que la norma que nos
ocupa sólo es de aplicación en el caso de materias ?no reguladas por su normativa
específica?; ahora bien, si estas materias no están reguladas por su normativa específica, la
exclusión que se realiza en este precepto de ?los artículos relativos a las retribuciones
complementarias, la movilidad interadministrativa y la promoción profesional? no acaba de
resultar clara, pues parece excluir tanto que estén reguladas por su normativa específica
como que se encuentren reguladas por el proyecto que nos ocupa. Probablemente, lo que
se quiere es excluir la aplicación supletoria de este proyecto a tales cuestiones; pero la
consecuencia de tal exclusión sería la aplicación supletoria de la normativa general estatal,
lo que tampoco parece muy adecuado.
Por lo demás, en el apartado 3 de este precepto parece haberse deslizado una
errata: donde pone ?adecuarlo? quizá debería poner ?adecuarla?, o, mejor, ?adecuar la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
14
regulación a sus peculiaridades?. En efecto, no es el personal el que se ?adecúa? a la Ley,
sino la normativa la que se adecua a las peculiaridades de este personal.
El Artículo 5 viene a regular el Consejo de la Función Pública de Aragón señalando
en su apartado 1 que ?es el órgano de participación institucional y consulta sobre aquellas
materias comunes que afecten al conjunto de las Administraciones públicas aragonesas?.
Aunque es una cuestión menor debe señalarse que la expresión no es muy precisa, porque
se refiere sin duda exclusivamente a las cuestiones comunes en materia de función pública.
Quizá podría hablarse del ?órgano de participación institucional y consulta en esta materia
sobre aquellas cuestiones comunes que afecten al conjunto de Administraciones públicas
aragonesas?.
Su apartado 2.c) tampoco es muy claro al señalar entre sus funciones la de
?colaborar institucionalmente en materia de función pública, así como promover la
colaboración entre el resto de instituciones?, expresión cuyo alcance no es fácilmente
deducible.
Finalmente, ha de llamarse la atención sobre que en su apartado 3.d) establece la
participación de ?un miembro en representación de cada una de las organizaciones
sindicales presentes en la Mesa común de negociación de las Administraciones públicas de
Aragón, lo que determina que el número de miembros del Consejo pueda resultar variable.
El Artículo 6 se refiere al Gobierno de Aragón, dentro del Capítulo ?Órganos de la
Administración de la Comunidad Autónoma?. Alguna de las observaciones o alegaciones
presentadas durante el proceso de elaboración de la norma ha señalado que, propiamente,
el Gobierno de Aragón no es un ?órgano de la Administración? (como resulta de la rúbrica de
este capítulo) sino un órgano político al que precisamente le corresponde la dirección de la
Administración. Con independencia de ello, procede realizar algunas consideraciones sobre
alguna de las funciones que se le atribuyen en este precepto.
Así, en el apartado 2.a) se le atribuye la de ?determinar las competencias en la
materia de los diferentes órganos de la Administración de la Comunidad Autónoma sin
perjuicio de las competencias atribuidas al Presidente de la Comunidad Autónoma?.
Ciertamente, este precepto no es más que una adaptación de lo actualmente previsto en el
apartado 2.a) del artículo 11 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de la función pública aprobado por Real Decreto 1/1991, de 19 de febrero; pero ha
de observarse que en realidad, esta facultad no es propiamente una competencia en
materia de función pública, sino más bien en materia de organización administrativa, ya que
corresponde al Presidente de la Comunidad Autónoma determinar el número de
departamentos y sus competencias, y al Gobierno de Aragón el desarrollo de esta
estructura mediante decreto, conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley de la
Administración (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2001 de 3 julio 2001).
Por otra parte, la mención tampoco es absolutamente precisa, puesto que algunas de las
competencias vienen ya determinadas por el propio texto legal en los artículos siguientes.
Por ello, quizá podría suprimirse esta mención.
Ha de señalarse que en el apartado 2.c) se hace referencia a los ?representantes de
la Comunidad Autónoma?, cuando parece que se quiere referir a los representantes de la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.
El apartado 2.j) señala que corresponde al Gobierno de Aragón ?establecer el
sistema de gestión del desempeño, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, y determinar
Consejo Consultivo de Aragón
15
cuáles son sus efectos?. Tal mención no es tampoco todo lo precisa que sería deseable,
pues es obvio que los efectos del denominado ?sistema de gestión de desempeño?
aparecen ?como no podía ser de otro modo- en gran medida establecidos en la propia Ley
(artículos 31 y ss., 69 y ss., 95, etc.). En realidad, parece aquí subyacer una cuestión similar
a la antes señalada respecto del apartado 2.a), esto es, la referencia a funciones que son
propias del Gobierno en cuanto titular originario de la potestad reglamentaria, más que a
funciones específicas en materia de función pública. Ciertamente, el ?sistema de gestión de
desempeño? (aunque después aparece denominado como ?gestión del rendimiento? en el
Capítulo III del Título III, debiéndose homogeneizar la denominación, sin perjuicio de que
más adelante podamos utilizar ambas expresiones como equivalentes) ha de ser
establecido por cada Administración pública, y la Ley precisa que corresponde al Gobierno
el establecerlo para la Administración autonómica; pero más allá de este establecimiento el
Gobierno lo que habrá de hacer es desarrollar los preceptos de la Ley en cuanto a los
efectos del sistema establecido.
Análogas consideraciones cabe realizar respecto del apartado 2.m) , ya que al
Gobierno le corresponderá desarrollar el sistema de carrera horizontal conforme a las
determinaciones establecidas en la propia Ley.
El Artículo 7 (El departamento competente en materia de función pública) , en su
apartado 3.a), señala que corresponde al departamento competente en materia de función
pública ?la aprobación de normas sobre la materia que no correspondan al Gobierno de
Aragón?. La redacción tampoco es lo precisa que sería deseable puesto que,
correspondiendo al Gobierno la potestad reglamentaria originaria, no existe propiamente un
ámbito de ?normas sobre la materia que no correspondan al Gobierno? (salvo, naturalmente,
las normas legales, que evidentemente tampoco corresponden al departamento). Podría
mejor hacerse referencia a ?la aprobación de normas sobre la materia cuando esté
habilitado para ello?.
El Artículo 8, en su apartado d), atribuye al departamento competente en materia de
Hacienda la competencia para ?elaborar, con el Departamento competente en materia de
función pública, las plantillas presupuestarias o anexos de personal de los Departamentos y
Organismos Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma?. Surge la duda de si
en realidad se quiere atribuir al departamento la ?elaboración? de estas plantillas
presupuestarias o anexos de personal o su aprobación.
El Artículo 9 se dedica a los órganos gestores y de coordinación. En su apartado 1
se comienza por señalar que ?el Gobierno de Aragón distribuirá las competencias que, en su
condición de órganos gestores de su personal adscrito y de acuerdo con la legislación
aplicable, ostenten los Departamentos y Organismos Públicos de la Administración de la
Comunidad Autónoma?. De nuevo aquí no se sabe si se está haciendo referencia a las
facultades que corresponden al Gobierno para aprobar la estructura de los departamentos
conforme al antes citado artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de la Administración, o a
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
16
las facultades de desarrollo del propio texto propuesto en cuanto titular de la potestad
reglamentaria originaria. En cualquier caso, parece un apartado superfluo.
El Artículo 10, en su apartado 1.c), parece atribuir la competencia sobre el
denominado ?sistema de gestión de desempeño? al Instituto Aragonés de Administración
Pública. La regulación un tanto genérica del posteriormente denominado ?sistema de
gestión del rendimiento? no permite examinar en detalle las implicaciones de esta atribución,
ni si con la expresión ?gestión del rendimiento?, se quiere hacer referencia a algo más que la
?evaluación del rendimiento?, lo que podría implicar colisiones con las competencias de
otros órganos. Convendría aclarar las funciones que se le quieren atribuir en este ámbito.
En el apartado 4 se señala que el IAAP ?podrá ser requerido por la Administración de
la Comunidad Autónoma y por las Administraciones Públicas con las que así lo hubiese
convenido, para colaborar en los procedimientos de provisión de sus puestos de trabajo?;
sin embargo, parece claro que se utiliza de forma imprecisa la expresión ?requerimiento?,
que no puede tener el mismo significado en ambos casos: por decirlo de otro modo, no
parece muy preciso referirse a que la Administración de la Comunidad Autónoma podrá
?requerir? a uno de sus propios órganos.
En el apartado 6 se señala que el IAAP ?acreditará el cumplimiento de las
condiciones que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62.6 de esta Ley, sean
aprobados por el Gobierno de Aragón?, cuando parece que debería decir ?aprobadas? por el
Gobierno de Aragón.
El Artículo 13 , en su apartado 2, señala que ?también tendrán la condición de
empleados públicos quienes presten servicios en el sector público autonómico o local en los
términos previstos en el artículo 4 de esta Ley?. Ha de cuestionarse, sin embargo, la
atribución a dicho personal de la ?condición de empleados públicos?, cuando conforme al
citado artículo 4 únicamente se les aplican determinados y concretos preceptos de la Ley.
Por ello cabe plantearse si este precepto aclara o enturbia la cuestión, por lo que quizá
podría suprimirse.
El Artículo 16, en su apartado 1, hace referencia a ?los puestos de trabajo de las
Administraciones Públicas incluidas en el apartado a), b), c) y e) del apartado 1 del artículo
3 de esta Ley?, cuando parece que debería hacer referencia a ?los apartados?.
El apartado 3 de este precepto trata de precisar cuándo un determinado puesto de
trabajo se encuentra ?necesariamente? dentro del ámbito de reserva establecido para los
funcionarios públicos. Ciertamente, nos estamos refiriendo a puestos en Administraciones
públicas, pero ha de tenerse en cuenta que entre ellas figuran, por ejemplo, los consorcios
(vid. artículo 3.1.d) del proyecto), lo que puede conllevar algún problema, especialmente en
cuanto la letra a) de este apartado considera como reservados a funcionarios públicos
aquellos puestos entre cuyas funciones figure ?la participación directa en procedimientos
administrativos?. Piénsese que, por ejemplo, los procedimientos de contratación de un
consorcio son procedimientos administrativos (vid. artículo 3.1.e) del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre). Ello excluiría la contratación laboral, incluso bajo la modalidad de contrato de
alta dirección, para puestos como el de gerente o director del consorcio que, normalmente,
participan de modo directo en los procedimientos de contratación de éste.
Consejo Consultivo de Aragón
17
De hecho, el artículo 17.5 de proyecto señala que ?podrán ser desempeñados por
personal sometido .a la relación laboral especial de alta dirección, los puestos de carácter
directivo adscritos a las entidades previstas en la letra d) del apartado 1 del artículo 3?, pero
inmediatamente añade que ello es posible ?salvo que tales puestos impliquen el ejercicio
directo o indirecto de potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales en los
términos previstos en el artículo 16 de esta Ley?. Pues bien, dados los términos de los
apartados 2 y 3 de éste artículo 16, nos introducimos en un bucle legal que parece impedir
esa contratación de personal directivo que el propio artículo 17.5 quiere permitir: el artículo
16.3 que estamos examinando señala que los puestos que impliquen una participación en
procedimientos administrativos ?necesariamente? se encuentran dentro del ámbito de
reserva del artículo 16.2; este ámbito de reserva viene definido como el ejercicio de
funciones, ?incluidas las directivas, cuyo ejercicio implique la participación directa o indirecta
en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales?; y
esto es precisamente lo que excluye la contratación laboral de este personal directivo según
el artículo 17. Por decirlo sintéticamente: en los entes del artículo 3.1.d) solo podría
contratarse personal directivo en puestos que no impliquen el ejercicio directo o indirecto de
potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales; y por tanto que no
participen en procedimientos administrativos, como sería todo procedimiento de
contratación de la entidad de la que son el personal directivo.
Deberá, pues, calibrarse mejor el contenido de este apartado 3 del artículo 16, o al
menos tratar de compaginarlo con lo dispuesto en el artículo 17.5.
En el Artículo 17, referido al personal laboral, en su apartado 2.b), parece haberse
deslizado una errata, pues se refiere a las actividades ?propias de oficio?, cuando quizá
debería decir ?propias de oficios?.
En el apartado 2 d ) no está claro si también hay una errata, o es intencional la
conjunción ?y? cuando se refiere a ?los docentes y con funciones de apoyo?: parece que
debería referirse a ?los docentes con funciones de apoyo?, salvo que quiera hacerse
referencia a los docentes ?y otro personal con funciones de apoyo?.
El apartado 2 f) se refiere a ?los contratados en prácticas?; sin embargo, no parece
que la modalidad de contratación pueda por sí sola permitir la cobertura del puesto por
personal laboral. Por decirlo de otro modo, si se trata de un puesto reservado a funcionario
no podrá cubrirse con personal laboral, aunque sea mediante la modalidad de contrato en
prácticas. Por tanto, sólo cabrá esta modalidad de contratación si el puesto ya se encuentra
incluido en alguno de los otros supuestos que permiten su cobertura por personal laboral, lo
que hace redundante (e incluso perturbador) este apartado.
El apartado 3 no existe.
En cuanto al apartado 4 , las condiciones de trabajo del personal laboral en las
Administraciones Públicas pueden ser objeto también no sólo de un convenio colectivo con
eficacia normativa o estatutaria, sino además de acuerdos o pactos colectivos negociados o
pactados con la representación del personal. Al respecto, la S.T.S.J. de las Islas Canarias
(Las Palmas) de 28 de julio de 2011 enumera los elementos que integran el sistema de
fuentes de personal laboral y su orden.
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18
En cuanto al apartado 5 , ya hemos señalado anteriormente la necesidad de
coordinar o compaginar su redacción con la del artículo 16 al que remite.
Finalmente, en el apartado 6 , la mención al artículo 15.5 del Estatuto de los
Trabajadores resulta de difícil comprensión, pues este precepto no se refiere a ningún
contenido susceptible de pacto, sino a los límites legales de la contratación temporal, que ni
son susceptibles de alteración por pacto, ni parece que tengan nada que ver con la relación
laboral especial de alta dirección. Quizá se trata de una errata en la remisión, y se pretende
otra cosa (como, por ejemplo la exclusión de la posibilidad de pactar una indemnización
especial ?los denominados ?contratos blindados?, excluidos en el sector público estatal por
la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, y en la administración aragonesa por el artículo 29.2 de la Ley
1/2014, de 23 de enero de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el
ejercicio 2014, que reproduce una norma incluida en las sucesivas leyes de presupuestos
aragonesas desde la correspondiente al ejercicio 1995-, pero ello nada tiene que ver con el
artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores). A ello también hacemos referencia en el
comentario al artículo 101. En cualquier caso, ha de advertirse aquí que si se trata de una
remisión errónea deberá corregirse, o en otro caso suprimirse.
El Artículo 18 se dedica al personal eventual. Cabe recordar que la STS de 19 de
octubre de 2012 declara que constituyen personal eventual las personas que realizan
funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial; que su
régimen deriva de un nombramiento y no del contrato; que dicho nombramiento vincula a
ese personal, por razones de confianza o de especial asesoramiento, al titular del cargo que
ostenta legalmente potestad para designarlo, y que el nombramiento y cese del mismo es
enteramente libre, y cesa, en todo caso, con ocasión del cese de la autoridad a la que se
preste la función de confianza o asesoramiento.
En su apartado 2 , donde dice ?será determinado por cada órgano de gobierno de las
Administraciones Públicas? parece que quiere decir que ?será determinado en cada
Administración Pública por su órgano de gobierno?.
Su apartado 3 señala que su cese ?tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca
el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento?. Ciertamente,
ello no es sino reproducción literal de lo dispuesto en el artículo 12.3 EBEP, pero no puede
dejar de señalarse el aspecto un poco extraño que presenta hablar de ?la función de
confianza? (ya no de ?puesto de confianza?). Parece que la confianza se deposita en quien
desempeña la función (de asesoramiento, secretaría, etc.) y no en la función misma;
ciertamente, la expresión parece haberse convertido en una frase hecha, pero no resulta
especialmente satisfactoria.
El apartado 5 señala que su desempeño en ningún caso se considerará mérito ?para
el acceso a la condición de funcionario, contratado laboral o para la promoción interna?.
Nada hay que objetar a ello, que viene incluso a expandir lo dispuesto en el artículo 12.4
EBEP (que no contiene referencia a la contratación laboral); únicamente ha de señalarse
que el precepto no impide que se considere como mérito a otros efectos (provisión de
puestos de trabajo, carrera vertical u horizontal, etc.), sin que se sepa si es una
consecuencia querida o no.
El apartado 7 dispone que al personal eventual ?que realice funciones expresamente
calificadas de asesoramiento especial se le exigirá la acreditación de la correspondiente
titulación universitaria?. No está clara la funcionalidad del precepto, pues normalmente este
?asesoramiento especial? es de carácter político, y no queda claro qué ?titulación
universitaria? se exigiría (seguramente no se está pensando en una titulación en Ciencias
Políticas). Por lo demás, si se trata de una ?función de confianza? no parece que se exija
Consejo Consultivo de Aragón
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titulación alguna, con lo que bastará con otorgarle esta calificación para que el precepto
devenga inaplicable.
Finalmente, el apartado 8 de este artículo señala que el personal eventual ?no podrá
desempeñar funciones directivas ni ejecutivas, ni tampoco funciones reservadas a personal
funcionario o laboral?. Parece claro que el precepto pretende evitar que el personal eventual
realice otras funciones distintas de las que estrictamente se desenvuelven en su relación de
confianza con la autoridad que les nombra, pero la expresión no es muy feliz, puesto que, si
bien hay funciones reservadas a funcionarios, no parece que puedan identificarse
?funciones reservadas a personal laboral?.
El Artículo 19 se refiere a los grupos de clasificación profesional. En el apartado 2 b)
se contiene una expresión entre paréntesis que debe evitarse conforme al apartado 1.1.10
del Manual de Estilo al que se remite expresamente el apartado 76 de las Directrices de
Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo de 28 de mayo de 2013 del Gobierno de Aragón.
El apartado 4 merece una especial consideración, en cuanto establece que ?además
de los Grupos de clasificación recogidos en el presente artículo, la Administración de la
Comunidad Autónoma podrá establecer otras agrupaciones de funcionarios para cuyo
acceso no se exija estar en posesión de ninguna de las titulaciones previstas en el sistema
educativo?. No queda muy claro que se quiere decir con ?otras agrupaciones de
funcionarios?, pero parece claro que no cabe establecer unos grupos al margen de los
previstos con carácter básico en el artículo 76 EBEP. Ciertamente, parece que el
anteproyecto de ley que nos ocupa podría prever, además de esta clasificación en grupos,
otras formas de agrupar a los funcionarios de acuerdo con otro tipo de características; pero
lo que no parece que pueda establecerse es un? grupo de clasificación profesional? al
margen de los previstos en el artículo 76 EBEP, cuya rúbrica es precisamente la de ?grupos
de clasificación profesional del personal funcionario de carrera?.
El Artículo 20 establece los Cuerpos y escalas de funcionarios de la Administración
de la Comunidad Autónoma, y continúa con la tradición de la legislación aragonesa de
configurar un único cuerpo por cada grupo de clasificación, tal y como se estableció ya en la
Ley 1/1986, de 20 de febrero, de medidas para la ordenación de la Función Pública de la
Comunidad Autónoma de Aragón. Excede de lo que ha de ser el contenido de este
dictamen ?que ha de basarse en consideraciones de estricta índole jurídica- el examinar la
oportunidad de configurar un solo cuerpo por grupo de clasificación, cuerpo luego dividido
en distintas escalas, o establecer distintos cuerpos en lugar de diferentes escalas de un
mismo cuerpo. Pero sí que ha de llamarse la atención sobre la circunstancia de que aquella
concepción de un cuerpo por grupo de clasificación no puede hoy mantenerse en sus
propios términos sin producir una distorsión jurídica incompatible con la actual legislación
básica.
En efecto, este artículo 20, de acuerdo con la tradicional concepción señalada,
establece un solo cuerpo por grupo: en el grupo A, el cuerpo superior de la Administración;
en el grupo B, el cuerpo técnico de la Administración; y en el grupo C, el cuerpo ejecutivo de
la Administración. Ahora bien, ha de recordarse que conforme al artículo 76 EBEP, y el
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propio artículo 19 del proyecto, tanto en el grupo A como en el grupo C existen dos
subgrupos (A1 y A2, y C1 y C2). De esta forma nos encontramos con que un mismo cuerpo
aparece clasificado en dos subgrupos, lo que no parece ajustarse a la legislación básica,
que exige clasificar los cuerpos o escalas en los distintos subgrupos en función del nivel de
responsabilidad de sus funciones y de las características de las pruebas de acceso en el
caso de los subgrupos A1 y A2, y de la titulación exigida para el ingreso de los subgrupos
C1 y C2.
De este modo, la regulación prevista, al equiparar cuerpo con grupo, conlleva que,
por ejemplo, en nivel de titulación exigido para el ingreso en el cuerpo ejecutivo no es
unívoco: en las denominadas ?escalas ejecutivas? se exige el título de bachiller o técnico
(por lo que estas escalas aparecen clasificadas en el subgrupo C1), mientras que en las
denominadas ?escalas auxiliares? se exige únicamente el título de graduado en educación
secundaria obligatoria (por lo que estas escalas aparecen clasificadas en el subgrupo C2).
Esta consecuencia de que un mismo cuerpo tenga escalas clasificadas en subgrupos
distintos, además de que parece una complicación innecesaria, no se compagina
adecuadamente con lo previsto en la legislación básica, que precisamente parte de la
clasificación de los cuerpos (y no sólo de las escalas) ?de acuerdo con la titulación exigida
para el acceso a los mismos? (artículo 76 EBEP citado).
El Artículo 22 se refiere a la ?Clasificación del personal laboral?. La legislación
laboral no recoge reglas materiales respecto de la clasificación profesional, pues remite a la
negociación colectiva en su conjunto y no sólo al convenio colectivo de aplicación.
Únicamente define lo que se entiende como grupo profesional.
El Artículo 23 , referido a los Registros de Personal, en su apartado 4 se refiere a la
información agregada ?sobre los restantes recursos humanos de su sector público?. Sin
embargo, el apartado 1 del mismo precepto se refiere a la inscripción en el Registro de las
circunstancias que afectan a los ?empleados públicos?, que, de acuerdo con el artículo 13,
engloba no solamente a quienes desempeñen funciones retribuidas en las Administraciones
públicas, sino a ?quienes presten servicios en el sector público, autonómico o local en los
términos previstos en el artículo 4 de esta Ley?. Al examinar el artículo 13 ya hemos hecho
señalado los problemas que planteaba; aquí se trata simplemente de señalar que, de
mantenerse la redacción del artículo 13, deberá compaginarse con lo dispuesto en este
precepto.
El Artículo 24 regula el sistema aragonés de información sobre la función pública;
nada cabe objetar a su contenido, si bien debe señalarse que parece un tanto extraño que
sólo se exija (ciertamente, con carácter de mínimos) que se contenga información de la
distribución del personal por ?grupo profesional?, sin prever para los funcionarios la
distribución por cuerpos y escalas, máxime cuando se prevé que todas las Administraciones
públicas aragonesas deban agrupar a los funcionarios conforme a los cuerpos y escalas
previstos en el artículo 20.
El Artículo 27 regula el contenido de los Planes de ordenación de los recursos
humanos. Su apartado 1.c) es una transcripción del artículo 69.2.c) EBEP, sin más
alteración que el añadido de la frase ?o el periodo mínimo de permanencia en el puesto de
trabajo obtenido por concurso previsto en el artículo 88 de esta Ley?. Debe destacarse que
Consejo Consultivo de Aragón
21
en dicha frase parece faltar la actuación prevista: las expresiones anteriores se refieren a la
?suspensión de incorporaciones? y a la ?convocatoria de concursos?; pero respecto al
periodo mínimo de permanencia no se especifica cuáles son las medidas a adoptar.
Probablemente se trata de la supresión o exceptuación del periodo mínimo de permanencia
conforme a lo dispuesto en el artículo 88.2, pero, quizá por una errata tipográfica, se ha
omitido la mención a la actuación a realizar.
