Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 190/2010 del 22 de septiembre del 2010

Contestacion

DICTAMEN Nº. 190/2010, de 22 de septiembre.*

      Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X,

por los daños y perjuicios que anuda a la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H, centro dependiente del

Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

     Primero. Reclamación.- con fecha 22 de enero de 2009, X presentó escrito dirigido al SESCAM formulando reclamación de responsabilidad patrimonial

en la que solicita una indemnización de 529.509,74 euros más los intereses, por los daños físicos y morales que afirma le

han sido causados.

     La reclamación se fundamenta en la incorrecta asistencia sanitaria derivada del tratamiento de instilaciones de mitomicina

40 que le fue pautado por el Servicio de Urología del Hospital H para reducir las posibilidades de recidiva de un tumor vesical

del que había sido intervenido el día 8 de mayo de 2007.

     Señala que ?el tratamiento con las referidas instilaciones comienza el día 13-06-2007 continuando las instilaciones los días 20 y 27-06-2007

y 04-07-2007. Es decir, ser realizaron cuatro instilaciones en un mes (una semanal) y, a partir de ese momento se prescribió

una mensual hasta que se cumpliera un año. No obstante, únicamente se pudieron llevar a cabo nuevas instilaciones durante

los días 01-08-2007, 05-09-2007, 3-10-2007 y 07-11-2007, ya que el día 27-11-2007 se produjo una hematuria intensa que me

obliga a acudir al Hospital H, quedando ingresado en el mismo?.

     A consecuencia de dicho tratamiento se le ha producido una ?cistitis química o retractil secundaria a la mitomicina? que le produce los siguientes efectos: dolor en la vejiga, frecuencia miccional muy elevada, dolor en la uretra, hinchazón

de pies, frecuentes infecciones de orina y pérdidas de orina. Tales daños le han producido una ?pérdida de calidad de vida y bienestar?, citando a modo de ejemplo, la imposibilidad de hacer viajes en autobús, no poder ir a ningún viaje o excursión subvencionado

por la Junta o el INSERSO, desplazamientos en coche incómodos, necesidad de usar pañales etc.

     Estima que la cistitis retráctil que padece es consecuencia de la falta de control y desatención durante el tiempo

que se llevaron a cabo las instilaciones con mitomicina 40, afirmando que ?en ningún momento se realizó ningún control para asegurar la ausencia de cistitis, ni siquiera fui examinado por los médicos

del servicio de urología durante el periodo de tiempo que duraron las instilaciones [...] en contra de lo recomendado por los protocolos médicos para este tipo de instilaciones, no se llevó a cabo ningún tipo de

control para asegurar la ausencia de cistitis antes de cada administración vesical?.

     Por otra parte alega la infracción de la lex artis en su aspecto formal al manifestar que ?en ningún momento fui informado ni verbalmente ni por escrito de los posibles o previsibles riesgos o inconvenientes que

las referidas instilaciones pudieran tener sobre mi salud. Es decir, yo en ningún momento presté el consentimiento informado

porque, reitero, no fui informado ni verbalmente ni por escrito de las posibles repercusiones que el tratamiento podía tener

para mi salud?.

     Finalmente desglosa el importe de la indemnización solicitada en los siguientes:

     ?- Síndrome posconmocional (alteraciones del sueño, del carácter, de la lívido    10 puntos.

     Por trastorno orgánico de la personalidad grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones

sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro    50 puntos.

     Por trastorno del humor (trastorno depresivo reactivo)    5 puntos.

     Por incontinencia urinaria permanente    35 puntos.

     Total 100 puntos, a 1.554,86 ? cada punto    155.486,00 ?.

     Factor de corrección (10%)    15.548,60 ?.

     Daños morales complementarios    86.158,38 ?.

     Invalidez Permanente absoluta    172.316,76 ?.

     Perjuicios morales a mi esposa, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados

y atención continuada    100.000 ?.

     Total    529.509,74 ??.

     Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 27 de enero de 2009 el Coordinador Provincial del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha en Ciudad Real (SESCAM)

dirigió escrito al interesado comunicándole la recepción de la reclamación, la tramitación que seguiría, conforme a lo dispuesto

en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, informándole del órgano encargado de la instrucción del expediente, del

plazo para notificar la resolución y de los efectos desestimatorios de su no emisión en dicho plazo.

     Igualmente, se comunicaba el nombre del instructor del procedimiento.

     Tercero. Informes emitidos.- Al expediente han sido incorporados los siguientes informes:

     - Informe de 16 de febrero de 2009 del Jefe de Servicio de Urología del Hospital H, en el que manifiesta: ?Se trata de un paciente de 78 años de edad que ha tenido una reacción tardía a la administración endovesical de citostáticos

(Mitomicina C); dicha reacción apareció tras 8 instilaciones; a los 5 meses de iniciadas las mismas siendo hasta ese momento

perfectamente tolerada la medicación por el enfermo como lo demuestra la ausencia de síntomas irritativos, los controles analíticos

normales y la ausencia de signos inflamatorios en el control citológico. Hasta el estudio citológico de 19-XI (tras la octava

instilación del día 07-XI) no existe el más leve síntoma de intolerancia a la medicación. Las citologías previas sin alteraciones. [ ] Se trata de una complicación excepcional, tan excepcional que no viene reflejada en las guías de práctica clínica de la Asociación

Europea de Urología (2007) [ ] En dichas guías se recoge como complicación inusual la reacción de este tipo que se produce tras una administración precoz,

a las 24 horas de la cirugía, del citostático. No hay recogida en la bibliografía normal a nuestro alcance ningún caso de

reacción tardía( 5 meses) y tras varias veces de administrarse el citostático con perfecta tolerancia. [ ] Por tanto, esta complicación al no figurar reflejada en la bibliografía no se refleja tampoco en el consentimiento informado.

