Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 93/2012 del 16 de mayo del 2012

Contestacion

DICTAMEN N.º 93/2012, de 16 de mayo.*

      Expediente relativo a la resolución del contrato de gestión del servicio público, mediante concesión, de la escuela

infantil ?X? tramitado por el Ayuntamiento de Almodóvar del Campo (Ciudad Real).

ANTECEDENTES

     Primero. Formalización del contrato y condiciones contractuales acordadas.- Con fecha de 20 de octubre de 2011, el Pleno del Ayuntamiento de Almodóvar del Campo adjudicó el contrato de gestión de la

escuela infantil ?X? a la mercantil Z, suscribiéndose el correspondiente contrato el día 25 de octubre de 2005 entre el Alcalde

del Ayuntamiento y D. P, en representación de la mercantil.

     El pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato establece en su cláusula primera que el mismo

que tiene por objeto la contratación, mediante concesión, de la gestión de la escuela infantil del Ayuntamiento de Almodóvar

del Campo, con arreglo a las condiciones contenidas en el pliego de prescripciones técnicas que acompaña al mismo, siendo

la duración de la concesión de 8 años.

     La cláusula sexta denominada ?Régimen económico. Canon?, dispone que ?Como contraprestación, en los términos del Art. 115.8º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, se fija

el canon mínimo que ha de satisfacer el adjudicatario en 2.500 euros anuales, por cada uno de los años de la concesión. Dicho

importe podrá ser mejorado en función de la oferta que se presente. El importe del canon se ingresará mensualmente (a mes

vencido) dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al que corresponda?.

     En la cláusula decimosexta se prevén las causas de resolución del contrato, a cuyo efecto se remite a lo dispuesto en

los artículos 206 y 262 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), añadiéndose en la vigesimosexta

que ?Se considera condición especial de ejecución la realización del pago del canon puntualmente en los plazos señalados al efecto

en el presente pliego?.

     Finalmente, la cláusula vigesimoséptima, titulada ?Resolución del contrato?, preceptúa que ?La resolución del contrato tendrá lugar en los supuestos que se señalan en este Pliego; en los fijados en los artículos 206,

con excepción de los supuestos contemplados en sus letras e) y f); y en los establecidos en el artículo 262 de la Ley 30/2007,

de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. [ ] Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, se incautará la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización

por los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que exceda del importe de la garantía?.

     Segundo. Informes municipales.- Consta en el expediente un informe del Interventor del Ayuntamiento de Almodóvar del Campo, emitido el día 28 de febrero

de 2012, en el que manifiesta que el precio del canon se fijó en 24.000 euros anuales, pagaderos a razón de 2.000 euros al

mes, y que hasta la fecha la empresa adjudicataria no ha efectuado ningún pago del canon, con lo que la deuda asciende a 8.000

euros.

     También consta el informe emitido el día 2 de marzo de 2012 por la Secretaria del Ayuntamiento, en el que dice que para

responder del cumplimiento del contrato se fijó una fianza en forma de aval por importe de 9.600 euros. A continuación manifiesta

que la causa de resolución del contrato consiste en el impago del canon establecido, causa que se halla prevista en el artículo

223 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público (TRLCSP). Posteriormente, tras relacionar las causas de resolución previstas en el artículo 286 de la citada

norma, expone el procedimiento que resulta de aplicación para la resolución, la cual debe ser acordada por el órgano de contratación.

     Tercero. Iniciación del procedimiento.- A la vista de los anteriores informes, el Alcalde del Ayuntamiento de Almodóvar del Campo, con fecha 5 de marzo de 2012, dictó

la siguiente resolución:

     ?PRIMERO. Incoar el procedimiento para acordar, si procede, la resolución del contrato de gestión del servicio público

de Escuela Infantil, lo que conllevaría la correspondiente incautación de la garantía y el resarcimiento de daños y perjuicios,

si los hubiere, y no fuese suficiente la citada garantía.

     SEGUNDO. Dar audiencia al contratista por un plazo de diez días naturales desde la notificación de esta resolución, y

al avalista o asegurador por el mismo plazo?.

     Cuarto. Trámite de audiencia.- Mediante escrito fechado el día 7 de marzo de 2012, el Alcalde notifica al representante del contratista la iniciación del

expediente de resolución del contrato y, al mismo tiempo, le confiere un plazo de audiencia de 10 días naturales para efectuar

alegaciones y presentar documentos. En este escrito se señala que se estiman que los daños y perjuicios causados son el ?Impago del canon establecido de dos mil euros mensuales adeudándose 8.000 euros?. Por otro escrito de la misma fecha se confiere audiencia a la entidad bancaria avalista.