Por otra parte, en su apartado 1.e) se habla de la ?previsión de la incorporación de
recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido
en el artículo siguiente?. Sin embargo, ha de señalarse que el artículo siguiente nada tiene
que ver con ello (la oferta de empleo público aparece regulada en el artículo 30).
Finalmente, en el apartado 3 se señala que ?los Planes de Ordenación de los
Recursos Humanos serán objeto de negociación colectiva?. Sin embargo, ha de señalarse
que, conforme al artículo 51.1.c) del proyecto, parece que lo que es objeto de negociación
son ?las normas que fijen los criterios generales en materia de? planes e instrumentos de
planificación de recursos humanos?: aunque la existencia de una coma antes de la
conjunción ?y? introduce cierta ambigüedad en la interpretación, el posterior apartado m)
parece despejarla, al referirse de nuevo a la negociación de ?los criterios generales sobre la
planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a
condiciones de trabajo de los empleados públicos?. En cualquier caso, parece necesario que
se coordinen ambos preceptos, a fin de despejar cualquier duda acerca de si el objeto de la
negociación son los ?criterios generales? sobre planificación (como parece desprenderse del
EBEP) o es la planificación misma.
El Artículo 30 regula la Oferta de Empleo público. En su apartado 2 se señala que
serán objeto de la Oferta de Empleo Público las necesidades de recursos humanos ?que
deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso ya sea mediante
turno libre o por promoción interna?. Sin embargo, la redacción resulta un tanto
contradictoria, pues el concepto de ?nuevo ingreso? no parece que deba incluir a la
?promoción interna?.
Su apartado 3 se refiere a la inclusión en la oferta de empleo de los puestos de
trabajo vacantes desempeñados por personal funcionario interino, laboral indefinido no fijo o
con contrato de interinidad. Parece oportuno recordar que la STS de 29 de octubre de 2010
declara la obligación de incluir en la oferta de empleo público todas las plazas vacantes
cubiertas por funcionarios interinos que estén presupuestadas, y que lo contrario supone
vulneración del derecho del artículo 23.2 CE. Sentencia que trae causa de la impugnación
del Decreto 62/2007, de 8 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprobó la oferta
de empleo público para 2007. En el mismo sentido, la STSJ de Aragón de 10 de febrero de
2012 anuló la oferta de empleo para 2011 por omitir convocar todas las plazas cubiertas por
funcionarios interinos.
Su apartado 6 señala que el número de plazas incluidas en la Oferta ?permanecerá
inalterable? durante la ejecución de la misma. Ha de destacarse que en la actualidad no se
pueden ?suprimir, amortizar o transformar las plazas incorporadas a la Oferta? (artículo 23
del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública) pero no se impide ampliar la Oferta,
ampliación que sin embargo viene a prohibir este apartado.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
22
En el apartado 7 se señala que ?la Oferta de Empleo Público será objeto de
negociación colectiva?. Sin embargo, el artículo 51.1.l) del proyecto (que es transcripción del
37.1.l) EBEP) considera objeto de negociación ?los criterios generales sobre Ofertas de
Empleo Público?, por lo que deberá corregirse esta mención.
El Artículo 31 prevé el establecimiento de sistemas de ?gestión del rendimiento?,
debiendo señalarse que el proyecto presenta una terminología vacilante en este punto, ya
que en algún precepto se refiere a la ?gestión del desempeño? (vid. artículo 6.2.j), ó 10.1.c),
o la propia exposición de motivos) mientras que en este Capítulo (comenzando por la
rúbrica) se habla de ?gestión del rendimiento?. Ha de señalarse, además que el EBEP en su
artículo 20 habla de ?la evaluación del desempeño?.
Quizá la expresión ?gestión del rendimiento? pretende decir algo más que la
?evaluación del desempeño?, evitando transmitir una idea de mero control del rendimiento,
para implicar que la gestión de los recursos humanos va a tener como uno de sus ejes
fundamentales la evaluación del desempeño. Sin embargo, dicha intención no permite
ocultar que muchos casos se acaba hablando de la evaluación del rendimiento, lo que no
deja de introducir cierta confusión.
Así, el apartado 1 de este precepto señala que ?las Administraciones públicas
establecerán sistemas que permitan la gestión del rendimiento de sus empleados?; y a
continuación el apartado 4 señala que ?la aplicación de la carrera profesional horizontal y la
percepción de las retribuciones complementarias vinculadas a aquélla, requerirán la
regulación y aprobación previa, en cada caso, de sistemas objetivos que permitan evaluar el
rendimiento?. De este modo, no se sabe si el ?sistema que permite la gestión del
rendimiento? y el ?sistema que permite evaluar el rendimiento? es el mismo, o se está
haciendo referencia a dos sistemas distintos de tal forma que el ?sistema de evaluación del
rendimiento? no sería sino una pieza del ?sistema de gestión del rendimiento?. En cualquier
caso, es una muestra más de la vacilante terminología del proyecto en este punto.
El Artículo 32, sobre los efectos de la gestión del rendimiento, es una nueva
muestra de los problemas a los que acabamos de hacer referencia y que derivan de los
términos usados. Así, su apartado 2 se refiere al ?resultado negativo de la gestión del
rendimiento?, cuando parece que debería referirse al ?resultado negativo de la evaluación
del rendimiento? o ?desempeño?.
En efecto, si ?gestión del rendimiento? y ?evaluación del desempeño? hubieran de
considerarse sinónimos, parecería preferible y más claro utilizar la misma expresión que el
EBEP; y si son o se pretende que sean cosas distintas (esto es, que la evaluación del
desempeño es sólo una pieza de la gestión del rendimiento) entonces la mención de este
precepto es incorrecta: parece claro que si ?gestión del rendimiento? es un concepto más
amplio, lo que podrá presentar un resultado negativo será la evaluación del desempeño. Por
decirlo de otro modo, si ?gestión del rendimiento? es un concepto amplio, relativo a la
gestión de personal, su ?resultado negativo? habría que imputarlo al órgano gestor, y no al
funcionario. Como parece claro que el precepto se refiere a otra cosa (a la evaluación del
desempeño) convendría que se revisara esta terminología.
El Artículo 34 regula el puesto de trabajo, Su apartado 2 señala que cada
Administración pública establecerá los ?niveles de responsabilidad? en que se estructuran
sus puestos de trabajo. Sin embargo, no se contiene una mínima regulación de esta
Consejo Consultivo de Aragón
23
estructura de niveles, ni se señala consecuencia alguna de ella (pues la denominada
?carrera vertical? por el artículo 69.3.b) tampoco aparece desarrollada en la Ley). Parece
que esta previsión exigiría, pues, una mayor concreción en la Ley.
El Artículo 36 se refiere a las relaciones de puestos de trabajo. Se trata de un
instrumento básico de la organización administrativa. Los Tribunales han señalado que tales
relaciones ?son el instrumento técnico a través del cual se realiza por la Administración la
ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y con expresión
de los requisitos exigidos para su desempeño, de modo que en función de ellas se definen
las plantillas de las Administraciones públicas y se determinan las ofertas de empleo
público.? (STS de 8 de mayo de 1998 y 17 de julio de 2012).
Su apartado 4 establece que ?la aprobación o modificación de las estructuras
orgánicas de cada Administración exigirá, acumulativamente, la de- las correspondientes .,
Relaciones de Puestos de Trabajo y la de los créditos presupuestarios necesarios para
atender las remuneraciones?. El precepto puede suscitar alguna duda: obviamente, la
aprobación o modificación de una estructura orgánica exigirá la adaptación de la
correspondiente relación de puestos de trabajo; y es igualmente claro y no parece necesario
recordarlo que cualquier acto que conlleve efectos económicos ha de contar con la
correspondiente cobertura presupuestaria bajo pena de nulidad de pleno derecho (vid.
artículo 39.2 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de
Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 29 de junio). Ahora bien, su regulación
en este precepto parece querer decir algo más, y la utilización de la expresión
?acumulativamente? podría interpretarse en el sentido de ?simultáneamente?, lo que podría
aparejar problemas, pues habitualmente la modificación de la relación de puestos de trabajo
se realiza con carácter posterior a la modificación de las estructuras orgánicas. Por otra
parte, tampoco es muy preciso señalar que la aprobación o modificación de las estructuras
orgánicas exige acumulativamente la aprobación o modificación de los créditos
presupuestarios, pues estos créditos pueden estar ya previstos con anterioridad.
El Artículo 37, al regular su contenido, en su apartado 2, señala que ?las
Relaciones de Puestos de Trabajo del personal eventual contendrán, corno mínimo, la
información prevista en los párrafos a), b) y g) del apartado primero de este artículo?. Sin
embargo, no se entiende muy bien la referencia al apartado g), pues en éste se contemplan
?los cuerpos, escalas y clases de especialidad, en su caso, a que estén adscritos, o las
categorías laborales si se trata de personal laboral?, lo que no parece ser muy apropiado en
el caso de personal eventual.
Por lo que respecta a su apartado 4 , su ubicación sistemática en este artículo no
parece muy apropiada. Resultaría más adecuado incluir su contenido al tratar del personal
directivo, más que al tratar de las relaciones de puestos de trabajo. Ciertamente, no existe
un precepto concreto referido al personal directivo (a él se refiere el artículo 13.5 y, más
limitadamente, el 17.5). Podría pensarse en la necesidad de introducir un artículo relativo al
personal directivo en el Título II de la Ley; en cualquier caso, de no optarse por ello, las
menciones de este párrafo cuarto parecerían más apropiadas en el apartado 5 del artículo
13.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
24
El Artículo 38, que se refiere al procedimiento de aprobación, en el apartado 2 no
deja de plantear algún problema de interpretación, en un sentido similar al que ya hemos
señalado al tratar de otros preceptos, como el artículo 27.3 o el 30.7, esto es, el alcance de
la negociación colectiva en esta materia. En efecto, una primera lectura nos lleva a la
conclusión de que lo que es objeto de negociación son los criterios y procedimientos
generales para la elaboración, aprobación y modificación de las relaciones de puestos de
trabajo, y no las relaciones mismas: muy probablemente, esa es la intención del precepto,
aunque de manera algo confusa se diga que ?el procedimiento de elaboración? se ajustará
a los? procedimientos que, con carácter general, se establezcan mediante la negociación?.
Sin embargo, esa primera impresión se ve empañada por el hecho de que a continuación se
disponga que ?las posteriores modificaciones no estarán sujetas a negociación específica?,
lo que parece dar a entender que la aprobación inicial de la relación de puestos de trabajo sí
que ha de ser objeto de tal negociación. Convendría que se aclarase tan importante
cuestión, debiendo señalarse que la negociación colectiva procedería siempre que nos
hallemos en alguno de los supuestos previstos en el artículo 51 de este anteproyecto.
En el apartado 3 ha de suprimirse la palabra ?público? de la línea 2, pues se trata de
un error material.
El apartado 4 resulta también un tanto oscuro, cuando impide a los empleados
públicos ocupantes de los puestos de trabajo ?promover su modificación mediante solicitud
personal o colectiva?. Parece que el procedimiento de aprobación o modificación de las
relaciones de puestos de trabajo es un procedimiento que se tramita de oficio (se aprueban
?a propuesta del Departamento u Organismo público interesado?, como señala el apartado 3
de este precepto). Ahora bien, el hecho de que no se trate de un procedimiento que se
tramite a instancia de parte no quiere decir que los empleados públicos no puedan ejercer el
derecho de petición previsto en el artículo 29 de la Constitución y desarrollado por la Ley
Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre. Es claro que no se puede impedir el ejercicio
individual o colectivo de tal derecho a los empleados públicos de la Comunidad Autónoma o
de las Entidades Locales aragonesas: la única limitación prevista constitucionalmente se
aplica a los miembros de las fuerzas o institutos armados, y se reduce a que únicamente
pueden ejercer el derecho de forma individual.
Por tanto, o bien lo que quiere decir el precepto es que el procedimiento de
aprobación o modificación de las relaciones de puestos de trabajo es un procedimiento que
se tramita de oficio y no a instancia de parte, en cuyo caso ha de advertirse que no es esto
lo que dice, y además parecería superfluo; o bien lo que se pretende es excluir el derecho
de petición de los empleados públicos en esta materia, lo que lo haría incurrir en
inconstitucionalidad por vulneración del artículo 29 de la Constitución. Por ello, parece que
debe aclararse.
El Artículo 39.- En su apartado 1 , tras disponer que las relaciones de puestos de
trabajo y sus modificaciones se publicarán en el Boletín Oficial de Aragón, establece que ?al
menos una vez al año se realizará la publicación íntegra y actualizada en el Boletín Oficial
de Aragón, de cada relación de puestos de trabajo?. Sin duda, ello tiene el loable objetivo de
permitir un acceso fácil al contenido actualizado de las relaciones de puestos de trabajo y
facilitar su conocimiento, pues su aprobación puede haberse producido hace años, y haber
experimentado numerosas modificaciones posteriores. Ahora bien, debe valorarse si esta
ingente labor de publicación (según la memoria incorporada al expediente en 2013 la
Administración de la Comunidad Autónoma tenía más de 42.000 empleados públicos),
aunque hoy la edición del Boletín sea electrónica, se encuentra justificada cuando el
apartado segundo de este mismo precepto establece que las Administraciones Públicas
Consejo Consultivo de Aragón
25
?mantendrán actualizadas sus Relaciones de Puestos de Trabajo con efectos meramente
informativos en sus respectivas sedes electrónicas?. Ciertamente, se trata esta de una
publicación ?a efectos meramente informativos?, pero dejando a un lado que el conocimiento
y publicidad es la principal función tanto de una como de otra publicación, ha de observarse
que tampoco parece que la prevista en el apartado 1 pudiera tener unos efectos plenos: sin
duda, cualquier discordancia entre la publicación anual y la aprobación inicial o sus
modificaciones debería resolverse a favor de éstas, so pena de permitir una modificación de
la relación de puestos de trabajo al margen del procedimiento legalmente establecido.
Dentro del Título IV, ?Deberes y derechos de los empleados públicos?, el artículo 43
comienza señalando que ?los empleados públicos de las Administraciones Públicas tienen
los siguientes deberes??. Sin embargo, ha de ponerse de relieve que el artículo 4 del
proyecto precisamente establece de manera expresa que los deberes aquí enumerados son
también exigibles al personal al servicio de otras entidades del sector público que no tienen
la consideración de administraciones públicas. Por ello, quizá podría suprimirse en este
artículo 43 la referencia a las ?Administraciones Públicas?, lo que además mejoraría la
redacción del precepto.
El Artículo 44.- No deja muy clara la relación entre este ?código de conducta? y el
artículo anterior que enumera los deberes de los empleados públicos, pues en algunos
casos se repiten los apartados de forma casi literal (así, el apartado a) de ambos preceptos
se refiere al respeto a la Constitución, el Estatuto de Autonomía, y al resto del ordenamiento
jurídico), mientras que en otros parecen un corolario o consecuencia de los deberes
previamente establecidos. Como sucede en el EBEP (artículos 53 y 53) se alude a
principios y reglas y se distingue entre principios éticos y de conducta, sin que los criterios
para delimitarlos estén claros. En cualquier caso, la redacción concreta de algunos
apartados merece alguna consideración.
Así, el apartado 1 d) señala que habrán de actuar ?favoreciendo la accesibilidad y
receptividad de la Administración Pública hacia la ciudadanía?. La expresión utilizada no es
muy clara; quizá sería más adecuado referirse a que ?favorecerán la accesibilidad a la
Administración Pública por parte de los ciudadanos?, pues no parece que la administración
haya de ?acceder hacia? los ciudadanos.
El apartado 1 e) establece que los empleados públicos ?se abstendrán de intervenir
en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal, así como de ejercer cualquier
actividad privada que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su
puesto público? (reproduce el artículo 53.5. EBEP) . El loable propósito del precepto parece
claro, pero puede plantear problemas al tratar de condensar en una sola frase cuestiones de
cierta complejidad. Así, la primera parte se refiere al deber de abstención en los asuntos en
los que tengan ?un interés personal?; ello se corresponde parcialmente con el apartado a)
del artículo 28.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, pero este precepto contiene otros cuatro
apartados más relativos al deber de abstención. En cuanto a la segunda parte, en cuanto
que se refiere a la abstención del ejercicio de ?cualquier actividad privada que pueda
suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público?, puede plantear
problemas en relación con lo dispuesto en materia de incompatibilidades de los empleados
públicos: debe recordarse que el artículo 19 de la ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
26
Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, permite, por
ejemplo, el desempeño de actividades privadas ?derivadas de la Administración del
patrimonio personal o familiar?. Parece, pues, que el empleado público podrá desempeñar
esas actividades aunque haya ?riesgo? de conflicto de intereses; si el conflicto se presenta,
habrá que acudir a otras normas, como las que regulan la abstención a las que hemos
hecho referencia anteriormente, pero no cabe a priori excluir esa actividad privada.
En el apartado 1 h) podría suprimirse la palabra ?puntual?, que en su único
significado apropiado aquí (?diligente?) no parece añadir nada
En el apartado 1 j) pueden hacerse consideraciones similares a las que antes hemos
realizado al tratar del apartado e), pues quizá la norma es demasiado genérica y podría
entrar en conflicto con la legislación sobre incompatibilidades de los empleados públicos.
En el apartado 1 l) existe un error tipográfico, pues al parecer se ha corregido el texto
pero ha quedado la palabra que se intentaba suprimir; sobraría pues la palabra ?para? que
aparece tachada.
Finalmente, el apartado 2 señala que los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas y de las entidades del sector público podrán desarrollar el código
de conducta reflejado en el apartado 1, ?así como aprobar otros códigos de conducta
específicos que desarrollen lo previsto en este capítulo, para colectivos de empleados
públicos que, por las peculiaridades del servicio que presten o por el carácter directivo del
puesto que ocupan, así lo considerasen necesario?. La redacción resulta un tanto forzada;
parece que debería decirse ?así como aprobar otros códigos de conducta específicos que
desarrollen lo previsto en este capítulo para colectivos de empleados públicos cuando se
considere necesario por las peculiaridades del servicio que presten o por el carácter
directivo del puesto que ocupan?.
El Artículo 45.- ?Comisión de Ética?, plantea ciertos problemas. En efecto, aunque
su rúbrica se refiere a la ?Comisión de Ética?, lo que señala es que para verificar el
cumplimiento del código de conducta ?se creará un Registro de Incidencias?, añadiendo a
continuación que ?a tal efecto?, se constituirá una Comisión de Ética en las administraciones
públicas que cuenten con más de cincuenta empleados públicos. Varias reflexiones merece
el precepto.
La primera, que la Comisión de Ética tiene una función instrumental con respecto al
?Registro de Incidencias?, y sin embargo éste no es objeto de regulación alguna. No
sabemos que ?incidencias? son las que se inscriben, aunque del precepto resulta claro que
su inscripción es incluso anterior a su eventual comprobación (?una vez registrada la
incidencia se podrá iniciar, si la comisión lo considera oportuno, un procedimiento de
carácter contradictorio con audiencia al interesado??). Parece, pues, una suerte de ?registro
de quejas?, pero no se señala cuál es el contenido de la ?inscripción?, ni su funcionalidad si
no se inicia el citado ?procedimiento contradictorio?, ni su carácter o vigencia (que habrá que
considerar indefinida). Tampoco se señala cuál es la relación de este ?registro de
incidencias? con el régimen disciplinario de los empleados públicos regulado en el
anteproyecto, a pesar de que las ?incidencias? parece que podrían constituir faltas
disciplinarias. Sin embargo, no queda claro si el aludido ?procedimiento contradictorio? es
independiente del eventual procedimiento disciplinario, o si es previo, o cómo se coordinan
uno y otro.
Quizá aquí se está pensando más en un instrumento de gestión para que ?el órgano
de gobierno adopte las medidas que estime oportuno?, pero el precepto, por su parquedad,
presenta numerosos interrogantes: la propia denominación de ?Comisión de Ética? apunta,
Consejo Consultivo de Aragón
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más que a la detección de problemas, a enjuiciamiento de conductas; el ?procedimiento
contradictorio con audiencia al interesado? apunta en la misma dirección; la elevación de
informe al órgano de gobierno se produce ?como consecuencia del resultado? del
procedimiento contradictorio, lo que indica que las medidas a adoptar lo son con relación a
un concreto incidente, y quizá se traduzcan en la apertura de un procedimiento
disciplinario? Es obvio que son numerosos los problemas planteados y pocas las
respuestas suministradas acerca de la relación de estos preceptos con el régimen
disciplinario. No parece que la ?Comisión de Ética? sea un órgano instructor de carácter
permanente (pues en tal caso sin duda vendría así explicitado); si no lo es, tampoco parece
que se exija que su actuación haya de ser anterior a la del instructor de un eventual
procedimiento disciplinario (lo que chocaría con ?los principios de eficacia, celeridad y
economía procesal? que proclama el artículo 131 del propio anteproyecto en esta materia); y
si el eventual procedimiento disciplinario se ha de tramitar tan pronto se tenga noticia de los
hechos, tampoco parece que sea muy apropiada una tramitación paralela, con dos
procedimientos contradictorios simultáneos que no podrían llegar a conclusiones
divergentes. Ha de recordarse que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente
que no cabe que unos mismos hechos al mismo tiempo existan y no existan para los
órganos del Estado (normalmente al tratar de resoluciones contradictorias entre órganos
judiciales, pero el razonamiento es perfectamente aplicable aquí): puede así citarse la STC
21/2011, de 14 de marzo, que con cita de otras anteriores señala que ?con gran claridad lo
ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo, que hace superfluos más comentario
sobre el tema: (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la
firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos
hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello
vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del
ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3
de la C.E?.
Así pues, no queda claro ni qué es el Registro de Incidencias, ni que se inscribe en
él, ni qué relación tienen las funciones de la Comisión de Ética con la tramitación de los
expedientes disciplinarios. Pero aún surge un ulterior interrogante, pues así como los
?Registros de Incidencias? se contemplan de modo general en este precepto (o al menos, no
se establece matización alguna al referirse a ellos), las ?Comisiones de Ética? solo se prevén
en aquellas administraciones con más de 50 empleados, lo que deja sin resolver el
funcionamiento de estos registros en las que no llegan a este número.
Finalmente, entre las funciones de la ?Comisión de Ética? se contiene la de ?facilitar
el acceso al registro de incidencias, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa de
protección de datos de carácter personal? (apartado 4 c), frase que, aunque
gramaticalmente clara, no lo es tanto en cuanto a su finalidad. En efecto, parece que ha de
tratarse del acceso de terceros o ciudadanos en general, pues no parece que pueda
impedirse el acceso a los propios empleados públicos afectados por las ?inscripciones?.
Ahora bien, si el acceso ha de referirse a las incidencias anotadas sobre un concreto
empleado público, no se alcanza a comprender como no puede afectar a sus datos de
carácter personal; y ha de recordarse que el artículo 15.1 de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece que
respecto de los datos ?relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que
no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en
caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
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amparado por una norma con rango de Ley?. Y si el acceso se refiere a datos
desagregados, que no contengan datos de carácter personal, parece superflua la cautela.
En definitiva, este precepto contiene una regulación escasa y fragmentaria para una
cuestión con importantes implicaciones. Por ello, parece que sería necesario desarrollar con
algo más de detalle la regulación del ?Registro de Incidencias?, su alcance, contenido y
finalidad, así como su relación con el régimen disciplinario, a fin de evitar ulteriores
problemas en su aplicación práctica.
El Artículo 46.- Se limita a transcribir, con alguna ligera modificación, lo dispuesto
en los artículos 14 y 15 del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que nada cabe
objetar desde el punto de vista de su adecuación a la legislación básica. Ello no obstante,
cabe cuestionar la precisión de alguna de sus previsiones ?ciertamente, reproducción como
se ha señalado del EBEP- como por ejemplo la de considerar que la libertad sindical es un
?derecho individual que se ejerce colectivamente?, cuando parece claro que junto a una
dimensión colectiva, la libertad sindical presenta también aspectos de ejercicio individual:
sin ir más lejos, el derecho de cada empleado público a afiliarse al sindicato de su elección,
o a no afiliarse a ninguno (artículo 28.1 de la Constitución y artículo 2.1.b) de la Ley
Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical).
El Artículo 48 , en su apartado 2 , utiliza la expresión ?estar presentes?, que es
equívoca y puede plantear problemas interpretativos. Podría ser más apropiada la expresión
integrar o formar parte de la Mesa Común de Negociación. Lo mismo cabe decir del
apartado 3.
El Artículo 49 , en su apartado 2 , vuelve a utilizar la expresión ?están presentes?, por
lo que se reitera la observación anterior.
En su apartado 3 , debería aclararse el alcance de los acuerdos que se adopten. En
particular, no se entiende el carácter supletorio que se da a los acuerdos directamente por la
propia ley. Cabe la duda de si este apartado está indebidamente situado en un artículo que
se denomina ?Mesa de Negociación de la Administración Local de Aragón?.
El Artículo 50, en su apartado 5 se hace referencia a la regulación reglamentaria del
procedimiento de negociación colectiva, cuya utilidad podría ser escasa dada la propia
dinámica de la misma. Debería bastar una remisión a los principios recogidos en el artículo
33 EBEP, máxime teniendo en cuenta que el procedimiento de negociación debería formar
parte del propio contenido de la negociación.
En su apartado 6, dispone que ?la negociación colectiva de los empleados públicos
de las entidades previstas en el artículo 3.1.d) se regirá por la legislación laboral y, en su
caso, por el convenio colectivo que resulte de aplicación?. Parece con ello darse por
supuesto que el personal de tales entidades es siempre personal laboral, pero ha de
señalarse que ello dista mucho de ser cierto: de acuerdo con el artículo 16.2 del
anteproyecto, en tales entidades públicas han de quedar necesariamente reservadas a
funcionarios públicos aquellas funciones ?cuyo ejercicio implique la participación directa o
indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales?.
Consejo Consultivo de Aragón
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El Artículo 51 es también una transcripción de lo dispuesto en el artículo 37 del
Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no cabe plantear objeción alguna. Sin
embargo, sí que ha de recordarse que existen incoherencias entre lo aquí previsto y lo
dispuesto en otros preceptos del anteproyecto, como ya hemos señalado en el lugar
correspondiente: así, por ejemplo, entre su apartado 1.c) y el artículo 27.3; o entre su
apartado 1.l) y el artículo 30.7.
El Artículo 55 establece en su apartado 1 que ?las Administraciones públicas
determinarán los supuestos de concesión de permisos licencias y vacaciones a sus
funcionarios públicos y los requisitos, efectos y duración de acuerdo con la legislación que
resulte de aplicación?, lo que no resulta una redacción muy afortunada. Quizá se quiere
decir que las Administraciones concederán los permisos, licencias y vacaciones de acuerdo
con lo previsto en la ley; pero no parece que el verbo ?determinar? sea el adecuado.
En el Artículo 57 cabe reiterar lo ya dicho al examinar el artículo 17 del
anteproyecto, en relación con las condiciones de trabajo.
El Artículo 59 (principios generales de acceso al empleo público) da inicio al Título
V (acceso al empleo público), y se corresponde con el art. 23 TRLOFPA, claramente
ampliado y sistematizado.
Se siguen y amplían los principios rectores del acceso al empleo público que ya
señala el art. 55 EBEP. Además de los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad, se citan los de publicidad, libertad de concurrencia, transparencia (referida tanto
al desarrollo del procedimiento como al funcionamiento de los órganos de selección -ello
requerirá especial cuidado en la redacción de las actas-) imparcialidad y profesionalidad de
los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de
éstos, proporcionalidad entre el proceso selectivo y las funciones a desempeñar y agilidad,
sin perjuicio de la objetividad. La Exposición de Motivos llama la atención sobre la
publicidad reforzada en la web del Gobierno de Aragón, lo cual viene a ser imperativo
merced a la dicción del art. 62.4 del anteproyecto, y lo que halla plena sintonía y
concordancia con el art. 45.1 y 5 LRJAP, con las previsiones de la Ley 11/2007, de 22 de
junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y con el marco de
derechos que reconoce a los ciudadanos el art. 6 de la citada Ley, así como con los
principios que ha venido a instaurar recientemente la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
En realidad, todos los principios legalmente citados son derivaciones de los
principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, dado que (según la
jurisprudencia constitucional) éstos exigen también que en el acceso a la función pública
exista un órgano de selección que disponga de la formación adecuada, que sea
independiente y que actúe proporcionada, objetiva e imparcialmente.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
30
De los principios citados el que más conflictos y comentarios ha generado en vía
jurisdiccional ha sido el de igualdad , que también resulta condicionante de la incidencia de
los principios de mérito y la capacidad y que, junto con la libre concurrencia de acuerdo con
los requerimientos propios del perfil que corresponde al contenido funcional del puesto, es
el primero de los principios básicos que consideró el Informe de la Comisión para el Estudio
y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (abril 2005), que debieran presidir
el acceso al empleo público. Por poner algún ejemplo sobre el significado de este principìo,
recordemos la STC 37/2004, de 11 de Marzo de 2004, según la cual, ? El art. 23.2 CE (?)
garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones
públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las
mismas que tengan carácter discriminatorio. Otorga «un derecho de carácter puramente
reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante este Tribunal
Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad»
(SSTC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6, y 166/2001, de 16 de julio, FJ 2, que evocan las
SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 9; 193/1987, de 9 de
diciembre, FJ 5; 200/1991, de 13 de mayo, FJ 2; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 4;
353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6). El art. 23.2 CE consagra, por sí sólo, la inmediata
interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o de referencias
individualizadas y concretas [SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 67/1989, de 18 de abril,
FJ 2; 27/1991, de 14 de febrero, FJ 4; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6; 73/1998, de 31
de marzo, FJ 3 b); 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5 b)]. (?) En la STC 96/2002, de 25 de
abril, señalábamos que «la valoración que se realice en cada caso [del principio de igualdad
en la Ley] ha de tener en cuenta el régimen jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en
que se proyecte». Y, en lo que afecta al derecho de acceso a las funciones públicas,, «el
art. 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o
condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de
manera que pueden también considerarse violatorios del principio de igualdad todos
aquéllos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre los ciudadanos [SSTC
50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 8; 73/1998, de 31 de
marzo, FJ 3 b)]» (STC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5.b).- Como se desprende de una
reiterada doctrina (compuesta, además de las ya citadas, por las TC SS 67/1989, de 18 de
abril, FJ 2 ss.; 27/1991, de 14 de febrero, FJ 4; y 99/1999, de 31 de mayo, FJ 4), el art. 23.2
CE «no priva al legislador de un amplio margen de libertad "en la regulación de las pruebas
de selección de funcionarios, y en la determinación de los méritos y capacidades que se
tomarán en consideración", pero establece límites positivos y negativos a dicha libertad que
resultan infranqueables. En positivo, se obliga al legislador a implantar requisitos de acceso
a funciones públicas que, "establecidos en términos de igualdad, respondan única y
exclusivamente a los principios de mérito y capacidad" (STC 185/1994, FJ 3; TC SS
293/1993; 353/1993 o 363/1993, entre otras) y, como consecuencia, desde una perspectiva
negativa, se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a funciones
públicas, "se haga en términos concretos e individualizados", que equivalgan a una
verdadera y propia acepción de personas (STC 185/1994, FJ 4 y las que en ella se citan)»
(STC 269/1994, de 3 de octubre, FJ 5).
El Artículo 60 (sistemas selectivos) establece los tres sistemas selectivos que han
sido tradicionales en nuestro país y que hoy acogen el art. 61.6 EBEP y el art. 25
TRLOFPA: oposición, concurso-oposición y concurso. Al igual que el EBEP, el anteproyecto
aragonés admite el sistema de concurso tan solo con carácter excepcional, que, en el caso
de Aragón, se revela todavía más destacada, al requerir ? previsión mediante ley formal ?
para poder ser utilizado (art. 60.2).
Según la doctrina sentada por el Consejo de Estado, entre otros, en dictamen de 4
de junio de 1998, la oposición se configura como el sistema de selección más objetivo y el
Consejo Consultivo de Aragón
31
más adecuado para dar efectividad a los principios de mérito y capacidad, facilitando la
selección de colectivos numerosos y homogéneos. Desde estos planteamientos el Consejo
de Estado apostaba por establecer con carácter básico la oposición como sistema
preferente de acceso a la función pública, salvo que por la naturaleza de las funciones a
desempeñar o por las circunstancias de la plaza fuera más adecuado el concurso-oposición
y excepcionalmente el concurso. Ello no significa un planteamiento de prevalencia
memorística, pero sí de mayor relevancia de las pruebas sobre el historial curricular.
El segundo párrafo del art. 60.1 establece que en el concurso oposición deberá
asignarse a la valoración de los méritos una puntuación proporcionada, de forma que no
determine por sí misma el resultado del proceso selectivo. Esta dicción, que también acoge
el EBEP, probablemente es eco de la extensa jurisprudencia recaída respecto de
procedimientos selectivos que pretendiendo primar a determinados colectivos valoraban
desproporcionadamente ciertos méritos tales como la experiencia previa o el conocimiento
del idioma, hasta el punto de desvirtuar el sistema selectivo.
Cupiera, pues, que el precepto del anteproyecto fuera más allá incluyendo la
doctrina del Tribunal Constitucional sentada a partir de la STC 67/1989, de 1 de abril, en
relación al concurso oposición, señalando que la capacidad prevalece sobre el mérito, de
modo que si no se demuestra el mínimo de capacidad exigido en la fase de oposición ya no
se pueden tener en cuenta los méritos acreditados, no resultando admisible que la
puntuación obtenida en la fase de concurso pueda computarse en la subsiguiente de
oposición al objeto de obtener la puntuación mínima exigida en la convocatoria, porque esto
supondría favorecer desproporcionadamente a unos opositores frente a otros.
El Artículo 61 (órganos de selección) recoge el esquema de los artículos 60 y 61
EBEP (imparcialidad, profesionalidad, tendencia a paridad entre mujer y hombre,
prohibición de representación y de participación de eventuales e interinos, posibilidad de
creación de órganos especializados), abriendo la Ley aragonesa la posibilidad de que las
Administraciones locales puedan solicitar al IAAP que proponga a uno de los miembros del
órgano selectivo.
La relevancia de este extremo en la función pública es crucial. En el informe emitido
por la Comisión para el Estudio y la Preparación del EBEP, en abril de 2005, se dijo que
?una de las claves fundamentales de la credibilidad de todo el proceso de selección para el
acceso al empleo público gira en torno a la imparcialidad y objetividad de los órganos de
selección ? (de la ahí la prohibición del anteproyecto de que formen parte el personal electo,
el de designación política, el interino, el laboral temporal, el indefinido no fijo y el eventual -
art.61.4-).
La insistencia, pues, en estos puntos nunca será escasa, pues de ello depende la
idoneidad de la configuración de la función pública. Por otra parte, son la imparcialidad, la
objetividad y la profesionalidad (cuya obtención resulta cuidada tanto en el EBEP como en
el anteproyecto) las únicas que pueden explicar y justificar el respeto a la tan debatida
discrecionalidad técnica (hoy reconocida por el art. 59.2.e del anteproyecto) que ha venido
posibilitando que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo vinieran
rechazando la fiscalización de muchas decisiones de los Tribunales calificadores de
pruebas selectivas. Ello es sabido que fue hallado conforme por el Tribunal Constitucional,
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
32
entre otras, en sentencias 39/1983, de 16 de mayo, 97/1993, de 22 de marzo, 34/1995, de 6
de febrero y 40/1999, de 22 de marzo, expresándose en la segunda de las citadas que ? este
Tribunal ha afirmado que la discrecionalidad técnica como ámbito exento de control judicial
no es contraria el art. 24.1 C.E., es decir, como dijimos en la STC 39/1983, fundamento
jurídico 4, que sin ignorar los esfuerzos para que el control judicial de la actividad
administrativa sea lo más amplio y efectivo posible, no puede olvidarse tampoco que ese
control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones
que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente
técnico, que sólo puede ser formulado por el órgano especializado de la Administración y
que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que
pueden ejercer los órganos jurisdiccionales (?). . Doctrina que, como no podía ser de otro
modo, es seguida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 18 de Enero de 2010,
indicando que ? Es cierto que se presume la legalidad de los actos de la Administración y
que las decisiones de los tribunales calificadores, debido a los conocimientos
especializados de sus miembros y a las notas de objetividad e imparcialidad que deben
presidir su actuación, se presumen acertados cuando ejercen la discrecionalidad técnica de
la que están dotados. No obstante, es igualmente verdad que se trata de una presunción
iuris tantum que puede ser desvirtuada cuando medie una actividad probatoria que ponga
de manifiesto su claro desacierto. Y esto es lo que sucede en el presente caso ?
El Artículo 62 (convocatoria) difiere de la norma básica. El contenido de la
convocatoria queda relegado en la legislación estatal a la regulación reglamentaria en tanto
que, en Aragón, queda elevado el rango de la regulación y se continúa con la pauta ya
establecida por el art. 26 TRLOFPA.
Se sigue con la regla de imponer que los procesos de selección sean convocados
dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la oferta de empleo público. Si bien,
de no ser establecidas consecuencias específicas en el plano de las responsabilidades de
autoridades y funcionarios, no es fácil hacer que sea cumplido este mandato sin acudir a la
Jurisdicción y teniendo que esperar el resultado de un proceso que no se caracteriza
precisamente por su rapidez en el tiempo.
El art. 62.3 contempla que en los procesos de selección pueda ser convocada tanto
la plaza como el puesto de trabajo.
Tradicionalmente, se ha obtenido la plaza antes que el puesto. Primero se ingresa
en la plaza (que representa una indefinición superior al puesto) y luego se opera la
adscripción al puesto. No obstante ello, nada impide convocar directamente el puesto, en
cuyo caso, deberá estar identificado su número, tal como se contempla por el art. 62.3.a.
Hemos de recordar aquí que, según la Exposición de Motivos, ? la Ley presenta al puesto de
trabajo como la unidad básica de la estructura de la función pública. El objetivo de la
regulación de la ordenación de los puestos de trabajo se dirige a flexibilizar las estructuras
organizativas permitiendo a cada Administración pública diseñar aquella con niveles de
responsabilidad en los que, en función de sus necesidades de organización, se estructuren
sus puestos de trabajo ? (la ordenación de los puestos de trabajo se efectúa en los arts. 31 y
siguientes del anteproyecto, antes comentados).
El resto del art. 62 del anteproyecto, viene a ser continuación del art. 26 TRLOFPA
con la diferenciación de que el nuevo anteproyecto silencia que la convocatoria deba indicar
las plazas o los puestos que quedan reservados para promoción interna (derecho
garantizado por el art. 14.c EBEP y art. 46.1.c del anteproyecto), siendo ulteriormente el art.
77.2 del mismo anteproyecto el que establece dicho mandato. Tampoco se cita en este
precepto la reserva de plazas para personas con discapacidad, cuya regulación queda
remitida también separadamente en el art. 66.
Consejo Consultivo de Aragón
33
Termina el art. 62.6 introduciendo la posibilidad de que el Gobierno, previo informe
del Consejo de la Función Pública, pueda establecer las condiciones de publicidad y
transparencia y las pruebas homogéneas y los temarios básicos que constituyan las
condiciones mínimas correspondientes a los procesos selectivos de las respectivas
Administraciones públicas de Aragón. Ello merece una valoración positiva desde la
perspectiva de la igualación de las condiciones y oportunidades al objeto de acceder a la
función pública en el territorio de Aragón.
Por lo demás, el anteproyecto no olvida la necesidad de que existan, y estén
adaptadas, las relaciones de puestos de trabajo. La DT 5º impone a las entidades a las que
refiere el art. 3.1.d del anteproyecto, vinculadas o dependientes de la Administración de la
Comunidad Autónoma, que aprueben las relaciones de puestos de trabajo en el plazo de
seis meses a partir de la vigencia de la Ley. La misma imposición efectúa la DT 6ª para las
entidades locales, si bien, en este caso, el plazo es de 18 meses.
Además, tanto la DT 5º , como la DT 6º, como la DT 4º , e incluso el primer inciso de
la DT 7ª (el segundo inciso es reproducción de la DT 2ª, y debiera desaparecer), contienen
una regulación que podría interpretarse transitoria, aunque lo relevante no lo es la
implantación de régimen jurídico transitorio alguno en términos de lo prevenido en el punto
37 de las Directrices de Técnica normativa aprobadas por acuerdo del Gobierno de Aragón
de 28 de de mayo de 2013, sino el establecer un mandato que no va dirigido a la
producción de normas jurídicas (a pesar de que, según la jurisprudencia pueda
considerarse a las RPT como elementos normativos desgajados) con asignación de plazo
para su cumplimiento. Ello entendemos que entraría en el ámbito de las disposiciones
adicionales, según previsión del punto 36.c de las citadas Directrices (las disposiciones
adicionales deberán incluir ?l os mandatos y autorizaciones no dirigidos a la producción de
normas jurídicas ? con indicación del plazo en el que deberán cumplirse), que en este punto
coinciden con las Directrices estatales de 2005.
La dicción del Artículo 63 del anteproyecto (procedimientos selectivos) en referencia
al cuidado especial que debe existir conectando las pruebas a superar con las tareas a
realizar, viene a reproducir la previsión del art. 61.2 EBEP, y entendemos constituye una de
las tareas más importantes pendientes de realización al objeto de superar la realidad de la
inadecuación que existe entre algunas pruebas y los puestos a desempeñar. No obsta a
ello, lo anteriormente comentado en relación al art. 62.6 (implantación por el Gobierno de
homogeneización de pruebas y temarios básicos), ni tampoco lo que, en su sintonía prevé la
DA 13ª del anteproyecto al posibilitar, que en aplicación de los principios de racionalidad y
eficiencia en la distribución de recursos, se adopten las medidas necesarias para favorecer
la convocatoria y realización conjunta de pruebas comunes correspondientes a procesos
selectivos convocados por la Administración de la Comunidad Autónoma en las clases de
especialidad o categorías equivalentes a los diferentes ámbitos sectoriales de la
Administración.
El art. 63.2 enumera hasta nueve posibles instrumentos de selección, señalando un
suelo de preceptivo cumplimiento en las pruebas de conocimiento orales y escritas, en los
ejercicios y simulaciones demostrativos de poseer habilidades y destrezas y en la
realización de una prueba práctica que permita conocer la aplicación de los conocimientos a
las tareas que requiere el puesto de trabajo. El art. 63.4 sigue la regla del art. 9 TRLOFPA, e
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
34
impide que el desempeño de un puesto de trabajo (interino o laboral) constituya mérito
preferente para el acceso a empleado público (lo que no significa que no pueda ser
considerado como mérito, pero no preferente, dado que ello no hallaría acomodo al principio
de igualdad -SSTC 27/1991 y 302/1993-). Y el art. 63.5 prevé que el proceso selectivo
pueda ser completado con un periodo de prácticas, lo cual se inserta en la tradición
existente y sigue la regla también establecida en el art. 61.5 EBEP y en el art. 28.1
TRLOFPA.
Aunque pudiera implicar una pormenorización excesiva que, su caso, debiera quedar
relegada a la vía reglamentaria, también podría ser de interés que las pruebas cognitivas
estuvieran relacionadas con la vocación de servicio público y con la comprensión, por parte
de los aspirantes, de la ética del funcionario y del código de conducta. El empleo público no
debe ser tan solo un recurso a la seguridad, sino una tarea de servicio para quienes se
sientan atraídos hacia ella y se hallen los mejor preparados para poder llevarla a cabo.
El Artículo 64 (propuesta de nombramiento o contratación) impone la
vinculatoriedad de la propuesta del órgano de selección e impide apartarse de ella, como ya
era regla general en la LMRFP de 1984 y en el RD 364/1995, de 10 de marzo, y confirmaba
la jurisprudencia.
No obstante, dado que la terminología utilizada por el antecedente estatal nos
parece más adecuada y, dado que en la generalidad de los casos lo convocado serán
plazas y no puestos, entendemos que la dicción del último inciso del art. 64.2 del
anteproyecto pudiera aludir a las ? plazas convocadas? y no a los ? puestos convocados ? o, en
su caso, quizá con mayor corrección, puede hacerse referencia las ? plazas o los puestos
convocados ?.
La regla del reconocimiento médico previo a la toma de posesión y que contempla el
final del art. 64.3 del anteproyecto, tiene también una amplia tradición en normas
precedentes y viene hoy habilitada por el art. 61.5 EBEP.
El Artículo 65 (pruebas de habilitación previa o reclutamiento) incorpora una
regulación novedosa en referencia a una selección o habilitación previa (preferentemente a
través de aplicaciones informáticas) en los procesos selectivos en los que se prevea que
vaya a existir una amplia concurrencia de participantes, sin perjuicio de que dicha prueba
pueda formar parte del proceso de selección.
La finalidad perseguida entendemos se acomoda al interés público, sin perjuicio de
que, ante la escasa regulación que se introduce, reclame un desarrollo reglamentario. En
tanto que no se articulen, pues, mayores pautas al respecto, en la medida en que la
habilitación previa puede formar parte del proceso de selección y en la medida, también, en
que las pruebas disponen con normalidad de carácter eliminatorio, parece que nos hallemos
ante un precepto meramente informativo asumiendo que, con normalidad, en los procesos
selectivos en los que se prevea una amplia concurrencia de participantes, podrá existir una
primera prueba de carácter eliminatorio, preferentemente relacionada con aplicaciones
informáticas, que determine una reducción significativa de los aspirantes que podrán realizar
el resto de las pruebas previstas en la convocatoria.
El Artículo 66 (acceso al empleo de personas con discapacidad) se corresponde
con el art. 59 EBEP, que contempla una reserva mínima del 5% de las plazas para las
Consejo Consultivo de Aragón
35
personas definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad (aunque fue la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, de empleo público de
discapacitados, la que modificó la Ley de la función pública del 84 incrementando el
porcentaje al 5%). Yendo más allá de este suelo, el anteproyecto de Aragón contempla un
mínimo de plazas del 7%, con el objetivo de alcanzar que los discapacitados ocupen el 2%
de los efectivos, superando así en más del doble a la previsión que, con el mismo objetivo
del 2% establece actualmente la DA 6ª del TRLOFPA, (redacción de la Ley 26/2001, de 28
de diciembre), que contemplaba un mínimo del 3%. En relación con esto, ha de recordarse
el artículo 25.1 del Estatuto de Autonomía de Aragón (Promoción de la autonomía
personal), según el cual, ?Los poderes públicos aragoneses promoverán medidas que
garanticen la autonomía y la integración social y profesional de las personas con
discapacidades, así como su participación en la vida de la comunidad ? ?en su sintonía,
puede verse también art. 7 de la Ley 3/20011, de 24 de febrero, de Medidas en materia de
Contratos del Sector Público de Aragón-].
De este mínimo del 7%, se establece novedosamente que al menos el 2% de las
plazas ofertadas sean reservadas para ser cubiertas por personas con discapacidad
intelectual y, el resto, para personas con cualquier otra clase de discapacidad. En cualquier
caso, la selección estará dirigida a comprobar que los aspirantes poseen los repertorios
básicos de conducta y las habilidades adecuadas que les permitan el ejercicio de las
funciones propias del puesto de trabajo (se prevé un posible periodo de adaptación de dos
años que, si es superado, se produce el nombramiento).
Las circunstancias a las que deba someterse el acceso al empleo público de las
personas discapacitadas, quedan remitidas por la DA 7ª del anteproyecto a la norma
reglamentaria (en realidad, esta disposición adicional, al contener un mandato normativo de
desarrollo reglamentario debiera configurar una disposición final).
El Artículo 67 (selección del personal funcionario interino y laboral temporal), frente
a la previsión del actual art. 7.5 TRLOFPA (redacción de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de
Medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón), que contempla
el automatismo del sistema de listas de espera derivadas de los procesos selectivos y listas
supletorias en caso de inexistencia o agotamiento, el anteproyecto prevé una remisión a la
vía reglamentaria, informando que podrá consistir efectivamente en la creación de listas de
espera o bolsas de empleo.
En cualquier caso, la regulación que se prevé es mucho más completa que el
antecedente del art. 29 TRLOFPA. Por su parte, la DA 2ª, punto 3 EBEP remite a las
Comunidades Autónomas el sistema de selección de interinos, si bien tomando en
consideración que su aplicación ha quedado reducida a raíz del art. 10 EBEP y que tal
como dispone el punto 2 de este precepto (y acoge con distinta dicción el anteproyecto), ? La
selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que
respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ?. La
misma regla afecta al personal laboral temporal. En cualquier caso, no debe olvidarse que,
a tenor de lo prevenido en el art. 10 EBEP, solo podrán ser contratados funcionarios
interinos ? por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia ? y cuando se dé
alguna de las cuatro siguientes circunstancias: que no sea posible cubrir la plaza por
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
36
funcionarios de carrera, que se trate de una sustitución transitoria de los titulares, que se
trate de ejecución de programas de carácter temporal, o que exista un exceso o
acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce
meses (con las causas segunda y tercera, el funcionariado coyuntural adquiere carta de
naturaleza).
La novedad del precepto comentado es la de incorporar un preceptivo periodo de
prueba para los funcionarios interinos, que no podrá superar los tres meses para
funcionarios de los grupos A y B y dos meses para los restantes, ni tampoco la mitad del
periodo que haya sido señalado en el acto de nombramiento.
En cuanto al período de prueba del personal laboral, debiera completarse la remisión
al convenio colectivo con mención de la legislación laboral.
El Artículo 68 (portal de acceso a la función pública de Aragón) es destacado por su
novedad. Anteriormente hemos indicado que a este carácter novedoso refiere la Exposición
de Motivos y que ello se halla en sintonía con otras normas recientes.
Existe en la actualidad el denominado ?Portal del Empleado Público?, si bien es de
acceso restringido y tiene poco que ver con lo que se prevé que sea el ?Portal de Acceso a
la Función Pública de Aragón?, que tiene como misión la tramitación y gestión de los
procesos selectivos en el ámbito de Aragón (con exclusión de los empleos que nada tengan
que ver con la función pública y que ya disponen de sus correspondientes Portales). La
publicidad alcanza al empleo temporal, salvo que se cubra por listas de espera o bolsas de
empleo.
La publicidad es preceptiva para las convocatorias de acceso y potestativa para las
convocatorias de provisión de puestos de trabajo (art. 68.3). La consecuencia del
incumplimiento, obviamente, será la invalidez de la convocatoria.
Desde hace algún tiempo, el Consejo Consultivo viene recomendando que se
introduzcan normaciones que contemplen el acceso a los medios informáticos para
establecer un sistema de relaciones entre poderes públicos y ciudadanos. No otra cosa
prevé ahora el art. 68.4 del anteproyecto. Puede, no obstante, que se haya quedado corta o
insuficiente la previsión legal, pues también puede contemplar -y remitir su regulación a la
vía reglamentaria- que el Portal pueda ser utilizado para inscribirse en las convocatorias y
para formular reclamaciones y recursos. Debemos, por tanto, sugerir en este sentido, una
mayor osadía en la regulación, aunque fuere, al menos, remitiendo a la vía reglamentaria el
funcionamiento del portal en sentido bidireccional, que no sería otra cosa que la aplicación
de las previsiones legales que regulan la Administración electrónica. Pueden ser expresivas
en este sentido las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2007, de 22 de junio,
de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, cuando indica que ? el
desarrollo de la administración electrónica es todavía insuficiente. La causa en buena
medida se debe a que las previsiones de los artículos 38, 45 y 59 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común son
facultativas. Es decir, dejan en manos de las propias Administraciones determinar si los
ciudadanos van a poder de modo efectivo, o no, relacionarse por medios electrónicos con
ellas, según que éstas quieran poner en pie los instrumentos necesarios para esa
comunicación con la Administración. Por ello esta Ley pretende dar el paso del «podrán»
por el «deberán»?.
Siendo, pues, importante, la iniciativa que implica el art. 68 del anteproyecto, debe
sopesarse que lo relevante no es tanto hacer tañer las campanas por la creación de un
nuevo Portal, como que los ciudadanos puedan obtener la información que precisan a
Consejo Consultivo de Aragón
37
través de medios electrónicos y, en la medida de las posibilidades, que puedan relacionarse
con la Administración a través de ellos. Y la DT 10ª dispone que en el plazo de un año a
partir de la entrada en vigor de la Ley, el Gobierno aprobará (reglamento) el régimen de
organización y funcionamiento del Portal de Acceso a la Función Pública de Aragón.
Recordemos de nuevo a este respecto que quizá no se haya utilizado de manera
idónea el régimen jurídico transitorio de las normas en el anteproyecto que se presenta,
pues, según lo prevenido en los puntos 37, 38 y 39 de la Directrices de Técnica normativa
aprobadas por acuerdo del Gobierno de Aragón de 28 de de mayo de 2013 (BOA de 19 de
junio de 2013), las disposiciones que establezcan mandatos no normativos debieran ir
asentadas en el campo de las disposiciones adicionales, y las que establecen mandatos de
elaboración normativa, como es ahora el caso de la DT 10ª, debieran ir al ámbito de las
disposiciones finales. De manera diversa, el punto 3º de la DF única, al mantener un
régimen jurídico de transitoriedad, debiera ir incorporado en las disposiciones transitorias,
aunque, por razón de su evidente conexión con las dos reglas que le preceden, no es
descabellado mantenerlo en el lugar que ocupa.
El Artículo 69 (concepto y principios) es el primero del Capítulo I (carrera
profesional) del Título VI (promoción profesional). Todo este capítulo queda en suspenso a
tenor de lo prevenido en la DF única del anteproyecto hasta que sean dictadas las normas
reglamentarias de desarrollo (singular referencia obtiene, según la DT 2ª , el régimen de
consolidación de grado personal, que también queda relegado hasta que la Administración
implante la carrera profesional).
El precepto comienza declarando el derecho de los funcionarios a la promoción
profesional, lo cual es una reiteración de la previsión del art. 46.1.c del anteproyecto, que se
contempla para todos los empleados públicos, tal como hace el art. 14.c EBEP. (la
relevancia de esta cuestión es tal que viene diseñada como fundamento de actuación en el
art. 1.3.b EBEP -tanto para personal funcionario como laboral).
La importancia del anteproyecto en este sentido es que prevé la aplicación (aunque
demorada hasta que el Gobierno de Aragón apruebe los correspondientes reglamentos) de
una legislación que no ha entrado en vigor, como es el art. 16 EBEP, suspendido en su
eficacia por la DF 4ª.2 de la misma Ley hasta que entre en vigor la legislación de cada
Comunidad Autónoma.
La regulación de la carrera administrativa debe fundarse en criterios objetivos de
mérito y capacidad por imperativo constitucional, pues ascender es acceder a otro puesto o
categoría de la función pública. El art. 16 EBEP define la carrera profesional como el
conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional
conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Mas, fijados estos extremos, el
Estatuto renuncia a establecer un modelo único y cerrado de carrera administrativa, ante la
posibilidad de que resulte inoperante, dadas la peculiaridad y diversidad existentes en las
distintas Administraciones. Por esta razón, el Estatuto permite que, en el marco de unas
coordenadas mínimas, sean las leyes autonómicas sobre Función Pública las que
establezcan el modelo de carrera profesional más adecuado a las características de cada
Administración. Quizá esta remisión tenga también como causa el fracaso generalizado que
han tenido hasta ahora las regulaciones de la promoción profesional, asentadas en un
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
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planteamiento individual ajeno a las necesidades de la organización, y con un enfoque
puramente jurídico, olvidando la necesidad y conveniencia de introducir otras disciplinas
que permitirían la incorporación de nuevas formas de gestión de los recursos humanos.
La normación que introduce el anteproyecto difiere notablemente de la previamente
existente, si bien halla un evidente punto de referencia en el EBEP, como hemos dicho,
suspendido en este ámbito hasta que adquiera eficacia la norma aragonesa, pero utilizado
como norte a la hora de redactar la legislación autonómica de desarrollo.
El art. 69.2 del anteproyecto impone a las Administraciones el deber de promover la
actualización y el perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de
carrera, lo que se ha de plasmar a través de la carrera profesional, conceptuada como un
conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional
conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dicha carrera profesional
dispone, según el art. 69.3, de tres modalidades : horizontal (progresión en tramos sin
necesidad de cambiar de puesto de trabajo -art- 16.3.a EBEP-), vertical (ascenso en la
estructura de puestos de trabajo ?art. 16.3.b EBEP-) y promoción interna vertical u
horizontal (art. 16.3.c EBEP).
Singular regulación recibe en la DA 15ª del anteproyecto, la previsión del acceso del
subgrupo C2 al C1, en el propio puesto de trabajo, cuando así lo prevea el plan de
ordenación de recursos humanos y mediante la superación de las correspondientes
pruebas y la modificación de la relación de puestos de trabajo.
Y también es singular la previsión de la DA 16ª, al regular la promoción interna
temporal, por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que
establezca cada Administración pública. El prototipo previsto es el del personal del
subgrupo C2 que pueda desempeñar provisionalmente y hasta su provisión definitiva,
puestos de trabajo correspondientes a escalas o clases de especialidad del mismo
subgrupo o del inmediato superior, siempre que reúna los requisitos prevenidos en el art.
77.1 del anteproyecto. El empleado pasará a situación de excedencia voluntaria por
incompatibilidad y no podrá consolidar derechos retributivos.
Es el Artículo 70 (carrera horizontal) el que establece un itinerario para la carrera
horizontal a través de un tramo de acceso y cuatro tramos más, que son acumulables y que
pueden obtenerse a solicitud del interesado y resolución favorable a propuesta de un
órgano técnico. Es una de las innovaciones más importantes del nuevo régimen de la
función pública y de las que más expectativas ha provocado entre los funcionarios (sobre
todo, en aquellos insertados en estructuras que dificultan la efectividad del ascenso),
aunque la realidad de su incidencia dependa de la acción, decisión y opción acogida por
cada una de las Comunidades Autónomas e incluso, por cada una de las Administraciones
que ha de aplicarlo.
La explicación que otorga la Exposición de Motivos del EBEP a la introducción de la
carrera horizontal, radica en la oportunidad de desvincular la promoción de los cambios de
puesto de trabajo y basarla en el desarrollo de las competencias y en el rendimiento. De
esta manera podrá reducirse la inflación orgánica y la excesiva movilidad voluntaria del
personal, que ha acabado por caracterizar al modelo en vigor, ya que concentra todas las
oportunidades de carrera en el desempeño sucesivo de puestos de trabajo. Es un hecho
que el funcionario se ha visto obligado a cambiar de puesto de trabajo para poder progresar
profesional y económicamente. Y como no siempre existe o puede o quiere esperar a que
exista una vacante en su área de especialidad y que le interese, muchas veces termina por
desplazarse hacia otras áreas para las que tiene menor cualificación y competencia. Se ha
generado así una movilidad artificial y excesiva, que es perjudicial desde el punto de vista
Consejo Consultivo de Aragón
39
del funcionamiento eficiente de la organización y de la optimización de los recursos
humanos. Ello, pudiera, no obstante, disponer también de una valoración no tan positiva,
desde la perspectiva en que pueda quebrarse la movilidad funcionarial y asentar un sistema
que se pervierta mediante la automatización del mérito, a través del cumplimiento de unos
requisitos de fácil realización. El reto para las Comunidades Autónomas y para las
Administraciones está servido.
El Artículo 71 (adquisición de los tramos) regula el tiempo mínimo necesario para
poder superar cada tramo (5 años para el acceso y otros 5 cada tramo, salvo 7 para el
cuarto y último), debiendo ponderarse varios factores tales como trayectoria, rendimiento,
formación, permanencia, etc.). El esquema es paralelo al del derecho laboral en el que el
empresario va reconociendo la progresiva superior cualificación profesional del empleado.
Los tramos implantados, a juicio del Consejo Consultivo, son proporcionados y aptos para
cumplir la función que les es asignada, siempre que un órgano cualificado pueda apreciar
las circunstancias exigibles para el cambio de tramo.
Entendemos, obviamente, que la carrera estará asentada sobre la base de la
evaluación de los méritos objetivamente examinados. Si acaba asentándose
exclusivamente sobre la antigüedad o la valoración subjetiva de los superiores directos,
acabará siendo un absoluto fracaso. La evaluación del desempeño (la gestión del
rendimiento en el art. 31 del anteproyecto) será uno de los factores críticos para la
modernización de la Administración en los próximos años, a ello debiera prestarse especial
atención por parte de los responsables de los recursos humanos.
Una peculiar regulación introduce el punto tercero de la DT 12ª , al declarar que la
carrera horizontal podrá ser progresiva (ello no es preciso que fuera incorporado como
contenido de una disposición adicional y pudiera ir en el articulado) y estará condicionada a
las disponibilidades presupuestarias, dada la preceptividad de sometimiento al principio de
estabilidad presupuestaria, tras la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Siendo posible, se hace, no obstante extraño,
pensar en un cupo de carreras horizontales al que no puedan acceder ciertos funcionarios
por falta de disponibilidades presupuestarias, como también sería extraño que quedasen
paralizadas las carreras horizontales por una ausencia de tales disponibilidades.
Temporalmente, el punto cuarto de la DT 12ª, impone al Gobierno de Aragón que
regule el régimen definitivo de la carrera horizontal antes del 1 de enero de 2017, que
deberá incluir el procedimiento al que se somete, entendemos que iniciado a instancia del
interesado. Hasta entonces, se seguirán abonando las cuantías correspondientes al
componente singular ?Anticipo a cuenta de Desarrollo Profesional?, así como el primer, y en
su caso, el segundo nivel del componente singular del perfeccionamiento profesional del
complemento específico en los términos prevenidos en los acuerdos del Gobierno de
Aragón de 9 de septiembre de 2008 y 5 de septiembre de 2006, por los que ratifican los
acuerdos de la Mesa Sectorial de Administración General de 13 de agosto de 2008 y 27 de
julio de 2006. Deberá, pues, esperarse en Aragón, al desarrollo reglamentario, al objeto de
poder conocer cuáles son los criterios a tomar en consideración al objeto de que los
empleados públicos puedan promocionarse a través de la carrera horizontal.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
40
El art. 17.a EBEP prevé la posibilidad de que, en supuestos excepcionales, los
tramos puedan ser no consecutivos. El anteproyecto presentado no parece que quiera
recoger esta posibilidad, pero habrá de esperarse al desarrollo reglamentario al objeto de
conocer si es o no utilizada.
No sabemos, no obstante, ni es posible vaticinar, cómo será articulada la conexión
entre el actual y el futuro régimen legal. La tramitación del anteproyecto no ha aportado
previsión alguna al respecto, ni tampoco estudio económico, y no es conocido si el techo de
las actuales retribuciones se corresponde con el techo de las futuras, o con un punto de
partida, o con un término medio, o cual será el sistema de acomodo entre las diversas
situaciones. No conocemos si va implicar mayores o menores costes y como van a ser
afrontados. Y tampoco sabemos (porque no se ha implantado régimen transitorio al
respecto), si el nuevo régimen pudiera afectar tan solo a los funcionarios de nuevo ingreso
o, si afecta, como así parece, a todos los funcionarios y, en este caso, como será articulada
la inserción de las posiciones y situaciones actuales en el esquema que implanta la nueva
ley (¿todos los funcionarios, sea cual fuere su historial, antigüedad y edad serán insertados
en el primer tramo? ¿es correcto que la ley efectúe una remisión en blanco al reglamento
para regular estos extremos? ¿quedará relegado a la decisión de cada Administración?). La
única garantía que establece la DT 11ª del anteproyecto es que no va a haber disminución
de las retribuciones personales anuales y que, si los hubiera (no se sabe), serán
compensados a través de un complemento personal transitorio. Quizá esta articulación
entre los dos regímenes legales debiera merecer algo más de reflexión a nivel de Ley.
El Artículo 72 (órgano de reconocimiento) contempla el que los tramos de la carrera
horizontal deban ser reconocidos por un órgano técnico especializado, imparcial y objetivo
con tendencia a la paridad entre mujer y hombre. Las entidades locales pueden solicitar la
intervención del órgano técnico de la Administración de la Comunidad Autónoma. La
libertad del legislador es aquí amplia, pues el art. 17 EBEP sienta unos criterios que declara
que son potestativos para que sean o no acogidos por las Comunidades Autónomas.
Aquí puede estar la clave del éxito o el fracaso de la carrera horizontal. Ésta, ya lo
hemos dicho, no es nada si no atiende a la ? evaluación del desempeño ? (según la
Exposición de Motivos del EBEP, ? elemento fundamental de la nueva regulación es, en
cualquier caso, la evaluación del desempeño de los empleados públicos, que las
Administraciones Públicas deberán establecer a través de procedimientos fundados en los
principios de igualdad, objetividad y transparencia?). Si el órgano es verdaderamente
técnico e imparcial (ajeno a cualquier influencia externa), si dispone de una buena y seria
reglamentación a la que someterse, si utiliza unos criterios extrapolables a la generalidad de
los empleados, si tales criterios son serios, científicos y pueden ser cognoscibles por los
empleados de manera que pueda existir seguridad jurídica en la orientación de sus
actuaciones, podrá existir carrera horizontal.
El Artículo 73 (efectos económicos del reconocimiento) establece la eficacia
económica de cada tramo a partir del mes siguiente al de su reconocimiento. Al tramo de
acceso no le corresponde retribución. El precepto prevé que pueda ser perdido el tramo
cuarto en los términos que se establezcan para cada Administración, y regula el cruce de la
promoción horizontal con el cambio de escala o especialidad del mismo grupo o subgrupo o
de un superior.
La regulación más delicada de este precepto radica en posibilitar que la pérdida de
tramo cuarto pueda ser regulada de diferenciada manera para cada Administración. No
parece que ello pueda ser inconstitucional, dada la diversidad de Administraciones
Consejo Consultivo de Aragón
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existentes y de criterios organizativos a los que se someten, pero habrá de ser examinado
con sumo cuidado el desarrollo de este precepto al objeto de preservar la adecuada
operativa del principio de igualdad.
Los Artículos 74, 75 y 76 se limitan a conceptuar y definir la promoción interna
vertical y horizontal. La vertical consiste en el ascenso de una escala o clase de
especialidad, grupo o subgrupo a otro inmediatamente superior. Y la horizontal en el paso
de una escala o clase de especialidad a otra del mismo grupo o subgrupo, mediante la
superación de la correspondiente prueba selectiva.
El Artículo 77 (requisitos para la promoción interna) relata los requisitos materiales y
temporales que deben disponer los funcionarios para su promoción (con reglas especiales
para el paso del subgrupo C2 al C1). Indica también la obligación de reserva de plazas en
las convocatorias de acceso, salvo que vengan realizadas de manera separada (en este
caso, cuando así lo autorice el órgano de Gobierno de cada Administración), y posibilita
eximir de las pruebas de promoción cuando el conocimiento de la materia se haya ya
acreditado en la prueba de ingreso. Este último aspecto será sin duda el de más
problemática aplicación. Quizá no sobrara introducir en la regulación que para que pudiera
existir exención de las pruebas tuviera que emitir criterio el órgano técnico de
reconocimiento regulado en el artículo 72.
El Artículo 78 (pruebas selectivas para la promoción interna) establece como criterio
general de promoción el concurso-oposición, siendo que la valoración de los méritos no
podrá superar el 50% de la puntuación total. Debemos remitirnos aquí al comentario
efectuado en relación al art. 60.
El Artículo 79 (promoción interna cruzada) atañe al personal laboral de cuerpos y
escalas del subgrupo C2 que pretendan acceder a la condición de funcionario.
El Artículo 80 (carrera profesional y promoción del personal laboral) se limita a
expresar el derecho a la promoción y su materialización a través de los procedimientos
prevenidos en el Estatuto de los Trabajadores. No es otra cosa lo que previenen los arts.
19.2 y 92 EBEP.
El anteproyecto, destinado, como su nombre indica, a regular la función pública, no
contempla muchos espacios dedicados al personal laboral, a pesar del notable incremento
de este personal en los últimos años y a pesar de las presiones sindicales para igualar el
marco de derechos y deberes de este personal. Cuando lo hace, por ejemplo, en la DA 12ª
(garantía en el empleo), es para seguir los criterios sindicales e intentar aproximar el
régimen jurídico de los empleados laborales al de los funcionarios, en este caso, a la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
42
permanencia, realizando convocatorias de consolidación de empleo y asignando a la
negociación colectiva la misión de adoptar medidas que garanticen la permanencia y la
estabilidad en el empleo del personal laboral fijo (ello contrasta en la actualidad con una
sociedad donde existe cada vez más movilidad de los trabajadores entre empresas,
regiones y países).
En su sintonía, la DT 2ª del anteproyecto posibilita (como lo hace la DT 2ª EBEP)
que el personal laboral fijo que se encontrase desempeñando puestos de trabajo propios de
funcionarios a la entrada en vigor de la ley, continúe desempeñándolos, sin perjuicio de que
pueda aspirar a obtener la condición funcionarial si supera las pruebas selectivas, o de que
pueda también participar en los procesos de promoción interna (mediante concurso
oposición, siempre que posea la titulación y los requisitos exigidos) a puestos en los que se
desempeñe su función.
Y también en su sintonía se ubica la DT 3ª del anteproyecto cuando prevé el posible
régimen de funcionarización del personal al que refiere la DT 2ª (esta DT 3ª puede
entenderse reiterativa de lo prevenido en la DT 2ª -recordemos que el Tribunal
Constitucional ya se pronunció sobre estos procesos asumiendo su constitucionalidad al
?tratarse de situaciones excepcionales y transitorias, objetivas y razonables y que, por tanto,
no vulneran el derecho a la igualdad en el acceso a la Función Pública? -SSTC de 14 de
febrero de 1991, 19 de octubre de 1992, 20 de julio de 1994, 19 de septiembre de 1994 y 29
de enero de 1996-)
No obsta a esta pretensión de seguridad en la plaza o en el puesto, el hecho de que
aparezca en la DA 24ª una previsión de contratación laboral temporal para poder favorecer
la inclusión social de colectivos desaventajados o necesitados de integración. Esta
regulación sirve para establecer una orientación, pero no para dar novedosa apertura a una
posibilidad de actuación que podría llevarse a cabo estuviese o no prevista en el
anteproyecto.
El Artículo 81 (principios y procedimientos) es el que abre el Capítulo II (provisión
de puestos de trabajo) del Título VI (promoción profesional), que, a diferencia del Capítulo
anterior, entrará en vigor cuando adquiera eficacia la Ley. La primera regla que sienta es
que los puestos de trabajo se proveerán mediante procedimientos basados en los principios
de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, ordinariamente, a través del procedimiento de
concurso y, excepcionalmente, a través del sistema de libre designación, en los supuestos
del art. 90.3, esto es en los puestos que requieran confianza personal (se cita como ejemplo
los puestos de secretaría de cargos políticos y conductores de vehículos de altos cargos,
los puestos de carácter directivo, y aquellos otros que se determine en la relación de
puestos de trabajo por su especial responsabilidad).
El marco sentado por el EBEP se limita a expresar que la provisión de puestos de
trabajo en cada Administración Pública podrá llevarse a cabo por los procedimientos de
concurso y de libre designación con convocatoria pública, remitiendo a las Leyes de
Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto el establecer otros procedimientos
de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2 EBEP, tales
como permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del
funcionario, de ingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y
supresión de los mismos (art. 78.2 y 3 EBEP). En uso de esta habilitación, el art. 81.3 del
anteproyecto efectúa un listado exhaustivo de hasta trece procedimientos de provisión de
puestos (comisión de servicios, voluntaria, forzosa, interadministrativa o para misiones de
cooperación internacional, atribución temporal de funciones, permuta, redistribución de
efectivos, reasignación de efectivos, adscripción provisional y funcional, y movilidad
Consejo Consultivo de Aragón
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interadministrativa, por cambio de puesto por violencia de género o por motivos de salud),
sin expresar dato en relación a su provisionalidad o su carácter definitivo.