Es decir que el hecho de que el paciente hubiera firmado dicho consentimiento no habría incluido en el mismo esta complicación,

por no ser previsible que se produjera. [ ] En la reclamación presentada observo los siguientes puntos: [ ] No se han establecido pruebas para la valoración objetiva de las secuelas de este paciente [...] No es cierto que haya existido desatención ni falta de control durante el tiempo de las instilaciones. Según protocolo del

Servicio en todas las fechas en que se le practicaron instilaciones, el paciente estaba citado ese día en consulta, ya que

la rutina del procedimiento es la siguiente: A las 9.00 h se le practica un análisis de sangre (extracción de sangre en el

laboratorio). [ ] Entre las 10 y las 11 h. se recibe al paciente en consulta para examinar el resultado de la analítica [ ] y se pregunta al paciente si tiene o ha tenido molestias miccionales u otra manifestación [..] Si el paciente no cuenta molestias y la analítica es normal se le remite al hospital de día para practicarle la instilación. [ ] No es cierto que en el estudio citológico de orina (citologías) se estudie si hay células tumorales malignas. En el extendido

citológico, el médico experto (anatomopatólogo) informa de la existencia de cualquier anomalía que encuentre en la orina [...] El informe refleja los componentes hallados y se da por supuesto la ausencia de los elementos no reseñados. [ ] Aunque es cierto que no existe documento físico de consentimiento informado no es verdad que no se haya informado correctamente

sobre el procedimiento que se le iba a realizar al paciente. [ ] Al tratarse del padre de una compañera (enfermera en el CEDT de Q) se le ha tratado en todo momento con la mayor consideración.

[ ] El día 07.06.07 se le informó concretamente de los siguientes puntos en presencia de su hija [...] El día 08.02.08, a los tres días hábiles del alta hospitalaria se le prescribió un tratamiento con corticoides para 3 meses

y siete días con controles periódicos. El paciente no volvió a consulta desde este día hasta el 19,11,2008, 9 meses después [...] por tanto no es cierto que siguiera el tratamiento del Servicio de Urología del Hospital H?.

     Informe del Jefe de Sección de Oncología médica del Hospital H de 13 de febrero de 2009, que afirma ?1. Según ficha técnica se explica que cuando la mitomicina es aplicada dentro de la vejiga los efectos secundarios pueden

ser diferentes a todos los que se mencionan en la ficha técnica. En tal caso, deberían ser más leves o no ocurrir. Ocasionalmente

se puede provocar daño en la vejiga incluyendo úlceras. [ ] 2. En cuanto a la experiencia personal por parte del Servicio de Oncología médica, es limitada, dado que en nuestra Unidad

se emplea por vía i.v. lo cual comporta efectos secundarios diferentes. [ ] 3. En la ficha técnica no se menciona la cistitis química o retráctil. De ser así se debería considerar una reacción adversa

al medicamento y ser comunicado a la Agencia Española del Medicamento [..] 4. Con respecto a la irregular atención llevada a cabo durante la aplicación de las instilaciones con mitomicina 40, no tengo

elementos de juicio para deliberar sobre el asunto [..] En cualquier caso cuando se presenta hematuria cesaron las instilaciones y hasta ese momento no se menciona sintomatología

alguna por parte del paciente en relación a las instilaciones?.

     Dictamen médico 24 de septiembre de 2009 emitido por un especialista en urología, a instancias de la aseguradora de la

Administración, en el que se concluye lo siguiente: ?1. el paciente fue correctamente diagnosticado de un tumor vesical superficial (no infiltración del músculo vesical) de grado

moderado (G2) [ ] 2. Siguiendo las recomendaciones de las Guías de Práctica clínica al uso, se le prescribió para profilaxis de las recidivas

tumorales instilaciones intravesicales con mitomicina C [ ] 3. El esquema de instilaciones intravesicales que se programó es el recomendado por las Guías de práctica Clínica y es el habitual

en todos los Servicios de Urología. [ ] 4. Aunque parece que no existe un documento de consentimiento informado en el informe del Dr. G se especifica la fecha en la que el paciente fue informado oralmente ante testigos de los posibles beneficios y efectos

secundarios [ ] 5. Según el informe del Dr. G, antes de cada instilación se realizó, según protocolo, analítica de sangre y se le interrogó

sobre la existencia de síntomas miccionales. [ ] 6. Las guías de práctica clínica no recomiendan la realización de estudios microbiológicos en ausencia de síntomas miccionales

antes de la instilación de Mitomicina C. [ ] 7 En la práctica habitual se interroga al paciente sobre la existencia de síntomas miccionales previamente a la instilación

intravesical del fármaco. Sólo en el caso de que comunicara síntomas se suspendería la instilación y se realizarían pruebas

microbiológicas en orina. [ ] 8. No existen anotaciones en la historia clínica sobre posibles efectos secundarios del tratamiento con mitomicina C hasta

el 27-11-07 que ingresó por hematuria, suspendiéndose las instilaciones [ ] 9. Correctamente se le realizaron estudios de imagen y nueva exploración endoscópica vesical, al no existir neoformación macroscópica

se realizaron biopsias múltiples. Es resultado fue de inflamación mixta. [ ] 10. Es imposible valorar el seguimiento después de la resección transuretral ya que según afirma el inspector médico desde

el inicio el paciente ha simultaneando la asistencia pública con la privada. [ ] 11. Después de ser atendido en varios centros privados el paciente fue diagnosticado de reducción de la capacidad vesical

por cistitis retractil. [ ] 12. La retracción vesical secundaria a la instilación intravesical de Mitomicina C es una complicación excepcional(sólo están

descritos algunos casos clínicos). Su patogenia no es clara, se admite la teoría de la cistitis química, pero también parece

que pudiera existir una reacción inmunológica del paciente al fármaco. [ ] 13. La actuación de todos los profesionales implicados en este caso fue totalmente correcta, ajustándose al ?estado del arte?

de la medicina y cumpliendo en todo momento con la ?lex artis ad hoc??.