     Dentro del plazo conferido para ello, el representante de Z, presentó un escrito de alegaciones en el que manifiesta

que se opone a la resolución del contrato, ya que, según dice, se ha producido un error de cálculo en el informe económico

elaborado y que la empresa ha cumplido con todas las obligaciones, salvo en lo concerniente al pago del canon, por considerar

que el error económico de cálculo ha viciado cualquier expectativa de equilibrio económico, por incurrir la gestión en pérdidas

inasumibles por cualquier entidad gestora.

     El avalista no formuló alegaciones en el plazo otorgado.

     Quinto. Nuevos informes del Interventor y del Secretario.- Con fecha 9 de abril de 2012, el interventor del Ayuntamiento informa que el estudio económico que acompañó al pliego de

cláusulas fue acorde para el funcionamiento de las instalaciones y del servicio, sin que se efectuara ninguna petición de

aclaración por las tres empresas licitantes. Añade que en el apartado de valoración de las ofertas, existía una puntuación

por canon ofertado, siendo la adjudicataria quien presentó la mayor propuesta, por lo que estima incongruente que ahora se

sirva de ese pretexto para incumplir el contrato.

     Por su parte, la Secretaria estima que está acreditado el incumplimiento contractual, el cual se encuadra en el apartado

f) del artículo 223 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al no abonar el canon establecido en la oferta

del contratista.

     Sexto. Solicitud de dictamen.- Con fecha 12 de abril de 2012, el Alcalde dictó providencia mediante la que, ante la oposición del contratista a la resolución

del contrato, se solicita el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

     En tal estado de tramitación el Alcalde de Almodóvar del Campo dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo,

en el que tuvo entrada con fecha 17 de abril de 2012.

     A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

     Carácter del dictamen.- El artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, determina

que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo cuando preceptivamente

venga establecido en las leyes.

     El artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de Régimen Local, dispone que ?los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas

en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución [?]?. Por su parte, el TRLCSP, norma que resulta aplicable a las Entidades Locales en materia de contratación en virtud de lo

previsto en el artículo 3.1.a) dispone, en el artículo 211.3.a), respecto de los contratos administrativos que ?será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

     Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que en el periodo de audiencia concedido al efecto la empresa

adjudicataria se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito por la causa esgrimida por la Administración, procede la

intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo.

II

     Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso

realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si

en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.

     El procedimiento para la resolución contractual es el vigente en la fecha del acuerdo de inicio del expediente de resolución

contractual, esto es, el 5 de marzo de 2012. A falta de concretas previsiones relativas al procedimiento en las disposiciones

de derecho transitorio en el TRLCSP, su artículo 224 remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir

para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido

hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el Real Decreto 1098/2001,

de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante

RGLCAP).

     La citada norma reglamentaria, en cuanto al procedimiento de resolución, establece en su artículo 109 los requisitos

que son exigibles para la resolución de los contratos: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley (referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente). [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

     Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual

desarrollado, su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de

instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días, debiendo formularse con

posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir,

en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo,

el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

     En cuanto a la tramitación del procedimiento, ésta se ha llevado a cabo de conformidad con la normativa que resulta de

aplicación, por lo que procede iniciar el análisis de la aplicación de la causa de resolución invocada al supuesto objeto

de consulta, no sin antes incidir en el significado de la potestad resolutoria que ostenta la Administración y en el alcance

y límites de la misma en relación con las causas resolutorias.

III

     Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- Con carácter previo es de señalar que, según dispone la disposición transitoria primera del TRLCSP, los expedientes de contratación

iniciados con anterioridad se regirán por la normativa anterior. Es por ello que en cuanto al fondo de la cuestión que se

plantea el expediente, la normativa de aplicación es la LCS, por ser la normativa vigente en el momento de publicarse la convocatoria

del procedimiento de adjudicación del contrato.

     Expuesto lo anterior, este Consejo ya dijo en sus dictámenes 92/2011, de 13 de abril, 102/2011, de 4 de mayo, y 176/2011,

de 20 de julio, que la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos al Derecho

administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 194 de la LCSP, concebidas

por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino solo cuando

lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses

generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

     La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito privado, al

contemplar el propio Código civil, en su artículo 1258, que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contratantes

obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

     El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones

y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 2234), ?los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación

al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas

peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra

la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del

Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas

producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]?.

     El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede

ser ejercida ?siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca? (artículo 207.1 de la LCSP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

     La LCSP, contempla, en sus artículos 206 a 208, una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa

resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al contrato

de gestión de servicios públicos en los artículos 262 a 264.

     Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración

atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de aquellas otras que determinan siempre y de manera

obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente

a la contratación administrativa.