El art. 81.4 prevé que los procedimientos de provisión de puestos serán
desarrollados reglamentariamente mediante Decreto del Gobierno. No será fácil, pues, ante
semejante listado de la Ley, puede parecer normal lo que no lo es, es decir, que se
produzca la normalidad de la provisión de puestos sin ajustarse a los principios de mérito y
capacidad, pues los nombramientos y adscripciones provisionales no se hallan sujetos a
convocatoria pública (el art. 59.2.b del anteproyecto contempla explícitamente la
excepción), como, por otra parte, resulta lógico, al estar dirigidos a satisfacer los intereses
organizativos y de los empleados, que no tienen porqué resultar coincidentes con los
intereses públicos.
Si no lo hace la Ley (aunque creemos que alguna declaración de principios debiera
realizar al respecto) será el reglamento el que debiera distinguir todos aquellos casos en los
que la provisión se opera con carácter provisional, con indicación de modos, maneras y
plazos en los que ha de desaparecer la provisionalidad. Recordemos que es indispensable
la intermediación de la ley para la regulación de los puestos de trabajo (STC 99/1987, FJ 3,
c y d), sin perjuicio de la llamada al reglamento a fin de complementar o particularizar sus
determinaciones (SSTC 83/1984, FJ 4, 99/1987, FJ 3 a, b y c).
Por su parte, la DA 6ª establece que los funcionarios afectados por una relación de
puestos de trabajo en la que no puedan cumplir con el nivel correspondiente a su Cuerpo o
Escala, no cesarán forzosamente y podrán consolidar grado, pero no adquirirán el derecho
a ocupar otros puestos similares. Los puestos que queden vacantes serán provistos con
arreglo a los procedimientos prevenidos en la nueva norma (es una disposición a caballo
entre el régimen transitorio y el adicional).
El Artículo 82 reitera el art. 81, afirmando que el concurso es el sistema ordinario
para la provisión de puestos de trabajo, indicando que consiste en la valoración de los
méritos y, en su caso ? en la medición de conocimientos y competencias de los candidatos ?.
La novedad de este precepto radica en atribuir al concurso una conceptuación que
no disponía normativamente con anterioridad, cual es la de admitir que se limite a una
simple valoración de méritos o, también, que pueda existir una prueba de capacidad, y
cabe, por ello, que se produzca aquí una falta de sintonía con las previsiones del EBEP,
según indicamos en referencia al siguiente artículo 84 del anteproyecto.
El Artículo 83 (méritos valorables) efectúa un listado de lo que habrá de ser
valorado ? en todo caso ? en los concursos de méritos, que incluye el resultado de las
evaluaciones de desempeño, la progresión alcanzada en la carrera profesional, la
experiencia en puestos de naturaleza similar o en la misma área (salvo que se trate de
puestos no singularizados), la antigüedad, y las titulaciones y los cursos de formación
relacionados con el puesto.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
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El Artículo 84 (pruebas de capacidad) considera que en el concurso de méritos,
cuando así se determine en la convocatoria en atención a la naturaleza del puesto de
trabajo, podrán utilizarse otros instrumentos de valoración tales como pruebas de
conocimiento, pruebas psicométricas que valoren las capacidades cognitivas y de
personalidad, ejercicios y simulaciones demostrativos de la posesión de habilidades y
competencias, entrevistas y dominio de lenguas extranjeras.
La dicción así empleada pudiera quizá generar algún problema de inserción en el
ordenamiento al interpretar que la expresión ? en la medición de conocimientos y
competencias de los candidatos ? que utiliza el art. 82 del anteproyecto, cabe incluir una
prueba de conocimientos (art. 84.1.a), lo que no parece que encaje excesivamente con las
previsiones del EBEP.
Para este Estatuto, cuando conceptúa el concurso como método excepcional de
acceso a la función pública, se limita a expresar que consiste ? únicamente en una
valoración de méritos ? (art. 61.6 pfo 2º y art. 61.7 EBEP, siguiendo la pauta del art. 4 del RD
365/1996 y del art. 20.1.a de la Ley de 1984) y, de manera diferenciada, cuando lo
conceptúa como método de provisión de puestos de trabajo, entiende que consiste en la
?valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes ? (art. 79.1 EBEP). El art.
78.3 EBEP prevé que las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP
puedan ? establecer otros procedimientos de provisión ?, si bien, ? en los supuestos de
movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por
motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o
remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos ?.
En este sentido parece que la generalidad de las pruebas prevenidas en el art. 84
del anteproyecto podrían acomodarse a la valoración de las capacidades y aptitudes
prevenidas en el art. 79.1 EBEP. No obstante, una prueba de conocimientos pudiera
exceder de las previsiones del EBEP. Y habría que recordar aquí, como señala la STC
99/1987, que el modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones
públicas forma parte del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y que su
regulación estatal con carácter básico es una exigencia de los artículos 103.1 y 149.1.18.ª
de la Constitución.
Nos surge la duda, por razón de algunas decisiones jurisdiccionales, como puede
ser la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2008, recurso 1791/2004 (LA LEY
86517/2008) que rechaza que el concurso de méritos pueda incluir una prueba de
conocimientos. A tenor de dicha sentencia, ?lo que se suscita son estas dos cuestiones: si a
la discutida prueba específica se le puede atribuir el significado de requisito para el
desempeño de un determinado puesto funcionarial; y si el sistema de provisión de concurso
permite incluir entre sus reglas de funcionamiento esa misma prueba específica?
Conveniente es señalar las diferencias existentes entre los sistemas de oposición y
concurso . Son ciertamente conceptos jurídicos indeterminados susceptibles cada uno de
ellos de diferentes configuraciones o individualizaciones definitivas, pero en el campo
doctrinal y en la legislación funcionarial han tenido siempre un núcleo básico diferenciador
el uno del otro . Así: la oposición es un medio de demostración de la capacidad profesional
mediante la realización de pruebas selectivas, bien sean estas teóricas, prácticas o mixtas;
mientras que el concurso es un sistema de constatación y calificación de los méritos, esto
es, de los hechos encarnados por la experiencia y la trayectoria académica, formativa o
profesional de las personas que aspiren a determinados puestos en régimen de
concurrencia competitiva.- Las consideraciones que acaban de hacerse impiden compartir
los principales argumentos esgrimidos en el segundo motivo de casación: primero, porque
la discutida prueba específica no merece la consideración de requisito y sí la de sistema
destinado a constatar una mayor idoneidad profesional; y, segundo, porque efectivamente
desnaturaliza el sistema de concurso, como acertadamente razona la sentencia recurrida, al
Consejo Consultivo de Aragón
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no dirigirse a constatar o valorar una experiencia o trayectoria y, por el contrario, sí someter
a los aspirantes a una determinada prueba de capacidad o aptitud profesional.
Sabemos que la Administración dispone de un cierto margen de actuación para
decidir el sistema de provisión, sin que ello pueda convertirse en arbitrariedad (STC
293/1993, de 18 de octubre). Conocemos también que la valoración de las capacidades del
empleado debe ser indispensable en la provisión del puesto, pues ello deriva de la propia
previsión del texto constitucional. Y disponemos de un marco jurisprudencial que ha
establecido que no puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a
la Administración, para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos
indeterminados como son los de mérito y capacidad (SSTC 50/1986, 67/1989, de 18 de
abril y 269/1994, de 3 de octubre), siempre que dispongan para cada caso de una
justificación objetiva y razonable (SSTC 8/1985, 148/1986, 18/1987 y 47/1990). Pero, si
para valorar las capacidades fusionamos la regulación legal del concurso de méritos con
una prueba de conocimientos, sin que ello venga referenciado por la normativa básica
estatal (o si posibilitamos que una desacertada dicción legal posibilite que se desarrolle
inadecuadamente por un reglamento o que así lo prevean las bases de una convocatoria),
pudiéramos estar rebasando los límites de la competencia autonómica.
La Exposición de Motivos del anteproyecto alude a las ? pruebas de capacidad ? de
manera que, entre otras cosas, permitan la ? valoración de los conocimientos? . Ello no es lo
mismo que superar una prueba de conocimientos. Por tal motivo, y merced a lo
anteriormente razonado, nos permitimos proponer que el art. 84.1.a del anteproyecto, en
lugar de referir a ? pruebas de conocimiento ? (que sugieren la superación de un ejercicio), lo
haga a ? valoración de los conocimientos ? o ? comprobación de los conocimientos ?, o
expresión similar, dado que ello no implica tener que superar prueba alguna y posibilita, sin
embargo, indagar sobre la preparación de los aspirantes (siempre de manera objetiva y en
relación con el puesto a cubrir) y efectuar una evaluación al respecto.
El Artículo 85 (convocatoria) regula, en primer término, los extremos que han de
contener las convocatorias de puestos de trabajo. En el punto segundo se establece la
publicidad de la convocatoria en el BOA y en la sede electrónica de la Administración
convocante. En el punto tercero se incorpora una decantada regla legal y jurisprudencial
cual es la que predica que no podrán tenerse en cuenta otros méritos que los previstos en la
convocatoria (recuérdese que las bases constituyen la ?ley? que rige el procedimiento). Y el
punto cuarto impone la obligación de convocar los concursos con carácter anual, aunque se
trata de un mandato que, si se quiere hacer cumplir por un tercero, precisa acudir a la
Jurisdicción teniendo que soportar unos plazos de espera que desbordan la anualidad
prevenida por la Ley.
El Artículo 86 (resolución) se limita a expresar que la resolución de la convocatoria
será publicada en el BOA incluso aunque no se haya provisto el puesto por falta de
candidatos idóneos, y, además, se comunicará al Registro de Personal de la Administración
convocante. Entendemos que si la convocatoria hubiera sido publicada en el Portal de
Acceso a la Función Pública de Aragón, la resolución de aquella debiera también ser
publicada en dicho Portal, y así debiera indicarse, legal o reglamentariamente.
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El Artículo 87 (órganos técnicos de valoración) responde a la previsión del art. 79.1
EBEP cuando contempla que la composición de los órganos técnicos responda al principio
de profesionalidad y especialización de sus miembros, se adecue al criterio de paridad entre
mujer y hombre, y funcione con acomodo a las reglas de imparcialidad y objetividad.
No podría haber aquí mucho distanciamiento de las reglas aplicables al órgano de
selección para el acceso a la función pública (art. 61) o de aquel otro al que se encomienda
la valoración de la carrera profesional (art. 72). La previsión para el caso de la provisión de
puestos de trabajo es la de reiterar las previsiones del EBEP y especificar que pueda ser un
órgano permanente cuya composición y funcionamiento queda remitida en cualquier caso a
la vía reglamentaria, garantizando la objetividad de su actuación y la imparcialidad de sus
miembros. En cualquier caso, queda excluida la intervención en estos órganos del personal
de elección, el de libre designación, el personal interino, el laboral temporal y el eventual.
Ello se entiende que da aplicación a los principios de profesionalidad y objetividad en su
funcionamiento.
El Artículo 88 (permanencia en el puesto de trabajo obtenido por concurso) atañe al
impedimento que se pone a los funcionarios para que puedan participar en un nuevo
concurso (dos años desde la toma de posesión, excepcionable motivadamente cuando la
convocatoria incluya únicamente puestos no singularizados adscritos a varios
Departamentos pertenecientes a una misma clase de especialidad -algunos informes
emitidos en el expediente han considerado que es un plazo excesivo-). La regla así
establecida, aunque sin hacer referencia a la novedosa excepción, dispone de una amplia
tradición en la función pública. Actualmente se halla reflejada en el art. 33.4 TRLOFPA y art.
11.3 del Decreto de Aragón 80/1997, de 10 de junio, y deriva de lo prevenido en el art. 18.2
EBEP. Pudo haberse cambiado por el Estado, pues el informe elaborado por la Comisión de
Expertos para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público interpretó
que este requisito de antigüedad debiera quedar relegado a su determinación por las leyes
autonómicas. No obstante ello, el Estatuto decidió introducirlo directamente como legislación
básica.
El Artículo 89 (remoción de los funcionarios que hayan obtenido un puesto de
trabajo por concurso) pretende introducir en el ordenamiento aragonés la regla que, con
matices diversos en su momento impuso el art. 50 del RD 364/1995, de 10 de marzo, a
efectos de evitar la patrimonialización del puesto y una disminución del rendimiento en el
trabajo.
El precepto del anteproyecto trae causa de la actual previsión del art. 20.4 EBEP,
según el cual, ? la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará
vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que
cada Administración Pública determine, dándose audiencia al interesado, y por la
correspondiente resolución motivada ?. Con base en ello, el art. 89 del anteproyecto prevé
dos causas de remoción del puesto, una referente a causas sobrevenidas derivadas de la
supresión del puesto o de una alteración que modifique los presupuestos que sirvieron de
base a la convocatoria (ello no recibía previamente una previsión legal, pero derivaba y se
aplicaba como consecuencia del ejercicio de la potestad de autoorganización y ha sido
utilizado cuando ha sido necesario desbancar a ciertos funcionarios de puestos de
responsabilidad), y otra relacionada con el rendimiento notoriamente insuficiente, puesto de
manifiesto a través de la gestión del rendimiento.
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La novedad respecto de la legislación precedente radica en que ya no es preciso
constatar, como requiere el art. 50 del RD 364/1995, una falta de capacidad del funcionario
manifestada por rendimiento insuficiente (siempre dificultosa de mostrar y, todavía más, de
acreditar) bastando el incumplimiento de objetivos tal y como se hallen diseñados en el
sistema de evaluación establecido por cada Administración pública. El precepto del
anteproyecto también prevé, entendemos que adecuadamente, la apertura de expediente
contradictorio, resolución motivada, audiencia al interesado y al órgano de representación y,
si concurre la primera causa, adscripción provisional, con carácter preferente, a un puesto
en la misma área de especialización del puesto de procedencia, en la misma localidad y con
el mismo régimen de dedicación, y si fuere por razón de la segunda causa, a un puesto del
mismo nivel al del último puesto obtenido por concurso (sin computar el del cese),
preferentemente en la misma localidad.
El Artículo 90 (libre designación) describe este sistema como aquél que se realiza
mediante convocatoria pública, en el que el órgano competente efectúa una apreciación
discrecional de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del
puesto.
El Tribunal Constitucional se ha referido a este sistema de provisión, entre otras, en
sentencias 18/1987, 10/1989, 293/1993 y 365/1993, señalando que su establecimiento en
las normas sobre función pública debe entenderse dentro del legítimo margen que la
Constitución atribuye a la Ley para determinar el régimen jurídico de la función pública. En
palabras de la STC 235/2000, de 5 de octubre, ? El sistema de libre designación respeta los
principios de mérito y capacidad. Estos principios no sólo rigen en el momento inicial de
acceso a la función pública, sino también después, al desarrollarse la carrera profesional de
los funcionarios. No obstante, en ese segundo momento, al decidir la cobertura de los
puestos de trabajo es también legítima la toma en consideración de otros valores o fines
constitucionalmente previstos -por ejemplo, el de la eficacia administrativa, contemplada en
el art. 103.1 CE-; en consecuencia, los principios de mérito y capacidad actúan con mayor
intensidad en el momento del acceso a la función pública que en el de la provisión de
puestos de trabajo.- Dicho de forma gruesa, late en nuestra cultura política y administrativa,
con su consiguiente reflejo en el régimen jurídico de la función pública, la idea de que la
ocupación de esos puestos no puede dejarse al albur de un mero concurso de méritos. Y no
podría hacerse, según esa idea latente, porque la fría aplicación de un baremo de méritos
podría dar como resultado que el funcionario que obtuviese mayor puntuación no fuese el
adecuado ni gozase de la confianza suficiente para desempeñar el puesto de que se
trate.? Esta doctrina, que se reitera en las SSTC 18/1987, de 16 Feb., FJ 5, y 10/1989, de
24 Ene., FJ 3, permite sostener la constitucionalidad del sistema de libre designación, cuya
entrada en juego no comporta que los principios de mérito y capacidad queden
exclusivamente constreñidos al ámbito del concurso, en la medida en que la facultad de
libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de
decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la
esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia,
en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art.
106.1 CE, del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los
principios de mérito y capacidad.?
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
48
Por su parte, el Tribunal Supremo, ha declarado en las SSTS de 16 de mayo de
1989, 4 de noviembre de 1993, 22 de enero de 2007 (LA LEY 345/2007) y 21 de diciembre
de 2011 (LA LEY 247947/2011), entre muchas otras que este sistema de provisión no
significa atribuir al órgano de decisión un poder omnímodo, puesto que toda previsión de
utilización de este procedimiento debe hallarse expresamente motivada, ajustarse al interés
público y respetar los principios de mérito y capacidad. En todo caso, estos principios se
relativizan y justifican que pueda dejarse desierta una convocatoria, porque de lo contrario la
esencia de este sistema quedaría desvirtuada (STC 127/1995, de 25 de julio).
El art. 30 TRLOFPA, tanto en su versión originaria como en la derivada de la Ley
10/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad
Autónoma de Aragón contiene una previsión no fácil de encajar, cual es que la provisión de
puestos de libre designación ? se realizará atendiendo a criterios de mérito y capacidad ?.
Ello, aunque halla pleno acomodo en la doctrina constitucional, no ha sido acogido por la
actual norma básica ni por el anteproyecto que examinamos.
El art. 80 EBEP (libre designación con convocatoria pública del personal funcionario
de carrera), en sintonía con el anteproyecto declara que ? La libre designación con
convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la
idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del
puesto ?. Si bien, no desea ir más allá y en su punto 2º contempla que ? Las Leyes de
Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios
para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan
cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública?.
Es en uso de esta remisión que el art. 90.2 del anteproyecto establece como ha de
ser publicada la convocatoria y cuáles son los extremos que ha de contener (la regulación
es más amplia que la efectuada por el art. 30 TRLOFPA). Más relevancia ostenta el art.
90.3 que configura los únicos puestos que pueden ser cubiertos por el sistema de libre
designación, a saber, ? a) Los puestos de trabajo que requieran para su desempeño especial
confianza personal, tales como personal de secretaría de los cargos designados
políticamente o conductores de vehículos de altos cargos. b) Los puestos de trabajo de
carácter directivo. c) Aquellos puestos de trabajo que no estén reservados para el personal
directivo y para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo en razón
de su especial responsabilidad ?.
La dicción así empleada no se aparta del régimen vigente, lo que no obsta que
pueda esperarse un cambio en el régimen jurídico vigente en Aragón, en el que disponemos
el antecedente del art. 17.5 TRLOFPA, según el cual, ? En las relaciones de puestos de
trabajo sólo podrán figurar clasificados como de libre designación los de Jefatura de
Servicio y asimilados, los de Secretaría de los altos cargos y aquellos otros que
excepcionalmente obtengan tal calificación en razón de la naturaleza de sus funciones .?
Con este soporte y con el que también otorgó en su día el Decreto del Gobierno de
Aragón 172/1992 de 17 de Septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de Provisión de
Puestos de Trabajo, y más tarde, el Decreto 80/1997, de 10 de junio (artículo 20), que
sustituyó al anterior, se contempló el acceso mediante libre designación a ?l os puestos de
trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en
las relaciones de puestos de trabajo ?. Y como resultado de ello y de la negociación
colectiva, fue dictada la Orden de 27 de enero de 2012, del Departamento de Hacienda y
Administración Pública, por la que se publicó el acuerdo de 10 de enero de 2012, del
Gobierno de Aragón, por el que se otorgaba la aprobación expresa y formal, ratificándolo, al
Acuerdo de la Mesa Sectorial de Administración General de 21 de diciembre de 2011, sobre
criterios generales en materia de definición y clasificación de puestos de trabajo para la
elaboración de las nuevas relaciones de puestos de trabajo de los Departamentos y
Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA
Consejo Consultivo de Aragón
49
nº 34, de 20 de febrero de 2012) ?. Y en su punto 4 se declara que, serán provistos por el
sistema de libre designación, entre otros (y además de los Jefes de Servicio), ?los puestos
con nivel 28 o superior ?... ?de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 80/1997, de 10 de
junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el reglamento de provisión de
puestos, carrera administrativa y promoción profesional, que desarrolla lo dispuesto en el
artículo 17.5 de la Ley de Ordenación de la Función Pública?.
Previsiones como la citada (que generaliza la libre designación para todos los
puestos de nivel 28 o superior), ha sido rechazada por los Tribunales de otras Comunidades
Autónomas, en seguimiento de la doctrina del Tribunal Supremo sentada, entre muchas
otras, en sentencias de 16 de Julio de 2007, 30 de Marzo de 2007, 7 de Abril de 2008, 5 de
Junio de 2009, 21 de Octubre de 2010, 20 de Mayo de 2011, 26 de Septiembre de 2011, 28
de Febrero de 2012, 21 de Mayo de 2012 y 3 de Diciembre de 2012. No así por el Tribunal
de Aragón que, con algunas excepciones (véase la sentencia de 9 de Abril de 2013), ha
asumido la legalidad de tal previsión. Así puede verse a partir de las dos SSTSJ de Aragón
de la misma fecha 24 de enero de 2001, recurso 952/1997, y recurso 910/1997. En palabras
de la primera de las dos citadas, ? Distinta ha de ser la suerte de la pretensión del recurrente
en relación con el sistema de provisión de la referida jefatura de Servicio, toda vez que es la
Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (Texto
Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/91, de 19 Febrero) la que en su artículo 17.5
permite la inclusión en las relaciones de puestos de trabajo, clasificadas como de libre
designación, a las jefaturas de Servicio y asimilados, las Secretarías de altos cargos y
aquellos puestos que excepcionalmente obtengan tal calificación en razón a la naturaleza
de sus funciones, por lo que solo estos últimos vendrían exigidos de informe justificativo,
pero no los demás, entre ellos las jefaturas de Servicio de las que permite su inclusión con
carácter general.?
Y en idéntico sentido pueden verse la sentencia del TSJ de Aragón 18 de Febrero de
2010 (en este caso se trataba de funcionarios de Administración local a los que se aplica
supletoriamente el Decreto 80/1997), o la STSJ de Aragón 552/2006, de 23 de octubre, que
desestima el recurso formulado frente a la convocatoria de provisión de los puestos de
Jefatura de las Oficinas Comarcales de Agricultura y Alimentación (OCA) por el sistema de
libre designación, o la sentencia del TSJ de Aragón sentencia de 1 de julio de 2008,
igualmente desestimando la impugnación del sistema de libre designación, o la STSJ de
Aragón de 19 de diciembre de 2008, mediante la cual se desestima el recurso contra la
resolución de 3 de agosto de 2006 del Consejero de Economía Hacienda y Empleo de la
Diputación General de Aragón, por el que se desestimaba el recurso de reposición
interpuesto contra tres órdenes del Departamento, de fechas 21, 22 y 23 de diciembre de
2005, por las que se convocaba por el sistema de libre designación la provisión de varios
puestos vacantes en Agricultura y Alimentación en los Servicios provinciales,
respectivamente de Huesca Teruel y Zaragoza.
Como decimos, en la medida en que el anteproyecto pueda convertirse en Ley, la
pauta para la determinación de los puestos de libre designación seguirá siendo la
identificación que se efectúe de tales puestos en las relaciones de puestos de trabajo, pero
no será fácil mostrar y mantener que absolutamente todas las Jefaturas de Servicio, sin
excepción, y todos los puestos de nivel 28 sean de ? especial responsabilidad ?, como
tampoco será fácil aceptar que todos los puestos de nivel 28 deben ser cubiertos evaluando
discrecionalmente la idoneidad de los candidatos. Por ello, y por razón de que la Comunidad
de Aragón no puede permanecer con un criterio aislado que vincule de manera diferenciada
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
50
los principios de mérito y capacidad, entendemos que la nueva norma tendrá probablemente
que implicar un cambio en el sistema existente, sin perjuicio de que la Ley no ostente en
ningún caso carácter retroactivo.
Por lo demás, el art. 90.4 prevé que para los puestos que requieran confianza
personal y para los de carácter directivo (letras a y b del art. 90.3 antes transcrito), el órgano
competente podrá encomendar la propuesta de designación al órgano técnico al que refiere
el art. 87 del anteproyecto.
El art. 90.5 reitera la regla ya clásica que proclama que el funcionario nombrado
mediante libre designación puede ser cesado discrecionalmente mediante resolución
motivada (se reitera así la regla del art. 30.3 TRLOFPA). Si bien, la jurisprudencia existente
al respecto de esta motivación es considerablemente relajada Pueden verse a este
respecto las SSTSJ de Aragón de 19 de Mayo de 2006, recurso 73/2003, y 25 de Junio de
2002. En palabras de esta segunda ? En atención a lo expuesto puede deducirse que en los
puestos de libre designación las decisiones administrativas tienen carácter discrecional,
basadas en relaciones de confianza, por lo que el informe obrante en autos desfavorable al
actor para la obtención del puesto de referencia no puede esgrimirse que carezca de
motivación por no argumentar cual es la causa por la que el recurrente "no reúne las
condiciones precisas para ocupar dicho puesto de forma definitiva" puesto que dicha
conclusión tiene su fundamento precisamente en la convicción interna del informante que no
tiene por que constatar que razones subyacen a la confianza que se otorga, conclusión a la
que se llega en base a la doctrina del Tribunal Supremo entre la que cabe citar sentencia de
12 Enero 1997 que declara: "La Ley confiere la facultad de libre designación para un cargo
determinado a una u otra persona de su confianza para el desempeño del cargo, sin estar
sometido al requisito formal de hacer una exposición de motivos en virtud de los cuales
prefiere a una determinada persona respecto a otra u otras.? (pueden verse también y entre
muchas otras las sentencias de la Audiencia Nacional de 19 de Abril de 2007, 16 de
Diciembre de 2009, 4 de Mayo de 2011, 9 de Mayo de 2012, 9 de Mayo de 2012 y 10 de
Octubre de 2012). En cualquier caso, no debe olvidarse que discrecionalidad no equivale a
arbitrariedad y, por tanto, las causas que motivan la remoción han de atender a los mismos
criterios, aunque devenidos inversos, que motivaron el nombramiento, es decir causas de
inidoneidad para el desempeño de la función o quebrantamiento del vínculo de confianza.
Finalmente, el art. 90.6 contempla el que los funcionarios cesados en puestos de
libre designación sean adscritos a puestos de trabajo correspondientes a su Cuerpo, Escala
o Clase de especialidad en la misma localidad donde ocupase el puesto con carácter
definitivo.
Los Artículos 91 y 92 regulan los dos supuestos de movilidad, la interadministrativa
y la intersectorial.
El derecho a la inamovilidad que establece el art. 46.1.a del anteproyecto, en
armonía con el art. 1.3.e y 14.a EBEP, atañe, obviamente, a la condición de funcionario de
carrera (dice la Exposición de Motivos del EBEP que es el derecho más específico de todos,
si bien, no debe contemplarse como un privilegio corporativo sino como la garantía más
importante de su imparcialidad). Ello no significa inamovilidad en el puesto, que dependerá
de la satisfacción de las necesidades públicas o de los intereses del propio funcionario. No
pretende el legislador establecer una inamovilidad funcional absoluta que impida a la
Administración adecuar su organización a las tareas que ha de cumplir en cada momento
atendiendo al principio de eficacia, pero sí establecer garantías para que la movilidad no sea
una decisión arbitraria de la Administración frente a funcionarios ?molestos?.
Consejo Consultivo de Aragón
51
El art. 81 del EBEP, punto primero, remite a cada Administración pública la
determinación de las reglas para la movilidad voluntaria de los funcionarios en el marco de
la planificación general de sus recursos humanos (el art. 78.2 del mismo Estatuto remite a
las Comunidades Autónomas establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos
de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad
por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o
remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos). Y en el punto segundo
contempla la movilidad forzosa por necesidades de servicio o funcionales, respetando las
retribuciones, condiciones esenciales de trabajo y con las indemnizaciones establecidas
reglamentariamente para los traslados forzosos.
En la legislación vigente, el derecho al cargo es un derecho relativo, desvinculado del
puesto concreto, y que apunta únicamente al derecho a no ser privado de las características
específicas (básicamente de carácter retributivo y condiciones esenciales de trabajo). La
garantía del principio de inamovilidad pasa por una definición legal de las causas que
puedan dar lugar a la desvinculación del funcionario de su puesto de trabajo, y en ello se ha
quedado corto el legislador básico, al no configurar las causas que pueden dar lugar a la
movilidad. Únicamente el artículo 81.2 EBEP alude a un supuesto de movilidad forzosa
justificado por necesidades de servicio o funcionales en donde, al admitir excepciones, no
queda garantizada la inamovilidad geográfica. En la práctica, pues, la insuficiencia de
criterios dará como resultado una heterogeneidad de situaciones entre las diversas
Comunidades Autónomas.
En este marco se desenvuelven los dos supuestos de movilidad que contempla la
eventual futura ley aragonesa. El primero (interadministrativa) atañe al caso en que
funcionarios de otras Administraciones públicas deseen pasar a prestar servicios en una
Administración del territorio de Aragón. La previsión del EBEP es obviamente más amplia, al
contemplar la movilidad entre todas las Administraciones públicas (art. 84), según su
Exposición de Motivos, dando satisfacción a una justa y extendida reivindicación de los
empleados públicos. El personal incorporado conserva la condición de funcionario de la
Administración de procedencia, En el caso de la Administración de la Comunidad Autónoma
se precisa autorización del Consejero competente en materia de función pública (la STS de
8 de octubre de 2012, nos recuerda la doctrina constitucional sentada en la STC 156/1998,
de 13 de julio sobre la libertad de configuración por parte de las Comunidades Autónomas
de la movilidad interadministrativa. En ella se dijo que ? la movilidad de funcionarios entre las
distintas Administraciones Públicas y, en concreto, entre funcionarios de las
Administraciones Autonómicas y la del Estado, que es el supuesto que ahora interesa, se
encuentra regulada en el art. 17.1 de la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la
Función Pública; norma que, si bien parte de la consideración de que la movilidad puede
contribuir a una mejor utilización de los recursos humanos, hace depender esta posibilidad
de lo que dispongan las relaciones de puestos de trabajo. En definitiva, deja que sea cada
una de las Administraciones Públicas las que, a través de las Relaciones de Puestos de
Trabajo, determine los puestos que pueden ser desempeñados por funcionarios de otras
Administraciones Públicas.- Ningún reproche de inconstitucionalidad puede realizarse a esta
forma de regular la movilidad entre los funcionarios de la Administración estatal y la
Autonómica. Debe tenerse en cuenta que la remisión que efectúa el art. 17.1 de la Ley
30/1984 a las Relaciones de Puestos de trabajo constituye una forma de permitir que las
Comunidades Autónomas puedan ejercer sus competencias en materia de organización de
su propia función pública; lo que, en sí mismo, constituye un bien constitucionalmente
protegible y por ello no puede considerarse que la reserva que efectúen las relaciones de
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
52
puestos de trabajo a Cuerpos de funcionarios propios y específicos de esa Administración
sea contraria al art. 23.2 CE ?.
El segundo de los supuestos de movilidad del anteproyecto es el de carácter
intersectorial, estableciendo una previsión legal que concierne al personal docente o de la
Administración de Justicia que quiera acceder a funciones en otros ámbitos sectoriales de la
Administración de la Comunidad Autónoma en atención a las características del puesto de
trabajo. La previsión es plenamente conforme a la doctrina constitucional sentada a partir de
STC 129/2007, de 4 de junio y 118/2008, de 31 de octubre, que da una giro al doctrina
precedente sentada en la STC 48/1998, de 31 de marzo, declarándose ahora que ? las
Órdenes impugnadas impidan a los miembros de determinados cuerpos de funcionarios
concursar a los puestos convocados es contrario al art. 23.2 CE. Ello implica una
presunción de la inidoneidad para el desempeño de la función por parte de funcionarios,
respecto de los que, por su mera pertenencia a un cuerpo, no se puede afirmar a priori que
no vayan a contar necesariamente con las condiciones para su óptimo desarrollo, ya que no
puede considerarse razonablemente justificada la exclusión de un colectivo como los
funcionarios docentes, tanto si se analiza desde la perspectiva puramente de gestión, ya
que existen docentes en ramas especializadas de gestión de las Administraciones públicas,
como desde la perspectiva de la materia a gestionar, porque existen variedad de
titulaciones académicas en las que la protección del medio ambiente constituye el núcleo de
la formación ? (dicha doctrina fue recordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21
de Julio de 2009, dictada en impugnación de la Relación de Puestos de Trabajo del
Departamento de Industria, Comercio y Desarrollo de la Diputación General de Aragón).
La regulación se remite por el anteproyecto a la vía reglamentaria, sin perjuicio de
asentar algunas reglas adicionales.
Un supuesto excepcional de movilidad es el contemplado en la DA 17ª , que la
contempla por motivos humanitarios, posibilitando a los funcionarios de carrera que puedan
ser adscritos en comisión de servicios voluntaria a puestos de trabajo de distinta unidad o
localidad, previa solicitud (en el texto dice ? previo solicitud? -ello debe ser corregido -) basada
en motivos de salud o rehabilitación de su cónyuge o persona a la que se encuentre ligada
de forma permanente, o los hijos a su cargo, previo informe del servicio médico oficial y
condicionado a que existan puestos vacantes de los que pudiera ocupar el afectado. En
estos casos, la comisión de servicios implicará la reserva del puesto de origen.
El Artículo 93 (retribuciones de los funcionarios) es el que da comienzo al Título VII
(régimen retributivo), que al igual que el Capítulo I del Título anterior, quedará en suspenso
hasta que sea desarrollado reglamentariamente. Establece los principios generales
(suficiencia, adecuación a la responsabilidad, sostenibilidad en el marco de los recursos
disponibles, equidad hombre-mujer, especialidad, conexión con los objetivos, transparencia,
publicidad, sencillez en la estructura, gestión y control, e integración en el modelo general
de recursos humanos), impone la prohibición de retribuir por conceptos distintos a los
prevenidos en el anteproyecto y por la participación en multas o tributos (y se supone,
aunque no lo dice -y quizá debiera decirlo - que en cualesquiera otros ingresos, de derecho
público o privado, percibidos por la Administración). Los funcionarios pudieran, quizá,
obtener otros ingresos derivados de la concurrencia de otros preceptos legales, pero no
como consecuencia de una participación porcentual directa en los ingresos recaudados por
una Administración pública. Las retribuciones no derivan del pacto o acuerdo, sino de la
norma jurídica, y ésta viene limitada por lo prevenido en la Ley, que dispone en su art. 93.2
la inexistencia de conceptos retributivos distintos a los diseñados en la norma. Solo otra Ley
podría modularla o alterarla.
Consejo Consultivo de Aragón
53
El punto tercero del art. 93 establece la clasificación entre retribuciones básicas y
complementarias, recordando el esquema sentado a partir de la Ley del 64, cuando fueron
abolidas las categorías personales de los funcionarios y establecido el doble sueldo, el
reglado y el discrecional, integrado por muy variados complementos.
El Artículo 94 (retribuciones básicas) conceptúa como tales retribuciones las que
percibe el funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado
subgrupo o grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga
subgrupo, y por su antigüedad en el mismo.
La libertad del legislador aragonés es aquí muy reducida al hallarnos ante preceptos
que deben acoger lo prevenido en la legislación básica (sin perjuicio de su más adecuada
sistematización y definición). Así acaece con el concepto de retribución básica (equivalente
al del art. 22.2 EBEP) y con los conceptos que las integran (sueldo, trienios y componentes
de éstos en las pagas extraordinarias) que viene determinados en las Leyes Generales de
Presupuestos del Estado (art. 23 EBEP) y acogidos por la Ley de Presupuestos de la
Comunidad Autónoma.
La competencia del Estado no alcanza tan solo a la determinación de las
retribuciones básicas, sino también al techo del gasto público autonómico por razones de
determinación de la política de gasto público. Se trata del volumen global de las
retribuciones, que no del máximo individual que pueda corresponder a cada funcionario.
Cabe citar sobre ello a la STC 62/2001, de 1 de marzo, dictada en relación con el recurso
de inconstitucionalidad nº 2.481/1993, promovido por el Presidente del Gobierno contra la
Ley 7/1993, de 4 de mayo, de Presupuestos de la Comunidad de Aragón para 1993 (en
concreto, sus artículos 17, 19.2 y 22 y las Disposiciones Adicional Duodécima y Transitoria
Primera). Lo que se impugnó en este recurso fue el incremento retributivo (IPC interanual a
30 de noviembre de 1992, más el 1,25 por ciento). El Tribunal Constitucional estimó
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad y declaró inconstitucionales y nulos los arts.
17.1, 19.2 y 22.1, el apartado 1 de la Disposición adicional duodécima y el inciso final de la
Disposición transitoria primera (se apruebe para el personal funcionario en la presente Ley>>), todos ellos de la Ley
autonómica impugnada, y desestimó el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás?.
El fundamento de dicha sentencia fue la doctrina sentada en las precedentes 63/1986, de
21 de mayo, 96/1990, de 24 de mayo, 237/1992, de 15 de diciembre, 171/1996, de 30 de
octubre y 103/1997, de 22 de mayo en las que se sentó que ? el establecimiento, por parte
del Estado, de topes máximos al incremento del volumen global de las retribuciones de los
empleados públicos halla su justificación tanto en el título competencial contenido en el art.
149.1.13 CE, como en el principio de coordinación, que opera como límite de la autonomía
financiera de las Comunidades Autónomas (art. 156.1 CE), con el alcance previsto en el art.
2.1.b) LOFCA (STC 103/1997, FJ 1).- En efecto, la fijación de tales límites constituye medida económica general de carácter presupuestario dirigida a contener la expansión
relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público>> (STC 63/1986, FJ 11),
de tal modo que dicha decisión coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo resulta
constitucionalmente justificada través de la reducción del déficit público>> (ibidem, FJ 11). La fijación de estos techos
salariales económica general (ex art. 149.1.13)>> (STC 96/1990, FJ 3), y su establecimiento está
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
54
encaminado equilibrio presupuestario>> (STC 237/1992, FJ 3 (?) Por otra parte, la imposición de estos
topes máximos por parte del Estado también encuentra su fundamento en el límite a la
autonomía financiera que establece el principio de coordinación con la Hacienda estatal del
art. 156.1 CE, con el alcance previsto en el art. 2.1.b) LOFCA, el cual exige a las
Comunidades Autónomas la acomodación de su actividad financiera a las medidas
oportunas que adopte el Estado externa?.
El Artículo 95 (retribuciones complementarias) define como tales las que remuneran
las características o condiciones de desempeño de los puestos de trabajo, la progresión en
la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por un
funcionario (se reproduce el art. 22.3 EBEP).
La libertad de configuración del legislador autonómico es aquí mayor. La Exposición
de Motivos del EBEP declara que ? el Estado, a través de las Leyes de Presupuestos
Generales, debe mantener las competencias que le permitan ejercer un control sobre el
gasto de personal, que es un componente esencial del gasto público y, por ende, de la
Hacienda general. Se atiende así a la reiterada doctrina establecida al efecto por el Tribunal
Constitucional . Pero ello no obsta al reconocimiento de una mayor autonomía en la
determinación de una parte de las retribuciones, las de carácter complementario, que
pueden variar legítimamente en unas y otras Administraciones, como ya sucede hoy en día
en la práctica. Antes bien, la flexibilidad con que se regula la carrera de los funcionarios
públicos en el Estatuto Básico implica un margen de libre decisión para que tanto las Leyes
de Función Pública de la Administración General del Estado como las de las Comunidades
Autónomas adapten el sistema retributivo a la modalidad de carrera por la que opten en
cada caso. En coherencia con ello, las retribuciones complementarias podrán vincularse al
grado, nivel o categoría alcanzado en la carrera, a las características del puesto de trabajo
que se desempeña y al rendimiento, iniciativa, interés o esfuerzo aplicado al desempeño?.
En congruencia con ello, el art. 24 EBEP establece que ? La cuantía y estructura de las
retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes
leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores : a)
La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa. b)
La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el
desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el
trabajo. c) El grado de interés , iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su
trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos. d) Los servicios extraordinarios prestados
fuera de la jornada normal de trabajo ?.
Haciendo uso de esta remisión, el anteproyecto establece como retribuciones
complementarias: a) Complemento de puesto de trabajo, subdividido en componente
general (según la estructura de niveles de cada Administración) y específico (el ya
conocido, que retribuye la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación,
incompatibilidad y condiciones del puesto; b) Complemento de carrera profesional, que
retribuye la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera horizontal,
correspondiendo a cada Administración el fijar la cuantía de cada tramo; c) Complemento
variable, vinculado al logro de objetivos (debe ser autorizado por cada Administración y
exige la previa planificación de los objetivos y la posterior evaluación de los resultados y su
cuantía debe ser comunicada a la representación sindical); d) Gratificaciones por servicios
extraordinarios realizados fuera de la jornada de trabajo (no pueden ser fijas en su cuantía
ni periódicas en su vencimiento y requieren acuerdo expreso del órgano de Gobierno).
Además, según el art. 95.3, los funcionarios de carrera pueden percibir
complementos personales transitorios si como consecuencia de un proceso de
Consejo Consultivo de Aragón
55
transferencias, de delegación de competencias o de procesos de integración o de otros
supuestos previstos en las leyes, se produjera una disminución anual de las retribuciones.
El complemento se irá compensando con los incrementos del complemento específico y
absorbiendo con las mejoras retributivas.
En ello abunda la DT 11ª (garantía de los derechos retributivos) al prever (en
seguimiento de la DA 9ª EBEP, que la adaptación al régimen retributivo de la nueva ley no
implicará disminución de retribuciones y si así fuera, se establecerá, a modo compensatorio,
un complemento personal transitorio en términos de lo prevenido en el art. 95.3 del
anteproyecto (la DT 11ª efectúa una remisión errónea al art. 91.3 , probablemente derivado
de la existencia de un anterior proyecto y debe, por tanto, ser corregida esta remisión
haciendo referencia al art. 95.3)
Existe doctrina científica que entiende que el Complemento Personal Transitorio
responde al principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales
que garantiza el art. 9.3 de la Constitución (ver, por ejemplo STS la Sentencia del TS de 14
de abril de 1992), como también hay autores que dudan de su vigencia en la actualidad, a
pesar de su reiterada utilización.
El esquema así diseñado no difiere del panorama actualmente vigente. Este
concepto retributivo se encontraba regulado en la DT 10ª de la Ley 30/84 y nació con la
finalidad de compensar al funcionario que, en aplicación de los criterios retributivos
regulados por la propia Ley, experimentaban una disminución en el total de sus
retribuciones. A partir del art. 13 de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 1985, las sucesivas Leyes Generales de Presupuestos del
Estado han venido estableciendo la operativa a la que sujetaba la compensación de los
CPT, como hoy lo hace la DT 2ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2014.
Lo que realmente se aparta del panorama actualmente vigente es, de una parte, el
complemento de carrera profesional, que retribuye la progresión alcanzada por el
funcionario dentro del sistema de carrera horizontal, remitiendo a cada Administración la
determinación de la cuantía de cada tramo (a la relevancia de este sistema ya hemos hecho
referencia) y, de otra parte, el complemento variable vinculado al logro de objetivos. Éste
tiene como antecedente el complemento de productividad que ha resultado ser un fracaso al
terminar convirtiéndose en una retribución más, ligada al puesto de trabajo. Ello no obsta a
que se siga intentando alcanzar un esquema de retribución variable como el que predica la
doctrina científica, en este caso con un nuevo complemento que, según el anteproyecto,
debe ser autorizado por cada Administración y exige la previa planificación de los objetivos
y la posterior evaluación de los resultados, debiendo ser su cuantía comunicada a la
representación sindical.
En relación al art. 95.2.d, dado el alto componente de discrecionalidad que afecta a
la gratificación extraordinaria, debiera aclararse que el acuerdo expreso del órgano de
Gobierno lo es para todas y cada una de las ocasiones en las que ha de ser abonada una
gratificación por servicios extraordinarios.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
56
El Artículo 96 (pagas extraordinarias) sigue fielmente al art. 24.4 EBP al declarar
que ? Las pagas extraordinarias serán dos al año, cada una por el importe de una
mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones
complementarias ? (excluido el complemento variable por objetivos y las gratificaciones por
servicios extraordinarios).
El EBEP vino así a satisfacer (y así lo declara en su Exposición de Motivos) una
antigua y permanente reivindicación de los funcionarios determinando que la cuantía de las
pagas extraordinarias comprende una mensualidad completa de las retribuciones básicas y
de las complementarias de carácter fijo, derecho que ya disfrutaban en muchos casos los
empleados con contrato laboral.
El art. 96.2 sigue manteniendo la curiosa pauta de devengo de las dos pagas
extraordinarias el primer día hábil de los meses de junio y diciembre, es decir, un mes antes
de que comience el semestre natural al que correspondería cada una de las pagas. Se
sigue así la regla que dicen fue establecida en interpretación del artículo 33 de la Ley
33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y a la que
vinieron y vienen remitiendo actualmente las ulteriores Leyes Generales de Presupuestos
(así puede verse, por ejemplo, en el art. 26.1.b de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, o en el art. 24.1.b de la Ley 22/2013,
de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014).
El Artículo 97 (indemnizaciones por razón de servicio) adiciona un concepto
retributivo más (ya existente en la legislación actualmente aplicable), cual es el pago de
indemnizaciones, que queda remitido a la regulación reglamentaria.
A tenor de lo prevenido en la DT 1ª de la Ley 1/2012, de 20 de febrero, de
Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el ejercicio 2012
(Indemnizaciones por razón de servicio) ? Hasta tanto se dicte una norma específica para el
ámbito de la Comunidad Autónoma, las indemnizaciones por razón de servicio al personal
de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón se regularán por lo establecido
en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, y disposiciones complementarias,
actualizándose para el presente ejercicio en la misma cuantía que establezca la normativa
estatal. El personal laboral se regulará por las normas previstas en el convenio colectivo
que le resulte de aplicación ?. La misma regla se reproduce en la DT 1º Ley 9/2012, de 27 de
diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el ejercicio 2013, y
en la DT 1ª de la Ley 1/2014, de 23 de enero, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma
de Aragón para el ejercicio 2014.
El Artículo 98 (retribuciones de los funcionarios pendientes de adscripción)
contempla la situación de los funcionarios cesados (por cualquier causa) y pendientes de
adscripción, que percibirán, con cargo al Departamento en el cual prestaba servicios, las
retribuciones básicas y las complementarias del último puesto desempeñado, debiendo,
mientras tanto, desempeñar funciones adecuadas al cuerpo, escala y clase de especialidad
en el mismo Departamento o en otro que lo solicite y exista conformidad en el
Departamento de origen.
El Articulo 99 (retribuciones de los funcionarios interinos) viene a coincidir con el
art. 25 EBEP. Es sabido que con anterioridad a este Estatuto, los funcionarios interinos no
podían cobrar trienios, presumiblemente por razón de entender que la interinidad es
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57
escasamente compatible con la acumulación de antigüedad. No obstante, la percepción de
una realidad que mostraba la extrema abundancia y continuidad del empleo provisional,
hizo que el legislador básico corrigiera esta situación en cuanto a la desigualdad en las
retribuciones. Y lo hizo, además, excepcionando la regla de la suspensión de eficacia que
imponía la DF 4ª del Estatuto.
El Artículo 100 (retribuciones de los funcionarios en prácticas) sigue la regla del art.
26 EBEP remitiendo a cada Administración pública la determinación de estas retribuciones,
señalando el anteproyecto un suelo mínimo correspondiente al sueldo del subgrupo o grupo
en el que se aspira a ingresar.
En el caso de coincidencia de la condición de funcionario y funcionario en prácticas
dentro de una misma Administración pública, el anteproyecto permite optar por elegir la
retribución. Si se disfruta de licencia para realizar prácticas en otra Administración, las
retribuciones habrán de ser satisfechas por la Administración donde se presten
efectivamente los servicios.
El RD 213/2003, de 21 de febrero, vino a modificar el RD 456/1986, de 10 de
febrero, por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas (extensivo a los
funcionarios que se hallen desarrollando cursos selectivos de los previstos en el artículo 22
del RD 2223/1984, de 19 de diciembre), exonerando del pago a la Administración de origen,
sin perjuicio de que, durante el periodo de prácticas, el funcionario pueda optar entre el
importe de retribución que percibía en la Administración de origen o el que le corresponde
como funcionario en prácticas. Ha de recordarse también la inaplicabilidad del anteproyecto
hasta que exista desarrollo reglamentario por parte del Gobierno de Aragón.
El Artículo 101 (retribuciones del personal laboral) remite la cuantía de estas
retribuciones a las prevenciones establecidas en la legislación laboral, el convenio colectivo
y el contrato de trabajo. Se estima sería más preciso señalar que ?la estructura salarial y la
cuantía de las retribuciones del personal laboral será la que se derive de la aplicación de la
legislación laboral, de la negociación colectiva y del contrato de trabajo?.
La remisión al Estatuto de los Trabajadores es la tónica general del EBEP, sin
perjuicio de las especialidades que en beneficio de los trabajadores introduce el
anteproyecto, y sin perjuicio, también, de que las limitaciones salariales impuestas a los
funcionarios afecten también al personal laboral, como así expuso atinadamente el informe
de la Asesoría Jurídica de la FAMCP de 6 de febrero de 2009 (y así lo vienen declarando
las Leyes Generales de Presupuestos del Estado).
El personal de alta dirección al que alude el art. 2 ET, se rige por lo dispuesto en el
RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial
del personal de alta dirección, que la aproxima a un contrato civil, en cuanto que asienta su
esencia, sobre la base de la autonomía de la voluntad, a diferencia de los contratos de otros
trabajadores, caracterizados por la singular protección de éstos. Respeto de este personal,
el Anteproyecto dispone que ?en ningún caso podrán pactarse cláusulas indemnizatorias?.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
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Dicha norma contempla en su art. 10.3 la extinción del contrato a instancia del alto
directivo ? con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto, las fijadas en esta
norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario ?. Y el art. 11.2 contempla
la extinción del contrato a instancia del empresario con las indemnizaciones ? que se
hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico
por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades ?. Si bien, la realidad muestra
que se venían pactando cláusulas de blindaje con indemnizaciones muy superiores al
objeto de promover la continuidad contractual. Sobre ello vino a incidir el RDL 3/2012, de 10
de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (hoy Ley 3/2012, de 6
de julio), cuya DA 8ª redujo drásticamente las indemnizaciones e incluso las suprimió
cuando el contrato se extinga por desistimiento del empresario y la persona afectada
?ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas
o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal,
autonómico o local con reserva de puesto de trabajo?.
El Artículo 102 (retribuciones del personal eventual) asigna a este personal la
percepción de las retribuciones básicas, excluidos los trienios, correspondientes al
subgrupo o grupo profesional equivalente al de los funcionarios públicos del subgrupo A1
del grupo A, así como las pagas extraordinarias y el complemento del puesto de trabajo que
desempeñe. En el caso de funcionarios que ocupen puestos eventuales y opten por
permanecer en situación de servicio activo o equivalente, percibirán las retribuciones
básicas, incluidos los trienios, el complemento del puesto de trabajo correspondiente al
puesto eventual, y demás retribuciones complementarias que le correspondan. El
anteproyecto viene a limitar en cualquier caso las retribuciones de este personal en
equivalencia con el funcionariado del subgrupo A1 del grupo A.
El Artículo 103 (retribuciones diferidas) prevé que las Administraciones públicas,
con el límite de la masa salarial determinado por las Leyes Generales de Presupuestos del
Estado, puedan financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro
colectivos que incluyan la cobertura de las contingencias de jubilación, incapacidad
permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo, gran invalidez,
dependencia o fallecimiento. En este sentido, coincide con la previsión del art. 29 EBEP,
que no es originaria, pues ya contempló esta posibilidad la DF 2ª del Real Decreto
Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley
reguladora de los Planes y Fondos de pensiones, con la rúbrica de ?previsión social
complementaria del personal al servicio de las Administraciones entidades y empresas
públicas?. Por su parte, el artículo 19 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2004, contempló también la posibilidad de
aportación de cantidades dedicadas a esta finalidad.
Es sabido que en el año 2011 y con el objetivo de frenar el gasto público, el
Gobierno prohibió realizar aportaciones a los planes de pensiones. Si bien la Ley de
Presupuestos Generales para el año 2014 ha venido a reactivar la posibilidad de realizar de
nuevos aportaciones siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la citada Ley.
El anteproyecto se sitúa así en el marco de las recomendaciones de la OCDE, la UE
y el propio Pacto de Toledo, que vienen a aconsejar que se establezcan sistemas de
previsión social complementarios a los sistemas públicos de Seguridad Social.
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59
El Artículo 104 (incrementos retributivos) declara que los incrementos de las
cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios y de la masa
salarial del personal laboral, serán los que se prevean para cada ejercicio en la
correspondiente norma presupuestaria. Es lo que también declara el art. 21.2 EBEP.
Nos remitimos aquí a lo dicho en comentario al artículo 94 del anteproyecto y en
referencia a que la competencia del Estado no alcanzaba tan solo a la fijación de las
retribuciones básicas, sino también a la concreción del techo del gasto público autonómico
por razones de determinación de la política económica en la vertiente del gasto público.
El Artículo 105 (deducción de retribuciones) contempla el automatismo entre
jornada no realizada y deducción proporcional de haberes, sin que ello tenga carácter
sancionador (y sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad disciplinaria que pudiera
corresponder). Se cita también el caso de la huelga, para la cual se prevé también ausencia
de retribuciones, sin perjuicio de que no afecte al régimen de las prestaciones sociales.
Ambas previsiones constan también en el art. 30 EBEP.
El Artículo 106 (situaciones administrativas) inicia el Título VIII del anteproyecto
(situaciones administrativas) enumera las nueve situaciones que son objeto de alusión y
desarrollo en los nueve artículos siguientes.
El art. 85.1 EBEP regula cinco situaciones (servicio activo, servicios especiales,
servicio en otras Administraciones Públicas, excedencia y suspensión de funciones),
remitiendo el desarrollo a la legislación de las Comunidades Autónomas. Por su parte, el art.
85 EBEP relaciona cuatro clases de excedencia, dos voluntarias, por interés particular y por
agrupación familiar, otra por cuidado de familiares y otra por razón de violencia de género.
Lo que hace el anteproyecto es incorporar estas cuatro clases de excedencia como
situación administrativa autónoma y adicionar una más, la voluntaria incentivada.
El Artículo 107 (servicio activo) define esta situación por exclusión, es decir, la que
concurre cuando no se dan alguna otra de las situaciones restantes (la regla se extrapola
del art. 86 EBEP). También se hallan en servicio activo las personas que pasen a
desempeñar funciones reservadas a funcionarios públicos en organismos públicos,
agencias, consorcios y demás entidades públicas con personalidad jurídica propia
vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas, con aplicación de las
condiciones de trabajo de la Administración de origen.
El Artículo 108 (prolongación de la permanencia en el servicio activo) se refiere a
los supuestos en los que el funcionario solicite continuar en el servicio antes de cumplir la
edad de jubilación forzosa, como máximo hasta los setenta años, siguiendo, en este
sentido, la pauta establecida por el art. 67.3 EBEP.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
60
Como antecedente, el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Y en adaptación
de las Comunidades Autónomas, a las reglas establecidas por dicho Decreto Ley, fueron
dictadas diversas leyes, en el caso de Aragón, la Ley 7/2012, de 27 de diciembre.
El anteproyecto establece que en los términos que se establezcan
reglamentariamente la Administración deberá resolver motivadamente en el plazo de un
mes (en otro caso, el silencio es negativo) atendiendo a causas organizativas, funcionales o
presupuestarias, al rendimiento y a las situaciones que precedieron a la solicitud, sin
perjuicio de que deba concederse cuando con la solicitud presentada se trate de completar
el periodo mínimo necesario para causar derecho a pensión. En cualquier caso, la
resolución de aceptación estará condicionada a la superación del correspondiente
reconocimiento médico y dispondrá de validez anual y revisable cada año de oficio, no
siendo aplicable a los funcionarios sometidos a reglas especiales, pero sí a los funcionarios
del Servicio Aragonés de la Salud.
No se aparta de ello el régimen vigente en la actualidad. La Orden de 5 de junio de
2013, del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, por la
que se regula el procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo
al cumplir la edad ordinaria de jubilación forzosa (BOA de 3 de octubre de 2013), explica la
necesidad de dar desarrollo a lo previsto en la Ley 7/2012, de 4 de octubre, de medidas
extraordinarias en el sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón para garantizar
la estabilidad presupuestaria, cuya disposición final primera introduce una modificación del
TRLOFPA (luego modificado también por la Ley 10/2012, de 27 de diciembre), añadiendo
una nueva disposición adicional decimonovena que dota de instrumentos objetivos a la
Administración para la aceptación o denegación de las solicitudes incorporando una serie
de criterios organizativos y funcionales que permitan adoptar una resolución fundada.
El Artículo 109 (servicios especiales) efectúa una remisión a los supuestos de la
legislación básica y, además, efectúa listado de los puestos que se considera pueden
generar el paso a esta situación en la Comunidad de Aragón. En realidad, según dispone el
art. 87.1.c EBEP, para desempeñar puestos o cargos en Organismos Públicos de la
Comunidad o en entidades, dependientes o vinculados a las Administraciones Públicas que,
de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración Pública, estén
asimilados en su rango administrativo a altos cargos (algunas de las situaciones ya estaban
previstas en la Ley 11/2009, de 30 de diciembre, de Cámara de Cuentas de Aragón o en la
Ley 5/2005, de 14 de junio de Universidades de Aragón, o en el TRLOFPA).
Las retribuciones asignables son las del puesto desempeñado, incluidos trienios. Las
Administraciones deben velar para que no haya menoscabo en la carrera profesional de los
funcionarios que hayan sido nombrados altos cargos o miembros de órganos
constitucionales o estatutarios o determinados cargos electos. Se conserva para tales
funcionarios el conjunto de complementos de quienes hayan sido Directores Generales y
asimilados. Según la STC 32/2000, de 3 de febrero: ? El criterio elegido por el legislador para
dispensar un régimen retributivo especial y distinto al del resto de los funcionarios es un
criterio objetivo (haber desempeñado un alto cargo durante un tiempo determinado) y
general, es decir, derivado de una circunstancia fáctica que puede afectar a una pluralidad
de funcionarios y, en consecuencia, no resulta expresivo de una reserva o preterición ?ad
personam?. Ello impide apreciar la vulneración del principio de igualdad consagrado en el
art. 14 CE ?. Finalmente, por lo que se refiere a la razonabilidad o no de la medida, siendo
los principios de mérito y capacidad reglas de configuración legal según el art. 103.3 CE, no
pueden llevarse hasta el extremo de impedir al legislador premiar o compensar desde el
punto de vista retributivo al funcionario que ha sido alto cargo. En efecto, es doctrina
constitucional (SSTC 215/1991, de 14 de noviembre, 293/1993, de 18 de octubre, 48/1998,
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61
de 2 de marzo, y 73/1998, de 31 de marzo, entre otras) que la interpretación sistemática de
los arts. 23.2 y 103.3 CE implica que los requisitos o condiciones exigibles para el acceso a
la función pública, o en este caso para el desarrollo de la carrera funcionarial, deben ser
reconducibles a las principios de mérito y capacidad, y es claro que la condición de antiguo
alto cargo puede ser legítimamente interpretado por el legislador como referible a dichos
principios. En este sentido, valorar, a efectos de consolidar un determinado nivel retributivo
en la función pública, el destino en cargos de especial relevancia y responsabilidad no es
una decisión irrazonable (como afirma el órgano jurisdiccional proponente) ni arbitraria o
carente de justificación sino que, por el contrario, entra dentro del margen de configuración
política de que goza el legislador para conformar la carrera administrativa (y en este caso
concreto el sistema retributivo de ciertos funcionarios)?
La DT 13ª instaura una regla transitoria singular estableciendo que el régimen de
reingreso de quienes se hallen en situación de servicios especiales a la entrada en vigor de
la Ley, no será el previsto en ésta, sino el precedente regulado el TRLOFPA.
El Artículo 110 (servicio en otras Administraciones públicas), en sintonía con el art.
88 EBEP, concierne a los funcionarios afectados por un proceso de transferencias o por los
procedimientos de provisión de puestos de trabajo que pasan a ser destinados a una
Administración pública distinta.
Tales funcionarios se integran plenamente en la Administración de destino en
situación de servicio activo (siendo respetados sus derechos económicos) y conservan su
situación de origen y el derecho a participar en los procedimientos para provisión de
puestos (salvo que hayan sido transferidos). En el caso de reingreso, la situación retributiva
derivará de los instrumentos de colaboración establecidos para la movilidad
interadministrativa y, en su defecto, será determinada por la Administración de destino en la
forma que se establezca reglamentariamente, garantizando en todo caso la indemnidad
retributiva.
Los mayores problemas de esta regulación derivarán de la posibilidad de que el
funcionario que haya obtenido su puesto por concurso sea removido o su puesto sea
suprimido (art. 110.4). En tales casos, es la Administración de destino la obligada a
otorgarle otro puesto de trabajo. El mismo precepto prevé la situación del funcionario que
hubiere obtenido el puesto mediante libre designación. En este caso debe solicitar el
reingreso en la Administración de origen en los términos que prevea la legislación de ésta.
Si bien, ello será tan solo para los funcionarios que obtengan el puesto de destino tras la
vigencia de la nueva Ley, pues, para aquellos otros que hubieren obtenido el puesto con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, la DT 14ª establece que permanecerán en la
Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los
sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración pública.
Habrán de ponderarse, no obstante, las reglas aplicables en la Administración de destino y,
en su caso, estar a los principios generales sobre cooperación entre Administraciones
públicas establecidos en los arts. 4 a 10 LRJAP, 3.1.h LOFAGE y normas concordantes, así
como al especial que contempla el art. 99 EBEP sobre las relaciones de cooperación.
La DA 19ª del anteproyecto contempla la situación del reingreso del funcionario del
Administración del Estado que se hallare excedente y su plaza o puesto hubiesen sido
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
62
transferidos a la Administración del Comunidad Autónoma. En estos casos, el reingreso se
producirá de conformidad con las reglas prevenidas en el anteproyecto.
El Artículo 111 (excedencia voluntaria), con una sistemática que supera la del art.
89 EBEP, regula seis categorías de esta excedencia. La primera, por interés particular,
puede ser obtenida cuando hayan sido prestados servicios durante los dos años
inmediatamente anteriores a su solicitud (en el EBEP y para los funcionarios del Estado,
son cinco años -el art. 89.2 EBEP habilita a las Comunidades Autónomas para señalar un
plazo inferior-). Su otorgamiento queda subordinado a las necesidades del servicio y no
podrá concederse cuando al funcionario se le instruya expediente disciplinario o se
encuentre pendiente del cumplimiento de una sanción. La duración mínima es de un año y
no podrá ser solicitada de nuevo hasta que transcurran tres años de servicios efectivos.
Procederá declararla de oficio cuando terminada otra situación que supuso el cese en el
servicio activo, no sea solicitado el reingreso en el servicio activo en el plazo que se
determine reglamentariamente.
Una segunda categoría de excedencia voluntaria es la que atañe a la causa de
agrupación familiar, con duración mínima de dos años, sin necesidad de periodo previo en
servicio activo, cuando el cónyuge o la persona vinculada viva en otra localidad por razón
de trabajo, sea en el sector público o en el privado.
Una tercera categoría lo es por razón de incompatibilidad, cuando se pase a
situación de servicio activo en otro cuerpo, escala o clase de especialidad de otra
Administración o cuando se pase a ser funcionario interino, estatutario temporal o personal
laboral temporal.
Una cuarta categoría es la que refiere a la prestación de servicios en el sector
público de Administración distinta a la de procedencia, o cuando se pase a prestar servicios
como personal laboral, fijo o temporal en un organismo público o entidad del sector público
dependiente o vinculada a una Administración distinta a la de procedencia, salvo que se
hubiere obtenido la oportuna compatibilidad.
Estas cuatro clases de excedencia no comportan reserva de puesto de trabajo ni
devengan retribuciones, aunque sí antigüedad en la carrera profesional y derecho en el
régimen de seguridad social que sea de aplicación.
La quinta categoría concierne a la prestación de servicios en la Administración de
procedencia o en un organismo público o entidad del sector público vinculada o
dependiente de ésta y cuando no proceda la declaración de otra situación administrativa y
salvo que se hubiera obtenido la oportuna compatibilidad.
Y la sexta y última es la relativa al cuidado de familiares, con plazo máximo de tres
años, sea para cuidar a los hijos (a partir del nacimiento o de la declaración de acogimiento
o adopción) o a familiares a su cargo que no desempeñen actividad retribuida, hasta
segundo grado por consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente,
enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos. Esta situación conlleva
reserva del puesto, derecho a participar en cursos de formación y al cómputo de trienios a
efectos de carrera profesional. Puede prorrogase por tres años más, pero no conlleva ya el
derecho a la reserva del puesto.
A ellas podría adicionarse la prevista en la DA 18ª del anteproyecto (excedencia por
formación especializada en Ciencias de la Salud) que contempla el pase de empleados
públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma que presten servicios en centros
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63
asistenciales o sanitarios, a plazas de formación sanitaria especializada. En estos casos, se
mantiene antigüedad, carrera y trienios, con reserva de la plaza de origen.
El Artículo 112 (excedencia para la protección de víctimas de violencia de género u
otros tipos de violencia) concierne a un tema de intensa actualidad (la violencia de género)
y al que es prestada especial atención por parte del EBEP desde la perspectiva de la
inasistencia al trabajo, la reducción de jornada (art. 49), la movilidad (art. 82) y la
excedencia (art. 89), siendo esta última a la que ahora hacemos referencia.
El precepto trae causa de la previsión de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo art. 24
dispuso que ? La funcionaria víctima de violencia de género tendrá derecho a la (?)
excedencia en los términos que se determinen en su legislación específica ?, y su DA 4ª
añadió un nuevo apartado 8 al artículo 29 de la Ley 30/1984 sobre ? Excedencia por razón
de violencia sobre la mujer funcionaria.
La norma aragonesa sigue la reglamentación de la Orden APU/3902/2005, de 15 de
diciembre, que publicó el Acuerdo de 7 de diciembre con las Organizaciones sindicales, en
el ámbito de la Administración del Estado. Para solicitar la excedencia no hace falta
prestación de un tiempo mínimo de servicios, y no dispone plazo concreto de duración, si
bien, durante los seis primeros meses se percibirá la retribución íntegra y existirá reserva
del puesto, computándose trienios, carrera profesional y seguridad social. Pueden existir
prórrogas de tres meses hasta un máximo de 18.
Como señala el título asignado al precepto, no afecta tan solo a la violencia de
género, sino a cualquier funcionario que la necesite para hacer efectiva su protección,
cuando resulte afectado por cualquier otro tipo de violencia y así hubiese sido declarada
judicialmente.
Cabe comentar aquí que la dicción del art. 112.2 quizá no deje del todo claro si el
periodo máximo de 18 meses lo es para el cómputo total de la excedencia o para el máximo
de las prórrogas, y quizá, por ello pudiera aclararse.
En cualquier caso, la regulación autonómica, aunque pudiera hallar amparo en el art.
14.5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres (? A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes
Públicos: 5. La adopción de las medidas necesarias para la erradicación de la violencia de
género, la violencia familiar y todas las formas de acoso sexual y acoso por razón de sexo? -
en los restantes preceptos de esta ley se habla tan solo de violencia de género o de
violencia sobre la mujer-), se aparta aquí de la del art. 89.5 EBEP, primero cuando retribuye
los seis primeros meses (en el EBEP son dos meses, aunque en la LO 1/2004 son seis
meses), segundo, cuando admite las prórrogas de tres meses sin necesidad de que lo
exijan las actuaciones judiciales, cosa que sí impone el EBEP, y tercero cuando crea la
excedencia por cualquier otro tipo de violencia y sin distinguir género, lo que no se halla
previsto en el EBEP, que solo contempla la violencia sobre el género femenino (tampoco en
la LO 1/2004 o en otras leyes). Aquél Estatuto, en su art. 85.2 declara que ? Las Leyes de
Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto podrán regular otras
situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, en los supuestos, en las
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
64
condiciones y con los efectos que en las mismas se determinen, cuando concurra, entre
otras, alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando por razones organizativas , de
reestructuración interna o exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de
asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio
activo. b) Cuando los funcionarios accedan , bien por promoción interna o por otros sistemas
de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las
situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o
entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera . Dicha
regulación, según la situación administrativa de que se trate, podrá conllevar garantías de
índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en relación con el reingreso al servicio
activo .? En dicha previsión no se halla la alteración de la norma básica en supuestos como
el que se trata, lo que debemos poner ahora de manifiesto.
El Artículo 113 (excedencia voluntaria incentivada) afecta a los funcionarios que se
encuentren en alguna de las dos primeras fases del proceso de reasignación de efectivos,
así como aquellos otros que se encuentren en situación de expectativa de destino o de
excedencia forzosa como consecuencia de la aplicación de un plan de reordenación de
recursos humanos.
A ella no hace referencia el EBEP y hemos de remontarnos al antecedente del art.
29.7 de la Ley 30/984 y al art. 18 del Real Decreto 365/1995.
Esta excedencia tendrá una duración de cinco años e impedirá desempeñar puestos
de trabajo en (o para) el sector público, ni siquiera a través de un contrato de servicios.
Concluido el plazo, si no se solicita el reingreso, se pasa a la situación de excedencia
voluntaria por razón de interés particular.
La excedencia da derecho a una mensualidad de las retribuciones de carácter
periódico, excluidas las pagas extraordinarias y el complemento variable vinculado a
objetivos.
El Artículo 114 (expectativa de destino) incide sobre los funcionarios de carrera
cuyo puesto de trabajo haya sido suprimido como consecuencia de la aplicación de una
medida de redistribución o reasignación de efectivos o de racionalización de la organización
administrativa, no pudiendo obtener otro puesto de trabajo en el tiempo previsto legalmente.
El tiempo máximo de permanencia es 1 año, terminado el cual se pasa a excedencia
forzosa. Y como no podría ser de otro modo, el funcionario afectado puede participar en los
concursos de provisión que le sean notificados y adecuados a su Cuerpo, Escala o Clase
de especialidad, puede participar en los cursos de capacitación a los que se le convoque, y
se halla obligado a aceptar los puestos de características similares al que desempeñaba y
que se le ofrezcan en la misma provincia de destino.
El EBEP no hace referencia actualmente a esta situación que, no obstante,
conceptuaba el art. 29.5 de la Ley 30/1984 y conceptúan los arts. 36.1, 41.7 y 80.3.c del
Decreto 80/1997
Las retribuciones que se perciben en esta situación son las básicas, el complemento
de la carrera profesional y el 50% del complemento del puesto de trabajo. La situación es
equiparable a la de servicio activo.
Consejo Consultivo de Aragón
65
El Artículo 115 (excedencia forzosa), en congruencia con las situaciones
precedentes, contempla dos causas para esta clase de excedencia. Una, para los
funcionarios en expectativa de destino, cuando termine el plazo máximo del año o cuando
incumplan las obligaciones que les impone la norma. Y dos, para los funcionarios
declarados en situación de suspensión firme que soliciten el reingreso y no tengan reserva
del puesto ni se les conceda otro en un plazo de seis meses contados a partir de la
extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria. En el primer caso, los funcionarios
quedan obligados a participar en los cursos de capacitación que les sean ofrecidos, así
como en los concursos de provisión de puestos. En el segundo también están obligados a
participar en el concurso de provisión de puestos, así como a aceptar los puestos cuyos
requisitos de desempeño cumplan. El incumplimiento de estas obligaciones implica el pase
a la situación de excedencia voluntaria por interés particular.
Sobre esta clase de excedencia guarda silencio el actual EBEP, si bien, se halla
habilitada por el art. 85.2 del Estatuto, tiene un evidente antecedente en el artículo 29 de la
Ley 30/1984 y una clara referencia en los artículos 33.2, 41.2 TRLOFPA.
Los funcionarios en esta situación tienen derecho a percibir las retribuciones básicas
y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo, así como el cómputo de tiempo
en dicha situación a efectos de carrera, derechos pasivos y trienios.
El Artículo 116 (suspensión de funciones) puede referirse tanto a una medida
cautelar derivada del trámite de un procedimiento judicial o un expediente disciplinario (en
este caso es provisional), como a una situación declarada como resultado de una causa
criminal o una sanción disciplinaria (en este segundo caso no podrá exceder de seis años).
Se sigue así la regulación que establece el art. 90 EBEP.
La duración de la suspensión durante más de seis meses implica la pérdida del
puesto de trabajo. Durante la suspensión, el funcionario se ve privado de todos sus
derechos y no puede prestar servicios en ninguna Administración pública, ni organismo,
agencia o entidad a ella vinculada o dependiente, como tampoco en ningún contrato ni en
sociedad o fundación adscrita a la Administración.
El Artículo 117 (reingreso en el servicio activo) declara al respecto que debe ser
solicitado en el momento en que se determine reglamentariamente (sobre esta figura, el art.
91 EBEP se limita a efectuar una remisión a la regulación reglamentaria ?en la actualidad,
alude a ella los arts. 23 y 33.2 TRLOFPA y los arts. 4.3, 29.3.c, 35.1.c y 36 del Decreto
80/1997-). Si no existe reserva de puesto, deberá participarse en las convocatorias de
puestos de trabajo. Podrá realizarse también mediante adscripción provisional cuando
existan vacantes adecuadas y lo justifiquen las necesidades del servicio.
En el caso de reingreso sin reserva de puesto, el Departamento en el que prestaba
servicios pagará las retribuciones básicas que correspondan al funcionario desde el primer
día del mes siguiente a su solicitud.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
66
El Artículo 118 (situaciones del personal funcionario interino) contempla el abanico
de situaciones que pueden afectar a estos funcionarios, no previsto por el EBEP, pero
posibilitado merced a la previsión contenida en el art. 10.5 cuando establece que a estos
funcionarios ? les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el
régimen general de los funcionarios de carrera ?.
Son cuatro las situaciones previstas (servicio activo, excedencia por cuidado de
familiares, excedencia por razón de violencia de género y suspensión de funciones) todas
ellas entendemos que compatibles con la situación de interinidad.
La supresión del puesto implicará el cese de funciones, como también lo implicará la
suspensión definitiva durante un plazo superior a seis meses.
El Artículo 119 (situaciones del personal laboral) se limita (al igual que en otras
partes del texto) a efectuar una remisión al legislación laboral y a los convenios aplicables
que podrán prever regulaciones similares a las que afectan a los funcionarios cuando ello
resulte compatible con la legislación laboral. La norma autonómica no dispone de
capacidad para modificar el régimen laboral, aunque el EBEP sí que aportaba novedades
en este ámbito.
El Artículo 120 (ámbito de aplicación) inicia el último Título del anteproyecto (el IX -
régimen disciplinario-) y el Capítulo primero de este Título (disposiciones generales y
principios de régimen disciplinario).
El ámbito de este Capítulo es el del personal funcionario y laboral, actuando para
este segundo, como régimen supletorio, la legislación laboral y los convenios. Ni el Estatuto
ni la previsión del anteproyecto de la ley aragonesa eliminan la dualidad de regímenes
jurídicos -administrativo y laboral- aplicables al personal de las Administraciones Públicas,
existente desde que el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de
1964 admitiese junto a los funcionarios de carrera y de empleo, la categoría de los
trabajadores con contrato laboral al servicio de la Administración. Pero, al menos, se ha
tratado de establecer, con carácter básico, una regulación común sobre varios aspectos de
su relación de servicios, entre los que figura el régimen sancionador, aunque la
equiparación es relativa, de una parte en la medida el EBEP deja a salvo las especialidades
que establezcan las Comunidades Autónomas en lo que atañe a la tipificación de las faltas
muy graves y el catálogo de las sanciones a imponer y de otra, en cuanto que quedan
exceptuados del régimen general determinadas clases de funcionarios.
El Artículo 121 (responsabilidad disciplinaria) dispone la incursión en esta clase de
responsabilidad como consecuencia de cometer las infracciones prevenidas en esta o en
otras leyes. El inductor será sancionado igual que el autor (se sigue al art. 93.2 EBEP). Y
serán también responsables los encubridores de faltas graves o muy graves cuando de ello
derive daño grave para la Administración o los ciudadanos (es la previsión del art. 93.3
EBEP).
La regulación del régimen disciplinario de los funcionarios es aquí también paralela a
la legislación básica, si bien, ésta da cabida a otra legislación de desarrollo. Según la
Exposición de Motivos del EBEP, ? En cuanto al régimen disciplinario, el Estatuto, de
conformidad con su carácter básico, se limita a ordenar los principios a que debe someterse
el ejercicio de esta potestad pública respecto de los empleados públicos, tipifica las
Consejo Consultivo de Aragón
67
infracciones muy graves y amplía el abanico de posibles sanciones. Por lo demás se remite
ampliamente a la legislación que, en su desarrollo, dicten el Estado y las Comunidades
Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias?.
Los artículos 52, 53 y 54 EBEP establecen los deberes de los empleados públicos y
el código de conducta, los principios éticos y los principios de conducta. El anteproyecto de
acoge un Código y unos principios similares (y adiciona otros), y lo hace al momento de
establecer los derechos y deberes de los funcionarios públicos (Título IV, Capítulo I,
artículos 42 al 44, a los que antes hemos hecho referencia).
En cualquier caso el marco postconstitucional del régimen disciplinario de los
funcionarios públicos es notoriamente diferente al que le precedió. La STC 81/1983, de 10
de octubre nos recuerda que ? en una primera etapa del constitucionalismo europeo,
simultánea a la construcción de un modelo de burocracia creciente, pero no debidamente
racionalizada, solía exigirse a los funcionarios públicos una fidelidad silente y acrítica
respecto a instancias políticas superiores y, por consiguiente, una renuncia (cuando no se
regulaban prohibiciones expresas) al uso de determinadas libertades y derechos, todo lo
cual había de admitirse si no quería el funcionario caer en la temida situación del cesante.
En la actualidad, y en concreto en nuestro país, al menos a partir de la entrada en vigor de
la Constitución de 1978, la situación es muy distinta ?. Hoy, el soporte del régimen
funcionarial y el del régimen disciplinario gira en torno a la idea de la satisfacción objetiva
del interés general (art. 103 CE).
El Artículo 122 (ejercicio de la potestad disciplinaria. Principios del régimen
disciplinario) identifica como principios en el ejercicio de esta potestad los ya conocidos,
constitucionales y legales, y que vienen previamente relacionados en el art. 94.2 EBEP,
como son, legalidad (incluye la reserva de ley), predeterminación normativa del tipo,
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, proporcionalidad,
culpabilidad y presunción de inocencia.
El mismo precepto incorpora también otras tres reglas clásicas en el derecho
sancionador como son, la suspensión del procedimiento disciplinario por causa de indicios
de responsabilidad penal, la vinculación de los hechos declarados probados en resolución
judicial firme y la no apreciación de reincidencia por razón de las sanciones administrativas
canceladas.
Ya desde los comienzos del funcionamiento del Tribunal Constitucional se declaró
que los principios y las garantías del derecho penal son extrapolables al derecho
administrativo sancionador ? con matices ?, al entender que ? ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado ? (STC 18/1982, de 18 de junio). Y, según la STC 3/1999,
de 26 de enero, las garantías del art. 24.2 CE son aplicables al procedimiento sancionador
?en la medida necesaria para preservar los valores que se encuentran en la base del
precepto constitucional y que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento
administrativo ?. Por su parte, la STC 246/1991, de 19 de diciembre, declaró que la
extrapolación de las garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador ? no
puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al
procedimiento administrativo solo es posible en la medida en que resulten compatibles con
su naturaleza ?.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
68
El Artículo 123 (tipificación de infracciones) da inicio al Capítulo segundo del Título
IX (infracciones disciplinarias) y se limita a reiterar lo que ya dice el art. 121 (son
infracciones las acciones y omisiones tipificadas en esta o en otras leyes) y tales
infracciones se denominarán faltas disciplinarias.
El problema de la tipificación mediante ley lo planteó el EBEP, cuyo artículo 95
impuso la reserva de ley para faltas graves y menos graves y, simultáneamente derogó
expresamente el artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del 64, que, en el
marco preconstitucional, remitía al reglamento la determinación de las infracciones graves y
leves, quedando así sin habilitación legal la tipificación establecida en el Reglamento
Disciplinario del Estado de 1986. Así lo razonaron y decidieron, entre otras varias, las
SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de Julio de 2010, recurso 403/2010 (LA LEY
200188/2010), 18 de septiembre de 2012, recurso 541/2010 (LA LEY 163058/2012) y 12 de
Noviembre de 2013, recurso 406/2010 (LA LEY 207635/2013), dejando un enorme vacío
jurídico, entendemos que por no considerar que el art. 89 de la Ley del 64 quedaba
derogado con el alcance y efectos de la DF 4ª EBEP, es decir, dejando a salvo las normas
vigentes hasta que entrarse en vigor la legislación de las Comunidades Autónomas.
Los Artículos 124, 125 y 126 efectúan la tipificación de las faltas muy graves,
graves y leves. Esta clasificación tripartita se remonta atrás en el tiempo y hoy la sigue
manteniendo la redacción del art. 95.1 EBEP.
Como antes ha sido señalado, este Estatuto se limita a la tipificación de las faltas
muy graves remitiendo las graves, según indica el art. 95.3 EBEP a lo que dispongan las
leyes (o los convenios colectivos en el caso de personal laboral) con sujeción a las
siguientes circunstancias: a) El grado en que se haya vulnerado la legalidad. b) La gravedad
de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los
ciudadanos. c) El descrédito para la imagen pública de la Administración. Nada se dice en
relación a las leves, quedando abierta la intervención de la potestad reglamentaria con el
establecimiento de criterios suficientes en la propia ley (STC 14/1998, de 22 de enero), sin
perjuicio de que en el caso de Aragón, la opción que sea acogida por el legislador (creemos
que de manera idónea) es la de prever su tipificación en la norma con rango material y
formal de Ley.
En aplicación de este marco, el art. 124 del anteproyecto efectúa una enumeración
de 25 infracciones que coincide parcialmente con la enumeración de 15 infracciones muy
graves descritas en el EBEP. Si bien, el art. 95.2.p de este Estatuto declara que ? también
serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes
Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por
los convenios colectivos en el caso de personal laboral ?. Y en uso de esta autorización son
añadidas en la ley autonómica las infracciones identificadas con las letras ?d?, ?g?, y ?s? a la
última, no percibiendo por parte del Consejo Consultivo que ninguna de las nuevamente
adicionadas sea desproporcionada para obtener tal calificación, tanto en términos
abstractos como en términos comparativos con otra clase de infracciones también
calificadas como muy graves.
La tipificación no es sencilla en relación a unos sujetos afectados por una relación
especial de sujeción tan intensa. A veces bastaría una mayor indeterminación (por ejemplo
es infracción muy grave el incumplimiento del deber de respeto a la Constitución, pero
también lo es la obstaculización de los derechos sindicales o del derecho de huelga, que,
en realidad son incumplimientos del deber de respeto a la Constitución). Se trata, pues de
incrementar lo máximo que se pueda la seguridad jurídica evitando la indeterminación e
Consejo Consultivo de Aragón
69
intentando describir el más amplio abanico posible de conductas sancionables. En este
sentido, llama la atención que en la generalidad de las leyes, los tipos antijurídicos descritos
sean más numerosos en el ámbito de la levedad y vayan, sin embargo, decreciendo a
medida que se incrementa la gravedad. Aquí ocurre a la inversa. Las infracciones muy
graves son mucho más numerosas que las graves y las leves, aunque ello contrasta con
una realidad, cual es, que se imponen muy pocas sanciones por infracciones muy graves,
En cualquier caso, es una garantía penal y sancionadora la que proclama que, para
poder sancionar resulta preciso una predeterminación normativa del tipo y que, salvo en el
ámbito de levedad que admite mayores matices, ello deba hacerse mediante norma con
rango de ley. La STC 21/2010, de 27 de Abril 2010, entre otras, reitera las exigencias del
principio de reserva de ley en materia sancionadora recordando, entre otras muchas, las
SSTC 2/1987, de 21 de enero, 42/1987, de 7 de abril, 219/1989, de 21 de diciembre,
83/1990, de 4 de mayo, 305/1993, de 25 de octubre, 132/2001, de 8 de junio, 16/2004, de
23 de febrero, 229/2007, de 5 de noviembre, 162/2008, de 15 de diciembre, y 81/2009, de
23 de marzo y expresando que el alcance de la reserva de ley del art. 25.1 CE no puede ser
tan estricto en materia sancionadora como en relación con los tipos y sanciones penales,
pero, desde luego, en el ámbito administrativo sancionador esa reserva de ley en todo caso
"determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una
norma de rango legal ", habida cuenta el carácter excepcional que presenta el ius puniendi
en manos de la Administración; lo que significa que " el art. 25.1 CE obliga al legislador a
regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones
correspondientes ", o, si se prefiere, como también suele decir la doctrina constitucional, que
"la ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales de la conducta antijurídica y
la naturaleza y límites de las sanciones a imponer ".
Ello, como es sabido, adquiere una singular relevancia en el ámbito de la función
pública, dado que, al estar afectados los funcionarios por una relación especial de sujeción,
podría verse relajada la exigencia de la reserva de ley, según dio a entender la STC
219/1989, de 21 de diciembre. No obstante, esta doctrina ha venido a evolucionar
ulteriormente acentuando la relevancia de que la descripción del tipo venga efectuada en la
norma con rango de ley. Así puede verse, por ejemplo en la STC 195/2005 de 18 de Julio,
en la que se dijo: ? Esta lesión del principio de legalidad sancionadora, al no respetarse la
garantía de la predeterminación normativa del ilícito disciplinario, no puede verse
atemperada por el hecho de que nos encontremos ante lo que se denomina una relación
especial de sujeción entre la Administración municipal y el policía local sancionado, pues
incluso en este tipo de ámbitos, la imposición de una sanción carente de toda base
normativa resulta contraria al art. 25.1 CE? (SSTC 132/2001, de 8 de junio, FJ 4; y 26/2005,
de 14 de febrero, FJ 5, por todas).
Cuestión distinta a la reserva de ley es que el tipo descrito por la norma disponga de
la claridad suficiente como para que posibilite su aplicación en términos de seguridad
jurídica. En una relación especial de sujeción tan característica como la funcionarial, es
habitual que la descripción de los tipos disponga de cierto nivel de abstracción, y ello obliga
al órgano sancionador a realizar un especial esfuerzo explicativo que ponga de manifiesto la
natural inserción de la conducta del funcionario en la antijuridicidad del tipo descrito en la
norma y en el cual pretende subsumirse dicha conducta. Hemos de recordar en este sentido
la STC 151/1997, de 29 de septiembre, según la cual, ? si se admitió la constitucionalidad del
precepto aquí enjuiciado a pesar de incorporar conceptos normativos abiertos, fue porque
esos conceptos eran ?determinables?, de modo que el problema de constitucionalidad se
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
70
traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor
siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos
preceptos haciéndolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma?.
El Artículo 127 (tipos de sanciones) da apertura al Capítulo tercero del Título IX
(sanciones disciplinarias). Con una sistemática que mejora la del art. 96 EBEP, el art. 127
del anteproyecto establece en tres grupos las sanciones que pueden ser impuestas por
sanciones muy graves (separación, despido, suspensión de 2 a 6 años, traslado forzoso de
1 año y un día a 3 años y pérdida de 2 tramos de la carrera horizontal), por sanciones
graves (suspensión de 30 días a 2 años, traslado forzoso hasta 1 año, pérdida de 1 tramo
de la carrera horizontal) y por sanciones leves (apercibimiento escrito con o sin publicidad
de l sanción y obligación de realizar cursos de formación relacionados con la infracción
cometida). El art. 96 no cierra el abanico de sanciones remitiendo su determinación a lo que
pudieran disponer las leyes.
Particularmente interesante nos parece la introducción de la sanción de realizar
cursos de formación, que no debiera quedar circunscrita tan solo al ámbito de la levedad y
que pudiera integrar una media accesoria a imponer en otra clase de sanciones.
El art. 127 incorpora dos reglas más. Una de ellas aclara que en el caso de pérdida
de tramos de carrera horizontal, el periodo de servicios y los méritos que se alegaron para
obtenerla no podrán ser considerados para un nuevo reconocimiento de tramo. La otra
extrapola la regla del art. 96.2 EBEP cuando expone que cuando sea declarado
improcedente el despido como consecuencia de la sanción por infracción muy grave,
procederá siempre la readmisión del trabajador, es decir, quiebra la regla de la legislación
laboral que otorga al empresario facultad de optar entre el despido y la indemnización (ello
lo hizo el legislador del año 2007, antes de la reforma laboral febrero de 2012, que redujo la
indemnización por despido ?aunque sin efectos retroactivos y con respeto a derechos
adquiridos- de 45 días por año a 33 días por año con tope de 24 mensualidades). Contrasta
con ello, la previsión de la DA 3ª, que declara la extinción de los puestos laborales de
empleados indefinidos no fijos en virtud de legislación laboral o sentencia judicial, cuando
sea provisto el puesto con arreglo a los procedimientos previstos en la nueva ley o cuando
sea amortizado, prohibiendo que las Administraciones públicas realicen actuaciones que
supongan el surgimiento de una relación de carácter laboral de carácter indefinido no fijo, si
no ha sido reconocida judicialmente.
El Artículo 128 (sanciones para el personal interino) somete a este personal a las
mismas sanciones en tanto resulten de aplicación, aclarando, de una parte, que por la
comisión de faltas graves podrá establecerse la sanción adicional de la exclusión definitiva
de las listas de espera o bolsas desempleo vigentes al momento de la sanción y, por otra
parte (también lo dice el art. 96.1.a EBEP), que la separación del servicio como
consecuencia de una infracción grave será sustituida por la revocación del nombramiento,
con exclusión definitiva de las listas de espera o bolsas de empleo.
El Artículo 129 (criterios para la graduación de faltas y sanciones), tomando el
referente del art. 96.3 EBEP, alude a los ya sentados por otras normas o por órganos
jurisdiccionales, tales como intencionalidad, negligencia, reiteración, reincidencia,
perturbación en el servicio, grado de participación, perjuicios al interés público y a los
ciudadanos y minoría de edad.
Consejo Consultivo de Aragón
71
El Artículo 130 (prescripción de faltas y sanciones) proyecta el art. 97 EBEP,
señalando 3 años para las infracciones muy graves, 2 para las graves y 6 meses para las
leves, y 3 años para las sanciones muy graves, 2 para las graves y 1 para las leves.
Para las infracciones, el plazo comienza a contar desde su comisión o desde el cese
en la comisión si se trata de infracción continuada. Para las sanciones, a partir de su
firmeza.
El Artículo 131 (normas generales del procedimiento disciplinario) da comienzo al
Capítulo cuarto y último del Título IX (procedimiento disciplinario) y remite al Gobierno
regular un procedimiento sujeto (como también dice el art. 98.2 EBEP) a los principios de
economía celeridad y eficacia (recordando así los términos del art. 29 de la ley
procedimental de 1958), con separación de las fases de instrucción y resolución, y con
pleno respeto a los derechos del presunto responsable y garantizando los derechos de
presunción de inocencia, notificación de instructor o secretario y posibilidad de recusarlo,
notificación de los hechos imputados y las sanciones imponibles, posibilidad de formular
alegaciones en cualquier momento del procedimiento, proposición de pruebas adecuadas, y
asistencia letrada.
Todos estos derechos derivan de la extrapolación de las garantías del derecho penal
al derecho administrativo sancionador, según han venido siendo reconocidos
reiteradamente por el Tribunal Constitucional
El art. 98 EBEP prevé un procedimiento sumario para la imposición de sanciones
leves que no es acogido por el anteproyecto y sugeriríamos referenciarlo, no por razones de
legalidad, sino de eficacia, por no tener que atender la complejidad garantista del
procedimiento sancionador para imponer una sanción leve de las previstas en el art. 127.3
del anteproyecto y, en su caso, al objeto de evitar que un procedimiento con mayores
trámites sea finalmente impuesto por los órganos de la Jurisdicción en Aragón.
Por lo demás, el art. 131 del anteproyecto establece un plazo de duración del
procedimiento de 12 meses, ciertamente amplio en términos comparativos con la regla de
seis meses que impone el art. 42 LRJAP y con el criterio aplicable a otros procedimientos
sancionadores que prevén este mismo plazo (por ejemplo en las materias tributaria, social,
aguas, funcionarios del cuerpo nacional de policía, etc.), o con el propio art. 9 del Decreto
28/2001 (Reglamento sancionador en Aragón).
Sugerimos, por tanto, que se pondere el significado y alcance de los principios de
economía, celeridad y eficacia que señala el propio art. 131.1 del anteproyecto (y el art.
98.2 EBEP) en orden a la determinación legal del plazo de duración de un expediente
disciplinario, pudiendo, además, tomarse en consideración para decidir sobre ello, la ya
decantada doctrina del Tribunal Supremo sentada en interés de ley (art. 100 LJCA) a partir
de la sentencia de 12 de junio de 2003 (BOE nº 191, de 11 de agosto de 2003), solventando
el debate sobre si la caducidad podía o no impedir la continuación de la acción de la
Administración en orden a sancionar a los infractores. En dicha sentencia se estableció la
doctrina siguiente: ? La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
72
procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de
la Ley 30/92, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades
aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley?.
El Artículo 132 (medidas cautelares en el procedimiento sancionador) remite
expresamente a las medidas prevenidas en el EBEP que, en su art. 98.3, a su vez, remite la
posibilidad de su adopción, ? cuando así esté previsto en las normas que regulen los
procedimientos sancionadores ? (el art. 17.4 del Reglamento sancionador de Aragón alude a
ellas).
Por su parte, el art. 132.2 del anteproyecto, prevé que pueda adoptarse como
medida cautelar la suspensión provisional en las bolsas de empleo o listas de interinos
durante el plazo de doce meses, también aplicable durante el trámite de un procedimiento
judicial, y se mantendrá mientras dure la prisión provisional u otras medidas impuestas por
el juez y que impidan la prestación del servicio.
El Artículo 133 (cancelación de las sanciones), concierne al denominado ?derecho
al olvido?, y es el que da cierre al articulado del anteproyecto, careciendo de referente en el
EBEP.
El precepto establece los plazos de uno, dos o tres años para que puedan ser
canceladas las sanciones leves, graves y muy graves (con excepción del separación del
servicio, no cancelable ?a diferencia de lo que acontece con los oficiales, auxiliares y
agentes al servicio de la Administración de Justicia, o con los médicos forenses, la ley no
contempla una posible rehabilitación del funcionario separado-) que, como se habrá notado,
son los plazos que establece el art. 130.2 para la prescripción de las sanciones
disciplinarias. Matiza, no obstante, el art. 133.2, que si se produce reiteración o reincidencia
durante los expresados plazos, se ampliará al doble el plazo de cancelación.
Ello, además de armonizar con otras leyes (puede verse, por ejemplo el art. 71 de la
Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, o el
art. 16 de la Ley Orgánica 4/2010 del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía),
también lo hace con la previsión del 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de
Datos de Carácter Personal, al establecer que ?La cancelación dará lugar al bloqueo de los
datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y
Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento,
durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la
supresión ? (lo cual reitera el art. 5.1.b del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado
por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre -ver informe 14/2013 de la Agencia
Española de Protección de Datos-).
La trascendencia de la cancelación radica en que no podrán ser tomadas en
consideración las sanciones impuestas en expediente personal, ni en el ámbito sancionador
a efectos de reincidencia (ver arts. 122 y 129.c del anteproyecto), ni tampoco a otros
efectos.
Por lo demás, signifiquemos que la previsión de la cancelación de oficio o a instancia
de persona interesada, implica el que la Administración se obligue a actuar realizando la
cancelación una vez transcurridos los plazos prevenidos normativamente para la
prescripción.
Consejo Consultivo de Aragón
73
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente
DICTAMEN:
Informar el Anteproyecto de Ley de la Función Pública de Aragón, con las
observaciones que se contienen en las Consideraciones Jurídicas de este dictamen.
Zaragoza, a ocho de abril de dos mil catorce.
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