     Cuarto. Historia clínica.- Se aporta al expediente la historia clínica del paciente obrante en el centro hospitalario en el que se prestó la asistencia

cuestionada. Entre los documentos figuran:

     Documento de consentimiento informado de la resección transuretral de vejiga suscrito por el paciente el 25 de abril

de 2007.

       -    Protocolo quirúrgico de la intervención de 8 de mayo de 2007 de resección transuretral.

       -    Estudio anatomopatológico de la pieza resecada, con diagnóstico de tumoración de aspecto superficial.

       -    Informes de anatomía patológica de 18 de septiembre y 19 de noviembre de 2007, negativos para células tumorales

malignas.

       --    Informe de Urgencias de 27 de noviembre de 2007, por hematuria.

       -    Protocolo quirúrgico de una nueva resección transuretral practicada el 30 de enero de 2008 por recidiva de neo

vesical.

     Quinto. Prueba testifical.- Con fecha 15 de julio de 2009, el instructor del procedimiento acordó la práctica de prueba testifical mediante la comparecencia

de la hija del reclamante que es ATS y que acompañó a su padre a las consultas del Servicio de Urología.

     En dicha comparecencia, que tuvo lugar el 24 de julio siguiente, se preguntó a la testigo si acompañó a su padre a la

consulta de urología el día 7 de junio de 2007, en la que según el Jefe de Servicio de Urología se le informó sobre la administración

tópica de citostáticos endovesicales. La testigo afirma: ?El día que le pautaron los citostáticos sí fui con él. El urólogo que le atendió no le informó de nada. Se le suministró

una hoja autocopiativa con las fechas de administración de los citostáticos y no se le informó de nada ni por escrito ni de

forma oral?.

     Sexto. Informe del instructor del expediente.- El 12 de junio de 2009 el Instructor emite su informe, en el que tras relatar los antecedentes del caso, formula su juicio

crítico. En primer lugar señala que ?D. X reclama a la Administración Pública por la falta de control y seguimiento asistencial, la instilación endovesical de

un agente quimioterápico- antineoplásico, en el que el reclamante optó desde el inicio del cuadro clínico por hacer uso voluntario,

continuado y paralelo durante todo el proceso asistencial de la sanidad pública y privada de esta provincia?.

     Al valorar el cumplimiento en este caso de la lex artis, indica que ?las citologías a las que hace referencia el reclamante ni fueron solicitadas ni financiadas con cargo al presupuesto del

Hospital H [..] Por tanto con respecto al criterio de lex artis, si solo se tuviera en cuenta el proceso asistencial seguido en el ámbito

público de la asistencia el no haber practicado citología en la orina contravendría dicho criterio, que no sería vulnerado

si se tiene en cuenta todo el proceso asistencial, público y privado, que libremente eligió el reclamante?.

     Respecto a la información sobre el tratamiento, señala ?De igual forma se puede argumentar con respecto a información que el reclamante exige se le debía haber facilitado con respecto

al tratamiento quimioterápico, ya que estos pudieron ser cumplimentados por el Dr. G de forma privada, no constando por ello

en la historia clínica del Hospital público?.

     Séptimo. Trámite de audiencia.- Mediante escrito notificado el día 16 de noviembre de 2009 se concedió trámite de audiencia al reclamante, poniéndole de

manifiesto el expediente tramitado y otorgándole un plazo de quince días para formular cuantas alegaciones estimara oportunas.

     Dentro del plazo concedido al efecto el reclamante presentó escrito en el que se ratifica en su reclamación inicial,

estimando que la instrucción del expediente acredita la relación causal entre el tratamiento que le fue pautado y el daño

producido. Reitera también que en ningún momento fue informado verbal ni por escrito de las posibles repercusiones del tratamiento.

     Considera acreditado que no se cumplió el protocolo en el seguimiento del tratamiento, por dos motivos. Por una parte

afirma que pese a que acudió a la consulta de urología todas las veces que estuvo citado para la realización de las instilaciones,

no se le atendió en dicha consulta sino que ?por parte de una señora o señorita se me indicaba desde fuera de la consulta y estando yo en la sala de espera, que todo

estaba bien y que me fuera al hospital de día para que me dieran las instilaciones?.

     Por otra parte señala que no se le prescribió ni una sola citología en todo el tratamiento realizado. ?La única citología practicada por la sanidad pública fue realizada el día 30 de diciembre de 2007, y fue realizada tras el

ingreso [...] como consecuencia de la hematuria sufrida días antes?.

     Termina el escrito reiterando la cuantificación de la indemnización y su desglose económico, según los daños que estima

producidos.

     Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, con fecha 30 de abril de 2010 el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial suscribió

propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación por ausencia del requisito de la antijuridicidad del daño.

     Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Remitida dicha propuesta de resolución, junto con el expediente de la que trae causa, al Gabinete Jurídico de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha, un Letrado adscrito a dicho órgano emitió informe favorable a aquélla con fecha 31 de

mayo de 2010. El letrado autor del informe considera que de la documentación obrante en el expediente administrativo así como

de los informes, se desprende que los facultativos intervinientes actuaron en todo momento conforme a la lex artis ad hoc.

     En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada

con fecha 21 de junio de 2010.

     A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

     Carácter del dictamen.- El dictamen de este Consejo Consultivo ha sido solicitado en cumplimiento del artículo 54.9 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre,

del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, siguiendo las prescripciones previstas en el Real Decreto 429/1993,

de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad

Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece que ?concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo

a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del

órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

     El apartado a) del mencionado artículo 54 establece que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes

tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad

patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros.

     En el presente supuesto, y atendiendo a la normativa indicada, el dictamen resulta preceptivo, en razón de la cantidad

reclamada por el interesado en concepto de indemnización, que es de 529.509,74 euros.

II

     Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

     Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes,

se observan como deficiencias que han de ser mencionadas las que a continuación se relacionan.

     La propuesta de resolución del procedimiento aparece firmada por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del

SESCAM y aunque cumple con los requisitos señalados en el artículo 13.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ha de reiterarse,

como ya ha sido objeto de observación en otros muchos dictámenes de este órgano consultivo (valga por todos el reciente dictamen

101/2008, de 14 de mayo), que ello no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado

1 de este último precepto) en relación con las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad

patrimonial de la Administración.

     Ha existido excesiva dilación en la tramitación porque la reclamación fue interpuesta el 22 de enero de 2009 y la propuesta

de resolución lleva fecha de 30 de abril de 2010.

     Las anteriores irregularidades no presentan sin embargo entidad suficiente para viciar de nulidad el procedimiento sustanciado,

estimándose que el mismo cumple en lo esencial los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de

marzo.

III

     Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

     Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho

a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes

y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado

con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

     A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia

del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar

también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

     El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por

la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-.

     Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, ?este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables,

pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios

que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar

la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el

caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad

por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables

a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que ?el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la

de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de

los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado?, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no

pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas?.

     Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico

de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber

existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados

por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición

legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre

la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración.

     La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente

sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de

su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora

su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De

otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de

una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000\4049)-.

     También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive

la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.

     El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061),

de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

     Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones

de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2. del

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: ?Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización

[...]?.

IV

     Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva

ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por el reclamante y el plazo de ejercicio de la acción.

     En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, resulta evidente al plantearse la solicitud

de indemnización como medio de reparación de los daños sufridos por el propio reclamante.

     En cuanto a la legitimación pasiva concurre en la Administración Autonómica -posibilidad prevista en los

artículos 2.2.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo-, dado que los daños

por los que se reclama se vinculan al funcionamiento anormal de los servicios sanitarios del Hospital H, centro dependiente

del SESCAM.

     Por lo que respecta al plazo de ejercicio de la acción es preciso indicar que los artículos 142.5 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año

de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, aclarando que, en caso de daños

de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance

de las secuelas. En el presente caso, el tratamiento quimioterápico al que se imputa el daño tuvo lugar en el periodo entre

el 13 de junio de 2007 y el 7 de noviembre de ese año, manifestándose el efecto lesivo por primera vez el 27 de noviembre

de 2007 al precisar un ingreso por hematuria. Sin embargo el diagnóstico de la cistitis retráctil no se produjo hasta 2 de

junio de 2008, por lo que en la fecha de presentación de la reclamación, el 22 de enero de 2009, la acción no había prescrito.

V

     Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En el expediente ha quedado acreditado el carácter efectivo del daño alegado, dado que el reclamante sufre cistitis secundaria

a la instilación y también una retracción vesical con disminución de la capacidad de la vejiga que, según manifiesta ha perjudicado

gravemente su calidad de vida, según relata detalladamente en su reclamación, reflejada en los antecedentes. No obstante,

no ha quedado acreditado en el expediente el alcance exacto de la patología que sufre el reclamante, tal como advierte el

Jefe de Servicio de Urología del Hospital H, quien pone de manifiesto que no se han establecido pruebas para la valoración

objetiva de las secuelas, para lo cual hubiera sido preciso la realización de un estudio urodinámico, para valorar con precisión

las secuelas y el grado de incapacidad actual, lo cual afectaría a la cuantificación de la indemnización que, en su caso,

procediera.

     Determinada la existencia de daño, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad

del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

     La Administración instructora no cuestiona la relación causal de la retracción vesical con el tratamiento consistente

en la administración endovesical de citostáticos (mitomicina C), porque se reconoce en el propio informe del Jefe de Servicio

de Urología del Hospital H, al afirmar que ?se trata de un paciente de 78 años que ha tenido una reacción tardía a la administración endovesical de citostáticos (Mitomicina

C)?. Por tanto, el análisis debe centrarse en la antijuridicidad del daño, lo que supone examinar si se ha cumplido la lex artis ad hoc, tanto en su aspecto material como formal.

     El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre el servicio público

la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios

públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia

en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, como tampoco lo es emitir

un pronóstico de futuro certero e indubitado, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar

en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que

impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar

los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la

lesión sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la

excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse ésta con la única exigencia de la existencia de la lesión

efectiva sin la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

     Así pues la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se anuda al requisito de antijuridicidad:

?el daño debe reputarse antijurídico - y por tanto no tendría el paciente el deber jurídico de soportarlo - si no se actuó

con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc? (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005, Ar. RJ 2005,9332).

     El análisis del cumplimiento de la lex artis, debe efectuarse tanto en su aspecto material como formal.

     Analizando en primer lugar la asistencia sanitaria recibida en su aspecto técnico asistencial debe señalarse en primer

lugar que no se discute la procedencia y adecuación del tratamiento quimioterápico pautado. El reclamante había sido intervenido

de un tumor vesical, habiéndosele practicado una resección transuretral. Según coinciden los informes médicos obrantes en

el expediente, la instilación endovesical de Mitomicina C tras la resección transuretral de tumores superficiales de vejiga

es una opción terapéutica contemplada por la práctica médica habitual en el caso que nos ocupa con el objeto de reducir el

riesgo de recidivas. Añade además el informe médico elaborado a instancias de la Aseguradora de la Administración que ?el esquema de instilaciones intravesicales que se le programó es el recomendado por las guías de práctica clínica y que es

el habitual en todos los servicios de urología?.

     El reclamante funda su reclamación en que se incumplieron los protocolos médicos para este tipo de instilaciones pues

?en ningún momento se realizó ningún tipo de control para asegurar la ausencia de cistitis, ni siquiera fui examinado por

los médicos del servicio de Urología durante el tiempo que duraron las instilaciones?. Señala que durante los meses en que se llevaron a cabo las instilaciones sólo se le realizaron dos citologías y que lo único

que se analizó en las mismas fue la existencia de células tumorales malignas.

     Tales afirmaciones no han sido probadas. Por el contrario, el informe del Jefe de Servicio de Urología, Dr. G, niega

que haya existido desatención o falta de control durante el tratamiento. Señala que el paciente era citado en consulta el

día de cada una de las instilaciones, donde se le practicaba una analítica y posteriormente era recibido en consulta para

examinar el resultado de esta y preguntar al paciente si tiene molestias. ?Si el paciente no cuenta molestias y la analítica es normal se le remite al hospital de día para practicarle la instilación?.

     En el seguimiento y control del tratamiento resulta esencial la presencia de sintomatología adversa, a cuyo efecto se

consulta al paciente antes de cada instilación. En el presente caso no se produjeron síntomas irritativos ni éstos han sido

alegados por el reclamante hasta el episodio de hematuria ocurrido el 27 de noviembre de 2007, suspendiéndose el tratamiento

desde ese momento.

     En la historia clínica figuran las estudios del laboratorio de hematología, hemograma y estudio básico de coagulación

y bioquímica del reclamante, correspondientes a los días 20 y 27 de junio; 4 de julio, 1 de agosto; 5 de septiembre; 3 de

octubre y 7 de noviembre, coincidentes con las fechas en que se practicaron las instilaciones. Dichos estudios no arrojan

resultado de anormalidad alguno. Consta también que el paciente estuvo citado en consulta los mismos días, a excepción del

1 de agosto, figurando en su lugar el día 2.

     Por otra parte figuran en el expediente por haber sido aportadas por el reclamante dos citologías, realizadas en la Clínica

Z los días 18 de septiembre y 19 de noviembre de 2007, siendo el solicitante, el Dr. G, Jefe de Servicio de Urología del Hospital

H que atendía al paciente. Aunque dichas pruebas no fueron financiadas por la sanidad pública, sino que fueron solicitadas

en el marco de la actividad profesional privada de este facultativo, lo relevante es que la ausencia de alteraciones en el

resultado de dichas pruebas demuestra la tolerancia al tratamiento ya que no presentaban indicios de efectos adversos. De

modo que cuando éstos aparecieron tras la octava instilación el tratamiento se suspendió de manera inmediata, sin que por

otra parte, el reclamante haya alegado haber padecido sintomatología con anterioridad.

     Por lo expuesto cabe concluir que no se aprecia que haya existido desatención sanitaria alguna.

     En segundo lugar debe examinarse el cumplimiento de la lex artis en su vertiente formal, pues el reclamante también ha alegado en su reclamación y en el posterior escrito de alegaciones

que ?en ningún momento fui informado ni verbalmente ni por escrito de los posibles o previsibles riesgos o inconvenientes que

las referidas instilaciones pudieran tener sobre mi salud. Es decir, yo en ningún momento presté el consentimiento informado [...]?.

     No obstante, antes de hacerlo debe valorarse si el daño ocasionado debió haber sido objeto de consentimiento informado,

o si se trata de la materialización de un riesgo excepcional, al que no alcanza el deber jurídico de informar, tal como se

ha puesto de manifiesto en el expediente, extremo éste que no ha sido contestado por el interesado en sus alegaciones.

     Cuando se trata de la materialización de un riesgo atípico y extremadamente raro en su aparición, esta circunstancia

exime al profesional sanitario a informar sobre el mismo al paciente o a sus familiares, conforme prevé el artículo 10 de

la indicada Ley 41/2002, 14 de noviembre, que sólo considera información básica que el facultativo debe dar antes de recabar

el consentimiento informado la siguiente: ?a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. [ ] b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente c) Los riesgos probables en condiciones

normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionado con el tipo de intervención [y] d)

Las contraindicaciones?.

     Este Consejo comparte plenamente el criterio expuesto en la propuesta de resolución sobre el riesgo excepcional porque,

el modelo de consentimiento informado que utiliza habitualmente el Hospital H es un modelo genérico para el tratamiento endovesical,

que se refiere a la administración periódica por vía vesical de diversas sustancias, entre las que figura la Mitomicina C,

teniendo todas ellas en común la finalidad de evitar recidivas del tumor primitivo.

     En dicho documento no figura expresamente el término ?cistitis química? ni tampoco la retracción vesical y, aunque sí figuran como efectos adversos del mismo, algunos de los síntomas que sufre

el reclamante, tales como ?sintomatología miccional?, ?aumento de la frecuencia miccional?, ?algún episodio de hematuria?, ?lesiones cicatrizales a nivel de la vejiga? o ?vejiga pequeña?, debe tenerse en cuenta que estos son los comunes y habituales a cualquier patología que afecta a la vejiga, según ha podido

comprobar este Consejo tras recabar el asesoramiento técnico oportuno.

     En la instrucción del expediente se ha comprobado que la patología que desgraciadamente sufre el reclamante, no figura

ni en la ficha técnica del medicamento que aprueba el Ministerio, ni tampoco en las guías de práctica clínica de la Asociación

Europea de Urología (2007).

     El informe médico elaborado por un especialista en urología, emitido a instancias de la aseguradora de la Administración,

afirma que la retracción vesical es una complicación excepcional opinión que comparte con el Jefe de Servicio de Urología

del Hospital H. Dicho parecer es acorde con la literatura obrante en el expediente y con la consultada por este Consejo. Así,

en la monografía ?Tumores Vesicales superficiales? (Dirigida por los doctores J. Vicente R., G Chéchile y J. Salvador, Editorial

Acción Médica 121, 2000) al tratar la mitomicina C (pag 152) señala que ?Los síntomas vesicales locales y las reacciones alérgicas cutáneas son , por lo general, autolimitados y regresan con la

interrupción del tratamiento. Un porcentaje pequeño de los pacientes (0,05%) puede llegar a desarrollar contractura vesical

o calcificaciones en la pared de la vejiga?. El artículo ?complications of intrevesical Chemotherapy?, publicado en la revista Urologic Clinics of North America, vol. 19, number 3 august 1992, contiene en la página 533 un cuadro

en el que figuran los efectos adversos al tratamiento intravesical con mitomicina C según los diversos estudios realizados,

donde se comprueba que la mayoría de autores (Nissernkorn, Heney, Zein, Issell, DeBruyne, Prout, Harrison y DeFuria) no han

hallado casos de reducción de la capacidad vesical.

     Pese a que la anterior conclusión llevaría a negar la existencia de la obligación jurídica de informar sobre el daño

materializado y, en consecuencia, a la ausencia del requisito de la antijuridicidad, resulta oportuno analizar el efectivo

cumplimiento de la lex artis formal.

     En primer lugar debe señalarse que en el expediente no consta el consentimiento informado por escrito cuando así lo establece

el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones

en materia de información y documentación clínica, para los casos de tratamientos terapéuticos invasores o que supongan riesgos,

como lo es el tratamiento quimioterápico aplicado al reclamante. Y aunque dicha ausencia no significa que no hubiese información

adecuada y suficiente, corresponde a la Administración demostrar que el paciente fue informado ?ya que de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia

de dicha información? (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005, Fundamento de Derecho 4º e) (Ar. 2005,4448)- .

     En el presente caso nos encontramos ante lo que es el supuesto habitual de los casos en los que no existiendo documento

acreditativo del consentimiento informado, el juicio que debe realizarse sobre la existencia de dicho consentimiento informado

ha de basarse en la ponderación de declaraciones contradictorias, prestadas por las partes implicadas o de testimonios de

personas vinculadas por estrechos lazos de familiares, profesionales o de amistad, con los implicados.

     Para abordar el caso conviene examinar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

6ª), de 9 marzo 2005, RJ/2005/4306, que casó y anuló la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 4ª. Sentencia de 14 de febrero 2001 JUR/2001/10478. La Audiencia Nacional dijo: ?entiende la Sala que la defensa de la Comunidad Autónoma de Madrid, con la testifical por ella propuesta, ha probado que

se informó verbalmente al paciente y se recabó su parecer, máxime cuando se trataba de aplicarle una técnica quirúrgica novedosa

-según el actor-, la importancia de la operación estuvo en el quirófano cinco horas y media- y la proximidad entre ambas intervenciones?. (Fº J 6º).

     Frente a esta consideración el Tribunal Supremo afirmó: ?partiendo de la base de que la Sala de instancia reconoció la existencia de consentimiento informado con carácter verbal

fundado en la prueba testifical practicada a propuesta de la Comunidad Autónoma de Madrid que se dice en la sentencia recurrida

que ha probado que se informo verbalmente al paciente y se recabó su parecer. [ ] Frente a ello, aduce el recurrente el carácter excepcional de esta prueba verbal así como la circunstancia de que esa prueba

testifical, en que la misma se fundamenta, está emitida por el propio médico que intervino en la operación, sin que sea suficiente

para acreditar su existencia, antes al contrario, el hecho de que no existiera protocolo escrito sobre la regulación del consentimiento

informado del propio Hospital W?. El Tribunal Supremo razona y concluye: ?En el caso presente, la existencia de consentimiento informado en forma verbal la deduce la Sala de instancia de la existencia

de una determinada prueba testifical emitida por el médico que intervino en la operación, más sin tener en cuenta que con

el mismo carácter de prueba testifical existen también otras aportados a instancia del recurrente, que si bien están emitidas

por familiares del afectado, resultan claramente contrarias a la acreditación de la existencia de tal consentimiento informado

de naturaleza verbal por lo que, y en buena lógica, en base al principio de igualdad de armas no cabía aceptar una prueba

facilitada con un testigo cuya parcialidad puede ponerse en entredicho y negar toda eficacia a otra prueba testifical de análogas

características y contradictoria con la anterior. En tal situación las reglas de la lógica y la interdicción de la arbitrariedad

obligan a no tener acreditada la existencia del consentimiento informado exigido por la Ley General de Sanidad en el presente

caso, lo que ya de por sí solo constituye, como hemos declarado en sentencia de 26 de febrero de 2004 (RJ 2004, 3889 y cuando

existe daño una mala praxis ad hoc, que ha de dar lugar al reconocimiento de responsabilidad al derivarse de la actuación

médica daño para el recurrente como precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 /RJ 2002, 3965)?.

     Parece claro que el fundamento de la decisión del Tribunal Supremo al casar y anular la Sentencia de la Audiencia Nacional

radica en que no se puede aceptar un testimonio y rechazar otro sin aplicar las reglas de la lógica y de la sana crítica al

examen conjunto de ambos; la arbitrariedad que rechaza esta Sentencia del Tribunal Supremo consiste en asumir un testimonio

como prueba y rechazar el otro sin argumentación alguna.

     Estas reglas que han de regir la apreciación de la prueba testifical ha de aplicarlas el Consejo Consultivo sin eximirse

de la valoración por el solo hecho de que sólo dispone como prueba de dos testimonios contradictorios que son, a su vez, partes

implicadas. Solo así puede dictaminar sobre la existencia de responsabilidad patrimonial administrativa, cuando como es el

caso, nos encontramos -como ya ha quedado dicho- en el supuesto habitual de las reclamaciones cuya decisión depende de si

ha habido consentimiento informado por información verbal aunque no exista el documento que lo acredite.

     Entiende este Consejo que resulta pues imprescindible para dictaminar el caso valorar los testimonios aportados a fin

de extraer, si resulta posible, un criterio fundado sobre si hubo o no consentimiento informado, lo que, lógicamente implica

otorgar credibilidad a uno de ellos y cuestionar el de sentido contrario; y solo en el caso de no hallar tal criterio concluir

que la Administración no ha conseguido demostrar que hubo consentimiento informado mediante información verbal, y estar a

las consecuencias que se deriven de ello.

     Entrando a valorar los testimonios, ha de destacarse ya desde el comienzo, la particularidad de este supuesto que radica

en la existencia de una continuada relación entre médico y enfermo que denota una relación de confianza dado que le atendía

tanto en el SESCAM como en su consulta privada, y al que se consultaba telefónicamente a su domicilio estando el paciente

ingresado en el Hospital H, dando éste instrucciones a la enfermera sobre la administración de medicamentos, tal como figura

consignado en la historia clínica (página 145 del expediente). De hecho, la ausencia del documento de consentimiento informado

es atribuida por el médico a la circunstancia de que la consulta en que se dio la información tuvo lugar sin cita previa (extremo

éste que no niega la hija del reclamante, que se limita a contestar que no era habitual que en el hospital se viera a mi padre

sin cita previa) y que por ello no disponía en ese momento de la historia clínica y, en consecuencia de la posibilidad de

consignar en ella la información suministrada y cumplir la formalidad de cumplimentar el documento de consentimiento informado.

     El informe del Jefe de Servicio de Urología, Dr. G, facultativo éste que atendía al paciente tanto en el SESCAM como

en consulta privada, niega categóricamente que dicha información no se facilitara. Afirma que al tratarse del padre de una

compañera ?se le ha tratado en todo momento con la mayor consideración? y que se explicó al paciente en su consulta del día 7 de junio de 2007, en presencia de su hija que es enfermera, sobre los

siguientes puntos: ?La administración tópica de citostáticos endovesicales no garantiza el que no se reproduzca el tumor ni que no progrese en

malignidad. Únicamente se consigue (evidencia estadística) una reducción del porcentaje de numero de recidivas. [ ] Es por tanto una opción voluntaria del paciente, que debe elegir entre el beneficio del efecto de las instilaciones (reducción

de la frecuencia de recidivas y de progresión) y los (excepcionales) efectos secundarios de dichas instilaciones?.

     La hija del reclamante en la prueba practicada, reconoció ser diplomada en enfermería y afirmó que ?el día que le pautaron los citostáticos sí, yo fui con él [su padre]. El urólogo que le atendió no le informó de nada. Se le suministró una hoja autocopiativa con las fechas de administración

de los citostáticos y no se le informó de nada, ni por escrito ni de forma oral. [...] En ningún momento se habló, ni por escrito, ni de forma verbal de los efectos secundarios?.

     Las declaraciones y los testimonios anteriores hacen, a juicio de este Consejo, altamente dudoso que el reclamante se

situara en una situación de inconsciencia sobre el riesgo existente provocado por la falta de información.

     La anterior conclusión se formula en base a las siguientes circunstancias. Examinando el contenido de la información

debida resulta que el tratamiento objeto de la reclamación es el habitual tras la resección de una tumoración vesical superficial

para disminuir el riesgo de recidivas, tal como se comprueba de la lectura de los estudios médicos nacionales e internacionales

aportados al expediente (Unusual complication after inmediate postoperative intravesical Mitomycin C Instillaticon, Revista

European Urology, 43, 2003, pag 711; Cistitis severa u colección perivesical posterior a instilación inmediata de Mitomicina

C en paciente con perforación vesical inadvertida, Actas urológicas española de julio-agosto 2008, página 759) y por los informes

médicos obrantes en el mismo. Según el propio documento de consentimiento informado se sitúa estadísticamente entre un 40

y un 70% de probabilidad de recidivas para el caso de tumores iguales y entre un 7 a un 20% de hacerse infiltrante.

     Es de común conocimiento que los tratamientos quimioterápicos presentan riesgos y también se ha acreditado que el reclamante

acudía de manera previa (la tumoración vesical fue diagnosticada de manera privada por el Dr. G) y simultánea (los informes

de control durante el tratamiento quimioterápico endovesical fueron solicitados por el citado facultativo pero financiados

de forma privada, citologías de orina de 18 de septiembre y 19 de noviembre de 2007) al tratamiento a la consulta privada

del mismo facultativo que le atendía por la misma patología en la sanidad pública, actuación ésta que incluso el propio inspector

concluye que ha imposibilitado en algún momento, el adecuado seguimiento del mismo por parte de los servicios médicos del

SESCAM.

     El reclamante que suscribe tanto la reclamación como las alegaciones afirma tajantemente que ?ha quedado perfectamente acreditado que en ningún momento fui informado ni verbalmente ni por escrito de los posibles riesgos

o inconvenientes que las referidas instilaciones pudieran tener sobre mi salud, es decir, yo en ningún momento presté el consentimiento

informado?; en el expediente no hay nada a excepción de su declaración y de la de su hija que acredite esa inexistencia. En realidad

no se trata de esto, se trata de que la Administración acredite que hubo información verbal, ya que no existe, por responsabilidad

exclusiva del médico que le asistió, el documento en que debió formalizarse el consentimiento informado. Pero la verosimilitud

de la tajante afirmación del reclamante choca frontalmente con la lógica de los hechos en la que no cabe suponer que un paciente

que para nada está desprovisto de sus capacidades mentales no requiera información sobre la enfermedad que padece, los tratamientos

para la misma y los riesgos que esto pueda conllevar. Es más el hecho de que se hiciera acompañar de su hija viene a revelar

que consideraba conveniente que la misma oyera lo que al respecto pudiera indicar su médico para una mejor comprensión de

la información que le suministrara.

     Examinando la declaración de la hija, que resulta ser profesional de la sanidad pública y que acompañó habitualmente

a su padre a las consultas, hay que decir que en el interrogatorio el instructor no le pregunta si ella sabía que el tratamiento

que se iba a dispensar a su padre requería consentimiento informado y documentación del mismo. Por tanto, no se puede tener

certidumbre al respecto, pero puede hacerse la presunción lógica de que dada su cualificación profesional supiera que así

debía ser y resulta por tanto contradictorio que afirme con rotundidad que no se le informó de nada ni por escrito ni de forma

oral y que, sin embargo, asistiendo como acompañante de su padre a las consultas del Dr. G no solicitara de éste nunca la

información debida.

     Es la existencia de una larga y continuada relación de confianza entre el médico y el paciente la que finalmente lleva

a este Consejo a compartir la opinión expuesta en la propuesta de resolución que estima más verosímil la versión ofrecida

por el facultativo y a, en consecuencia, tener por acreditado que hubo consentimiento informado y, por tanto, a considerar

los daños reclamados no resultan antijurídicos y no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

VI

     Sobre la indemnización solicitada.- Aunque, según las razones expuestas en la consideración anterior, no procede abonar la indemnización reclamada, a fin de cumplimentar

la exigencia del artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que señala que el dictamen puede versar, ?en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización?, se analiza, en esta consideración, la adecuación cuantitativa de la indemnización solicitada.

     El reclamante solicita una indemnización de 529.509,74 euros que obtiene de la aplicación de los módulos establecidos

por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que establece la ordenación y supervisión de los seguros privados (norma actualmente

derogada en su práctica totalidad por el Texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado

por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre.)

     El criterio contenido en dicha norma vigente y en su desarrollo mediante resoluciones que anualmente aprueba la Dirección

General de Seguros y Fondos de Pensiones donde se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones

permanentes e incapacidad temporal del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación, es el que viene empleando habitualmente este Consejo, dado su valor orientativo.

     Si bien no es posible a este Consejo efectuar una cuantificación exacta de la indemnización que le correspondería de

haber resultado estimatoria la reclamación, pues como se ha apuntado al tratar la existencia del daño no se han establecido

pruebas para la valoración objetiva de las secuelas del reclamante, el empleo que la reclamación realiza del baremo no es

correcto, lo que lleva a un resultado desproporcionado en su cuantía.

     En primer lugar debe señalarse que el reclamante no ha acreditado padecer algunas de las patologías que menciona por

primera vez a la hora de cuantificar (síndrome posconmocional, trastorno orgánico de la personalidad grave, trastorno del

humor).

     Hace una aplicación indebida del baremo en lo que se refiere a los daños al factor de corrección del 10%, que sólo es

aplicable a las víctimas en edad laboral y de los daños morales complementarios, ya que dichos daños morales sólo se aplican

cuando el conjunto de las secuelas excede de 90 puntos o una sola de 75.

     Tampoco proceden ni la indemnización de 172.316,76 euros por invalidez permanente absoluta, que no ha sido acreditada,

ni la indemnización de 100.000 euros a su esposa, por perjuicios morales, ya que carece de legitimidad activa para instarlos.

                En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

     Que no revistiendo carácter antijurídico el daño irrogado a D. X como consecuencia de la asistencia sanitaria que le

fue dispensada en el Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial

examinada.

* Ponente: jose sanroma