     De las causas de resolución, como prerrogativa de la Administración, recogidas en la LCSP, debe fijarse la atención en

el apartado que establece como tal ?el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales por los pliegos o en el

contrato?, prevista en el artículo 206, letra f). Dicha causa es la invocada en el informe-propuesta de resolución contractual efectuado

por la Secretaria municipal, aunque en este informe se cite el artículo 223.f) del TRLCSP, cuya literalidad es coincidente

con lo dispuesto en el artículo 206.f) de la LSCP.

     Al respecto ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia

ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose

por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato

de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios.

Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones

contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y

ello, como ya hemos señalado, cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en liza.

     Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado

reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988,

Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar

si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara

de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase

o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de

una obligación.

     Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que

ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones

tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

     Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina jurisprudencial

(Sentencias del Tribunal Supremo 14 de junio de 2002, RJ 2002, 8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002, 1433; 1 de octubre

de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de diciembre y 120/2008, de 11 de

junio) y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante, en el sentido

de que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de

dicha prestación.

IV

     Concurrencia de la causa de resolución invocada.- El Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de gestión del servicio público de la escuela infantil ?X?, celebrado

con la empresa Z por impago del canon establecido en el contrato, que es de 24.000 euros, pagadero por mensualidades vencidas

a razón de 2.000 euros al mes.

     El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución contractual se adopta con base en el informe del Interventor del

Ayuntamiento en el que dice que ?Al día de la fecha, (28 de febrero de 2012) por parte de la empresa adjudicataria no se ha efectuado ningún pago del canon establecido, que ascendería a la cantidad

de 8.000.-??. El incumplimiento del pago del canon es admitido por el representante de la empresa contratista, quién pretende justificarlo

en ?un error de cálculo en el informe aportado y elaborado por el Ayuntamiento?, ya que considera como ingresos fijos las 70 plazas a jornada completa y por 12 meses, cuando deberían haberse introducido

otras variables, como son solicitudes de plazas, demanda de comedor, tipos de jornada, etc. Esta alegación es totalmente extemporánea

y carente de justificación alguna por parte del representante de la empresa. Si la empresa, una vez analizado el expediente

de contratación, hubiese estimado algún error o alguna deficiencia, debería haberlo hecho valer antes de haber presentado

su solicitud de participación en el procedimiento de adjudicación, pero no resulta admisible esta alegación como fundamento

de su incumplimiento contractual. Además, como dice el Interventor, hubo ofertas de tres empresas, sin que ninguna efectuase

alegación alguna al respecto.

     La falta de equilibrio financiero al que se refiere, de existir, -pues no está acreditado-, mas bien pudiera deberse

a la que parece desproporcionada proposición económica efectuada por la empresa adjudicataria del contrato, que fue la determinante

de la adjudicación. Según se estipula en el punto sexto del pliego de cláusulas administrativas particulares, la contraprestación

que como canon debía satisfacer el adjudicatario al Ayuntamiento estaba fijada en 2.500 euros anuales, cantidad que podía

ser mejorada por los participantes en la adjudicación del contrato. Este canon fue sustancialmente elevado en la proposición

económica presentada por la empresa Z, quien ofertó 24.000 euros, cantidad muy superior a la que se contenía en el pliego

como canon base y también superior al que contenían otras dos proposiciones, que eran de 2.700 y 12.500 euros. Como se desprende

de la tabla de valoración de los criterios de adjudicación, por este concepto le fue conferido a Z una puntuación de 25 puntos,

que era el máximo, concediéndose a las otras dos empresas 2,81 y 13,02 puntos, respectivamente. Esta puntuación fue determinante

en la propuesta que hizo la Mesa de contratación al Pleno del Ayuntamiento de Almodóvar del Campo, dado que la puntuación

total obtenida por dicha empresa fue de 63,87 puntos y el de las otras dos, 54,81 y 59,12 puntos, respectivamente, lo que

evidencia que fue la proposición económica presentada la que resultó determinante en la adjudicación del contrato a Z.

     Habiendo quedado acreditado en el expediente el incumplimiento de la obligación de abonar el canon fijado en el contrato,

ha de examinarse a continuación si dicho incumplimiento encaja en la causa de resolución alegada por el Ayuntamiento. Según

dispone la LCSP en su artículo 206.f), es causa de resolución del contrato ?El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en los

contratos?. La LCSP, al relacionar en el artículo 206 las causas que dan lugar a la resolución de los contratos, establece una que se

refiere a los incumplimientos de las obligaciones contractuales esenciales, pero exigiendo que en los pliegos o en los contratos

se califiquen los mismos como esenciales. Esto es, no cualquier incumplimiento de los mismos autoriza a la Administración

para la resolución de un contrato, sino que dicha obligación ha de haber sido calificada como esencial, cuestión que resulta

razonable, puesto que el pliego de cláusulas y el contrato son los instrumentos en los que las partes determinan aquello a

lo que se obligan, así como los efectos que se pueden derivar de su incumplimiento.

     En el contrato no se contiene ninguna referencia a los efectos que pudieran derivarse de la falta de pago del canon establecido.

Sin embargo, en la cláusula vigesimosexta del pliego de cláusulas administrativas particulares se establece que ?Se considera condición especial de ejecución la realización del pago del canon puntualmente en los plazos establecidos al

efecto en el presente pliego?. La conceptuación de dicha cláusula como ?especial? ha de entenderse que deriva de su condición de ?esencial? en la ejecución de contrato de gestión pública, pues supone la contraprestación que la empresa ha de efectuar al Ayuntamiento

por la concesión de la escuela infantil, razón por la cual el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, dispone en su artículo

67.4.e) que debe incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de gestión de servicios

públicos y el artículo 71.5.c), en los documentos de formalización de los referidos contratos.

     Por otra parte, la falta de pago de la contraprestación pactada con el Ayuntamiento, no constituye un retraso en el cumplimiento

de su obligación, o de un incumplimiento parcial, sino que ha existido un incumplimiento total, que debe calificarse como

culposo, toda vez que desde que se firmó el contrato, la empresa no ha abonado ninguna cantidad en concepto de canon.

     El abono del pago del canon ha sido estimado como causa de resolución de los contratos de gestión de servicios públicos

por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la sentencia de 23 de enero de 2002 (Arz. JUR 2002,87655) y por el Tribunal

Superior de las Islas Baleares en sentencia de 29 de mayo de 2006 (Arz. JUR 2006,212068), y así lo ha debido estimar el representante

de la empresa, que no efectúa ninguna alegación al respecto, limitándose a pretender justificar su incumplimiento en una presunta

falta de equilibrio económico del contrato que, además de no estar acreditado, únicamente a dicha empresa le sería imputable

al efectuar una proposición económica muy superior a la que sirvió de base en la licitación.

 V

     Efectos de la resolución contractual.- Resta por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual acordada debe llevar aparejada, que el

Ayuntamiento instructor concreta, en el acuerdo de inicio, en la incautación de la garantía constituida en su día, y el resarcimiento

de daños y perjuicios, si los hubiere, y no fuese suficiente la citada garantía.

     La redacción del artículo 208.3 de la LCSP, novedosa con respecto a lo que sobre el destino de la fianza establecía su

antecesor el artículo 113.4 del TRLCAP, en cuanto aquel no parece imponer la incautación automática de la garantía como efecto

propio y necesario de la resolución del contrato administrativo por incumplimiento culpable del contratista, si no se han

ocasionado daños y perjuicios a la Administración o estos no alcanzan a la totalidad de aquella, a diferencia de lo que establecía

éste, ha dado lugar a un debate doctrinal todavía no resuelto, en forma definitiva, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina

de los órganos consultivos.

     Tal debate, sin embargo, no afecta al presente caso, ya que, en el contrato cuya resolución da lugar al presente dictamen,

la incautación de la fianza se encuentra prevista expresamente en la cláusula 28 del pliego de cláusulas administrativas particulares

por las que se rige el contrato, en la que se dispone que ?Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, se incautará la garantía definitiva?.

     Cláusula que es acorde con lo dispuesto en el artículo 88, letra c), de la LCSP, que, al regular las responsabilidades

a que están afectas las garantías, establece que éstas responden ?de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley

esté establecido?, así como con su artículo 90.1, interpretado a sensu contrario, donde se dispone que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía

y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, ?o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista?.

     Por todo ello, dado que, en el presente supuesto, el incumplimiento de la empresa contratista no se debe a circunstancias

ajenas a su voluntad, sino que son achacables a una conducta culposa de la misma según ha quedado acreditado en el expediente,

concurren los requisitos legalmente exigibles para que la autoridad competente decrete, al resolver el contrato, la incautación

de la fianza.

     En cuanto a la determinación de los daños y perjuicios, resulta de aplicación lo también estipulado en la cláusula 28

del pliego de cláusulas administrativas, en el que se añade lo siguiente: ?sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que exceda del importe

de la garantía?, cláusula que es totalmente compatible con lo establecido en el artículo 208.3 de LCSP anteriormente trascrito.

                En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

     Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de de gestión del servicio público de la escuela infantil

?X? suscrito entre el Ayuntamiento de Almodóvar del Campo (Ciudad Real) y la entidad ?Z? al concurrir la causa de resolución

prevista en la letra f) del artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con los efectos

señalados en la consideración V.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero