Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2003/0345 del 19 de junio de 2003

Cuestión

Proyecto de Decreto por el que se regula la jornada y horario de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad.

Contestacion

Procedencia: Conselleria de Sanidad.

Materia: Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2003/0345.

Aprobado por el Pleno el 19 de junio de 2003.

ASUNTO

Proyecto de Decreto por el que se regula la jornada y horario de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad.

PROCEDENCIA

Conselleria de Sanidad.

MATERIA

Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

CONSIDERACIONES

"1.- Aspectos formales y procedimentales.

A) Carácter de la consulta.

El Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana, aprobado por Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, es de aplicación al personal sanitario e investigador al servicio de la Generalitat Valenciana, -artículo 1.2-, "en aquellas materias que no se encuentren reguladas por normas básicas dictadas por el Estado y las específicas de la Comunidad Valenciana para su respectivo ámbito funcional".

De dicha aplicación se deriva que el personal sanitario, -al igual que el personal funcionario al servicio de la Generalitat Valenciana-, tenga reconocido los derechos establecidos en los artículos 46 y 47 del mismo Texto Refundido, incluyéndose en este último el derecho a tener vacaciones anuales retribuidas, así como el derecho a obtener licencias por enfermedad, matrimonio, parto o maternidad, estudios directamente relacionados con la función pública, asuntos propios, así como "los permisos establecidos por la legislación general y los fijados por vía reglamentaria en la que se determinarán, además, los plazos, efectos económicos, circunstancias y condiciones para su otorgamiento y se adaptará su regulación a la establecida para el personal funcionario de la administración del Estado".

De forma análoga, el artículo 48 especifica los deberes del personal al servicio de la Administración autonómica, entre los que se subraya la obligación de desempeñar fielmente las obligaciones del cargo y cumplir con eficacia las funciones que se le asignen.

Por ello, el Proyecto de Decreto, cuyo objeto es la regulación de la jornada y el horario de trabajo, de los permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, constituye el desarrollo, complemento y pormenorización de aquellos preceptos legales, en el ámbito específico del personal sanitario de la Administración autonómica valenciana, en sentido amplio, sin perjuicio de que, en menor medida, también pueda considerarse que en parte esté desarrollando preceptos estatales, de carácter básico, -al igual que el propio Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana-, de aplicación a todos los empleados públicos.

También el Proyecto de Decreto, al perfilar y concretar los derechos y obligaciones del personal estatutario, funcionario y laboral que se integra en las instituciones sanitarias de la Comunidad Valenciana, incide directamente en la organización y en el funcionamiento de los diferentes centros, servicios y unidades sanitarias, por lo que afecta a la propia potestad de autoorganización de la Administración autonómica sanitaria en cuanto a la regularidad y continuidad de los servicios sanitarios públicos que presta a los ciudadanos.

En todo caso, la disposición reglamentaria que ahora se tramita, y cuyo precepto se estudia, debe conceptuarse, en gran parte, como desarrollo reglamentario de los citados preceptos legales sobre función pública, por lo que se trata de un proyecto de reglamento ejecutivo que se halla sujeto a la consulta preceptiva de este Órgano consultivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 10.4 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, que se refiere a aquella consulta en relación con los "proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones".

B) Procedimiento de elaboración.

Debe resaltarse que los primeros trámites para la elaboración del Proyecto de Decreto remitido a consulta, en abril de 2003, datan de finales de 1996, lo que pone de manifiesto la complejidad y el esfuerzo realizado para la elaboración de esta disposición administrativa que pretende regular la jornada y el horario de trabajo, y los permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, -del que se han elaborado nueve Borradores-, aunque también debe considerarse que dicho esfuerzo se realizó de forma intermitente.

En efecto, como expresa el Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de Personal de la Conselleria de Sanidad, en su informe de 24 de enero de 2003:

"... hay que indicar que el trabajo sobre esta norma se ha desarrollado, con diferente intensidad e impulso, a lo largo de seis años, ya que los primeros esbozos datan de 1996, y que en su momento (noviembre de 1996) la Directora para la Gestión de Personal trasladó el primer Borrador, entonces con rango de (Proyecto de) Orden, para informe al Servicio Jurídico, y así también a este Servicio y a las Direcciones Generales de Atención Primaria y Atención Especializada, y nuevamente, con un texto ampliado y con rango de Decreto, el Director General de Recursos Humanos volvió a celebrar una ronda de consultas en diciembre de 1997, que el Área Jurídica contestó mediante informe de este Servicio. Posteriormente (mayo de 2000), el Director General para los Recursos Humanos y Económicos trasladó un nuevo Borrador a la Secretaría General".

De otro lado, también debe subrayarse que el Proyecto se elaboró, en aplicación de la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con una amplia participación de los representantes de las organizaciones sindicales que conforman, junto con los representantes de la Administración sanitaria, la Comisión Técnica de Retribuciones y Condiciones de Trabajo y la Mesa Sectorial de Sanidad, en la que se llegó al llamado "Acuerdo de 20 de septiembre de 2002", que incluyó el texto del actual Proyecto de Decreto.

En este sentido, forman parte del expediente: el Acta de la reunión de la Comisión Técnica de Retribuciones y Condiciones de Trabajo, de 7 de noviembre de 2001; el Acta de la reunión de la misma Comisión Técnica, celebrada el día 5 de diciembre de 2001; el Acta de la reunión de igual Comisión, que tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2001; el Informe del Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de Personal de Instituciones Sanitarias sobre el denominado "acuerdo de mínimos" presentado por los sindicatos en la negociación del Proyecto de Decreto, de fecha 19 de diciembre de 2001; el Acta de la reunión de los representantes de la Administración con los representantes sindicales, de fecha 3 de abril de 2002; el Borrador del Acta de la reunión de la Comisión Técnica de Retribuciones y Condiciones de Trabajo, de fecha 15 de mayo de 2002; y, finalmente, el Acta de la reunión de la Mesa Sectorial de Sanidad, de 20 de septiembre de 2002, en la que se aprobó, por mayoría, el documento titulado "Acuerdo en materia de eficiencia de los servicios sanitarios, racionalización y homologación de condiciones retributivas y jornada y horario de trabajo, permisos y licencias del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad", del que forma parte integrante, como Anexo II, el texto del Proyecto que se dictamina.

La Memoria económica, elaborada por la Subsecretaría para los Recursos de Sanidad, y fechada en 20 de marzo de 2003, refiere que:

"... su aplicación inicial no va a suponer un incremento significativo mensurable en los gastos de personal, ya que la mínima disminución formal de la jornada en el presente ejercicio es perfectamente asumible por los actuales efectivos de personal".

En relación con las dos últimas versiones del Proyecto de disposición reglamentaria, emitieron sus informes preceptivos: el Área Jurídica de la Conselleria de Sanidad, en 20 de diciembre de 2002 y en 29 de enero de 2003; el Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de Personal, fechado en 24 de enero de 2003; la Dirección General para los Recursos Humanos, en 24 de marzo de igual año; y, en último lugar, la Secretaría General de la Conselleria de Sanidad, que se emitió el día 25 de marzo de 2003, fecha en que se remitió el expediente por el titular de la Conselleria consultante.

Quedaron así cumplidos los trámites preceptivos previstos en la Circular de la Presidencia de la Generalitat Valenciana, de 1 de marzo de 1983, sobre elaboración de disposiciones generales, -y cuyos trámites ahora se contemplan en el artículo 49 bis de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno Valenciano, para la elaboración de los reglamentos autonómicos-, en relación con los artículos 32 y 35 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

2. Aspectos sustantivos.

A) El marco normativo de la regulación de las condiciones de trabajo del personal sanitario.

El artículo 103.3 de la Constitución prescribe que:

"La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones".

Y, el artículo 149.1.18 del mismo Cuerpo legal apodera al Estado para establecer "las bases del régimen estatutario de los funcionarios", de lo que se desprende que corresponde a las Comunidades Autónomas la aprobación de las normas de desarrollo o complemento de aquella regulación básica.

En este sentido, el artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, expresa que corresponde a la Generalitat Valenciana, en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que ella establezca, el desarrollo legislativo y ejecución respecto del "régimen estatutario de sus funcionarios".

De esta forma, se establece una reserva material de ley, y más concretamente de una reserva de ley compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas para regular, dentro de la esfera de sus respectivas competencias normativas, el estatuto de los funcionarios o, con mayor precisión, de los empleados públicos, ya que esta expresión engloba a todos aquellos colectivos que, sea cual sea la naturaleza de su relación con las diferentes Administraciones, prestan sus servicios profesionales retribuidos en ellas y se integran en su organización.

El contenido necesario de tal estatuto de los empleados públicos tendrá que comprender las garantías de acceso de los ciudadanos a los cargos y empleos públicos, en condiciones de igualdad, lo que conlleva que deba incluirse la permanencia en el ejercicio de funciones públicas y la pérdida de la condición de funcionario; el sistema de promoción profesional; los derechos sindicales de los empleados públicos; el sistema de incompatibilidades y, más genéricamente, todas las garantías que aseguren la imparcialidad de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, todas estas materias a las que alude la Constitución no agotan el régimen estatutario de los empleados públicos, ya que quedaría desdibujado en el caso que no comprenda, -aunque sólo fuera en una regulación legal mínima-, las denominadas situaciones administrativas de los funcionarios, su régimen disciplinario, y los principales derechos y obligaciones de los empleados públicos, -Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio-; aspecto, este último, que configurará una parte sustancial de las concretas condiciones de trabajo de aquéllos.

No obstante, sin perjuicio de que los principales derechos y obligaciones de los empleados públicos estén reconocidos en normas con rango de ley, -básicas o de desarrollo-, como la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (artículos 23 y siguientes), o el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana, aprobado por Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995 (artículos 46 a 48), tales derechos y obligaciones, -como se ha dicho, previstos en disposiciones legales estatales y autonómicas-, se concretan y pormenorizan en multitud de disposiciones reglamentarias, de diferente rango, sobre todo en lo que se refiere al establecimiento, control y cumplimiento de la jornada de trabajo, los permisos y licencias de diversa índole de los empleados públicos, así como el régimen de disfrute de las vacaciones anuales.

Como expresa el Tribunal Constitucional, -en la precitada Sentencia 99/1987-:

"... el estatuto de los funcionarios públicos, en virtud de la reserva de ley ex artículo 103.3 CE, queda sustraído a la normación reglamentaria, mas no en el sentido de que las disposiciones del Gobierno no puedan, cuando así lo requiera la Ley, colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración que, en términos de política legislativa habrá de resultar pertinente en muchos casos, no será contradictoria con el dictado de la Constitución cuando la remisión a reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa determinación legislativa".

En particular, en la esfera del personal estatutario, cabe resaltar que la regulación más importante de sus condiciones de trabajo se halla en disposiciones reglamentarias, como son: el Estatuto jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado mediante Decreto 3.160/1966, de 23 de diciembre; el Estatuto del Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que se aprobó por Orden de 5 de julio de 1971; y, por último, el Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que fue aprobado por Orden de 26 de abril de 1973.

El contenido del Proyecto de Decreto afectaría a gran parte de dichos Estatutos, y caso de aprobarse resultaría de aplicación prevalente, puesto que ultimaría y concretaría la regulación de los derechos y obligaciones del personal, -propio o transferido-, que se integra y está al servicio de las instituciones sanitarias de la Generalitat Valenciana.

Dejando ya sentado el encuadre constitucional y estatutario de la regulación reglamentaria que se pretende, y los límites que se derivan de la legislación estatal básica y de la legislación autonómica sobre función pública, existen otros dos límites que condicionan, en esta esfera, el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria: las normas de Derecho necesario que provengan del ámbito de la legislación laboral, y la normativa de Derecho comunitario que también regule algunos aspectos, directos o conexos, a esta materia.

En efecto: desde la primera de las perspectivas que se han señalado, el artículo 3, aparatados 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, consigna que:

"2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de los más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables".

De esta forma, junto con el principio de legalidad, la aplicación preferente de las normas que contengan "mínimos de derecho necesario" implica que éstas no podrán dejar de aplicarse, incluso cuando globalmente las normas convencionales contenidas en un convenio colectivo más favorables a los trabajadores no respete aquellos mínimos legales de derecho necesario, en virtud del artículo 3.3 del propio Estatuto de los Trabajadores, -Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1992-, por lo que deberá tenerse en cuenta la legislación laboral que determina la jornada de trabajo máxima, los descansos mínimos diarios y semanales, las vacaciones anuales retribuidas, así como el trabajo nocturno, el trabajo por turnos, etc., entre las más significativas.

Por último, las normas comunitarias europeas inciden, en ocasiones, en la política social europea, incluida la política de empleo, sobre todo tras el Tratado de Amsterdam de 1997. En este sentido, se ha producido una legislación comunitaria cada vez más intensa que intenta armonizar, -mediante Directivas-, las diferentes legislaciones de los Estados de la Unión Europea, respecto a la igualdad entre trabajadores de distinto sexo, la protección de la maternidad, los despidos colectivos, la seguridad e higiene en el trabajo, la "documentación escrita" relativa al contrato de trabajo, y, en lo que ahora más nos interesa, la prestación de la jornada de trabajo, el trabajo a turnos, el descanso diario, el descanso semanal, las vacaciones anuales, etc.

En este aspecto, conviene resaltar que en materia laboral se admite la invocación directa de las normas contenidas en las Directivas comunitarias, que frecuentemente se limitan a establecer normas "mínimas" en las materias que regulan, siempre y cuando éstas contengan una regulación autosuficiente y hayan fijado un plazo para adaptar el ordenamiento estatal al ordenamiento comunitario, y éste se haya incumplido; o bien cuando la transposición de las Directivas se haya llevado a cabo contrariando o resultando incompatible con el Derecho derivado comunitario.

Desde esta perspectiva, están condicionando los contenidos del Proyecto de Decreto que se estudia, la Directiva del Consejo 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y, sobre todo, la Directiva del Consejo 93/104/CE, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, al ser de aplicación al personal sanitario (artículo 2.3 de la Directiva 93/104/CE, en relación con al artículo 2, aparatados 1 y 2, de la Directiva 89/391/CEE).

B) Estructura del Proyecto de Decreto.

La estructura del Proyecto es la siguiente: título de la norma; parte expositiva, -sin calificar-; fórmula aprobatoria; el articulado; las disposiciones de la parte final; y un Anexo.

El articulado se compone de 27 artículos que se integran en seis Capítulos, de la siguiente forma:

- Capítulo I.- Ámbito de aplicación (artículo 1).

- Capítulo II.- Jornada de trabajo (artículos 2 a 6).

- Capítulo III.- Horario de trabajo (artículos 7 a 15).

- Capítulo IV.- Permisos y licencias (artículos 16 a 18).

- Capítulo V.- Vacaciones (artículos 19 a 26).

- Capítulo VI.- Permisos, licencias y vacaciones del personal de los Centros de Salud Pública (artículo 27).

Las disposiciones de la parte final son: cuatro Disposiciones Adicionales, una Disposición Transitoria, dos Disposiciones Derogatorias, y una Disposición Final.

C) Observaciones y sugerencias.

El análisis del Proyecto de Decreto comenzará por el título de la norma, y continuará con la parte expositiva, la fórmula aprobatoria, el articulado, las disposiciones de la parte final y el anexo. Por último, se realizarán una serie de recomendaciones de técnica normativa y de redacción.

Al título de la norma.

El Proyecto se intitula: "por el que se regula la jornada y horario de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad".

Al igual que en el Proyecto de Decreto "de selección y provisión de plazas de personal estatutario al servicio de Instituciones Sanitarias en el ámbito de la Comunidad Valenciana" se recomendó que se redactara el inciso final con la fórmula "instituciones sanitarias de la Generalitat Valenciana" (Dictamen de este Consejo Jurídico Consultivo 290/2002, de 20 de junio), se sugiere ahora que la expresión "instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad" se sustituya por esta: "instituciones sanitarias de la Generalitat Valenciana".

A la Parte Expositiva.

Sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente, se estima que la parte expositiva debería de intitularse como "Preámbulo".

El primer párrafo expresa que:

"Por Decreto 34/1999, de 9 de marzo, el Consell de la Generalitat Valenciana reguló la materia que es objeto de la presente norma excluyendo expresamente de su ámbito de aplicación al personal destinado en instituciones sanitarias...".

Ahora bien, como el Proyecto de Decreto se refiere a la jornada y horario de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, no resulta acertado indicar que aquel Decreto "reguló la materia que es objeto de la presente norma", -cuyo ámbito de aplicación es del personal sanitario-, precisamente porque fue excluido expresamente, por lo que se tendrá que corregir la redacción de párrafo transcrito.

El párrafo segundo aclara que la Mesa Sectorial de la Función Pública, al igual que la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio del II Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración autonómica "resulta(n) inhábil(es)" para adoptar decisiones respecto al personal sanitario, ya que para estos cometidos existe una "Mesa Sectorial de Sanidad" específica.

En este sentido, además de concordar, -en plural- los sujetos de la oración con el verbo principal, tiene que recordarse que aquellos órganos no resultan propiamente "inhábiles", sino "inadecuados" o "no competentes", -u otra expresión similar-, para adoptar aquellas decisiones, por lo que se recomienda sustituir el adjetivo "inhábil(es)" por alguno de los que se han sugerido, y concordarlo según el número, -singular o plural-, del verbo.

Por último, el tercer párrafo señala que la adecuación normativa puede resultar necesaria "en algún punto" cuando pueda entrar en vigor, en el futuro, el nuevo Estatuto marco del personal de Instituciones Sanitarias, pero que no admite más demora la aprobación del Proyecto por diversas circunstancias. A tal efecto, tiene que sugerirse que la expresión entrecomillada "en algún punto" se sustituya por "en algún aspecto" o "en algunos aspectos", u otra similar.

A la fórmula aprobatoria.

La fórmula aprobatoria se refiere al "conforme con" o, en su caso, "oído" este Órgano consultivo, cuya denominación legal es "Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana", -que es la que consta en el título de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre-, y no sólo "Consejo Jurídico Consultivo", por lo que se tendrá que utilizar dicha denominación legal.

Al Articulado.

Capítulo I.- Ámbito de aplicación (artículo 1).

Este precepto proyectado, -el artículo 1-, delimita el ámbito de aplicación del Decreto que resulte, según se apruebe, si bien también tiene que relacionarse con el artículo 27 del Proyecto, relativo a los permisos, licencias y vacaciones del personal de los Centros de Salud Pública.

A este respecto, se plantean dos tipos de cuestiones, puesto que la configuración del ámbito de aplicación se lleva a cabo por la "dependencia orgánica" de las "instituciones sanitarias" que se integran en la "Conselleria de Sanidad":

En primer lugar, el régimen aplicable a aquellos centros médicos o sanitarios "de la Generalitat Valenciana", -que es la opción recomendada para el título del Decreto-, que no se encuadran en la actual "Conselleria de Sanidad", -como sería el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que depende de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, u otros-, que aparentemente quedarían huérfanos de regulación, por lo que se recomienda que, siendo éste el lugar idóneo, se complete la regulación prevista, aunque sólo sea por remisión, evitando que existan lagunas legales o que se planteen dudas.

En segundo término, respecto del personal de los Centros de Salud Pública, -artículos 1 y 27-, la aplicación del Decreto sería parcial, puesto que quedarían incluidos y se les aplicaría el régimen relativo a la jornada y horario de trabajo (Capítulos II y III), pero quedarían excluidos en cuanto a los permisos, las licencias y las vacaciones (Capítulos IV y V), lo que tendría que fijarse de forma más clara, ya que de ambos preceptos se coligen las materias que no les son de aplicación, pero no todas aquellas que sí les son aplicables, como serían el control del cumplimiento del horario, las pausas durante el trabajo o la jornada reducida.

En otras palabras, del Proyecto se desprende claramente que a este personal no les son de aplicación las materias reguladas en los Capítulos IV y V, pero se plantean dudas que pueda aplicárseles todos los contenidos previstos en los citados Capítulos II y III, lo que se tendría que aclarar.

Finalmente, el artículo 1 ultima la delimitación de su ámbito de aplicación respecto de cualquier otra unidad o servicio que, "integrado en el dispositivo sanitario público, guarde dependencia orgánica de la Conselleria de Sanidad". A tal efecto, debe especificarse que dicha dependencia no sería sólo orgánica, sino "orgánica y funcional". Y termina la proyectada delimitación con la exclusión del "personal de Servicios Centrales y Direcciones Territoriales" de aquella Conselleria, que se expresaría con mejor acierto y precisión aludiendo al "personal destinado en" dichos Servicios y Direcciones, lo que se recomienda.

Capítulo II.- Jornada de trabajo (artículos 2 a 6).

El proyectado artículo 2.1, inciso segundo, se refiere a que "este límite podrá ser rebasado contando con la aceptación voluntaria del personal". Ahora bien, dado que con anterioridad el inciso se refiere a dos límites: uno de 48 horas semanales y otro de extrema necesidad asistencial, resulta necesario que la expresión "este límite" se sustituya por la de "aquel límite", ya que la excepción prevista se está refiriendo al primer límite de las 48 horas semanales, y no al segundo.

El artículo 2.2, tras regular el tiempo de trabajo y la jornada ordinaria de trabajo, con diferentes reglas, contiene este inciso cuarto:

"El descanso reparador del tiempo de trabajo prestado en víspera de domingo o festivo se cumple en el disfrute de la propia festividad".

Ciertamente, el mismo apartado comienza expresando que:

"La jornada ordinaria de trabajo señalada se cumplirá y distribuirá de modo que permita un descanso diario de doce horas consecutivas, un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas y la libranza de dos sábados de cada tres".

Por tanto, ante los diferentes supuestos que, en la práctica, puedan plantearse respecto del personal sanitario, debe recordarse que el descanso semanal se halla regulado en el artículo 5 de la Directiva 93/104/CE, en el artículo 37.1 del precitado Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como, en relación con el trabajo a turnos, en el artículo 19 del Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, por lo que, para que el inciso cuarto que se ha transcrito, del artículo 2.2 del Proyecto de Decreto, no ocasione posibles antinomias con otros incisos del mismo apartado, como tampoco contradicciones con la legislación vigente, tiene que formularse la observación de que se aclare su redacción, por cuanto, al estar redactado de manera taxativa y sin matizaciones, confunde de algún modo el descanso diario con el descanso semanal, al prescribir que el descanso del trabajo prestado las vísperas de los días festivos se cumple con el disfrute de la propia festividad.

El artículo 2.3 se remite al "Anexo nº 1" y, en efecto, el Proyecto contiene un "Anexo I", relativo al año "2003" y a la "Tabla de jornada anual efectiva en función del número de noches realizadas". Ahora bien, como sólo existe un anexo, deberá ser simplemente el "Anexo", sin necesidad de ninguna otra especificación.

La definición del horario de trabajo diurno que se contiene en el artículo 2.3.1 resulta, a veces, poco inteligible, por lo que si es aquel que se realiza "bien en horario de mañana o en horario de tarde", a continuación tendría que indicar "bien unos días en horario de mañana y otros días de tarde", lo que se recomienda.

En otro inciso del mismo precepto y apartado se admite la percepción del complemento de turnicidad "aunque entre ellos no se encuentre (en el turno rodado) necesariamente el (turno) de noche". Una salvedad de estas características tendría que ser, lógicamente, de carácter personal y transitorio.

El derecho a una pausa durante el trabajo, previsto en el artículo 5, no se reconoce tanto porque el tiempo de trabajo diario sea superior a seis horas, sino a seis horas "continuadas", lo que se deberá especificar.

El personal que tenga reconocida una reducción de jornada, por causa justificada, con la consiguiente reducción proporcional de haberes, a que se refiere el artículo 6, experimentará dicha minoración de sus emolumentos "mientras permanezca o se mantenga dicha situación", circunstancia que debería constar en la redacción del proyectado precepto.

El artículo 6 proyectado, en cuanto afecta al régimen retributivo de los profesionales excede del ámbito objetivo de la norma reglamentaria ahora sometida a consulta, por lo que el inciso relativo a esa materia debe ser suprimido.

Capítulo III.- Horario de trabajo (artículos 7 a 15).

El artículo 7.2 dispone que la Dirección del Hospital, "a propuesta de la Dirección correspondiente", establecerá los turnos del personal. A estos efectos conviene que se aclare de quien provendrá aquella "propuesta", como pudiera ser la "Dirección del correspondiente servicio médico", y, de igual modo, que la competencia para modificar los turnos de trabajo se atribuya a la "Dirección del Hospital", pues a dicho órgano se asignó la competencia para su aprobación.

El apartado 3 del mismo artículo 7 se refiere a la distribución del trabajo nocturno, y a la posible "rotación" del personal, que tendrá lugar cuando demanden un determinado turno un número mayor de personas que las necesarias para atenderlo. A estos efectos, sería conveniente que el Proyecto estableciera algún criterio temporal, -máximo, mínimo o sólo indicativo-, para proceder a aquella "rotación" del personal, reduciendo de este modo la discrecionalidad en la asignación de tales turnos y en la rotación del personal afectado.

El desplazamiento del horario de trabajo del personal sanitario que perciba el complemento específico B, de dedicación exclusiva, de la mañana a la tarde, o viceversa, previsto en el primer inciso del artículo 9.1, y siempre con el fin de atender las necesidades del servicio, deberá estar sujeto a algún límite o control, como pudiera ser un determinado número máximo de ocasiones al mes, como el propio precepto establece para otros supuestos análogos.

El artículo 10.2 dispone que: "La presencia física de cuatro horas o más, contadas desde las 1 horas, implicará en todo caso la exención de la jornada ordinaria del día siguiente". No obstante, si el trabajo nocturno continuado de la guardia, igual o superior a cuatro horas, tiene lugar más allá de "las 1 horas" de la noche, debiendo sugerirse que se exprese de "la 1 hora", la exención de la jornada ordinaria de trabajo no tendría que referirse al "día siguiente" al del inicio y finalización de la guardia, sino al "mismo día", lo que se tendrá en cuenta para que, en la aplicación de la norma que pueda aprobarse, se eviten interpretaciones equivocadas.

El proyectado artículo 11 sólo se refiere a algunos aspectos de la jornada de trabajo del personal del CICU-SAMU, por lo que debe sugerirse que se aclare y determine, al menos, la jornada semanal de este personal, aunque sólo sea mediante remisión al precepto que corresponda de este Proyecto.

En relación con el control horario y la justificación de ausencias, el artículo 14.2 confirma que será obligatoria la presentación del parte de baja y, en su caso, de los partes de confirmación (de la baja por enfermedad) a partir del segundo día de enfermedad. A este respecto, debe recomendarse que se aclare la redacción, indicando que será obligatoria la presentación tanto del parte de baja médica, a partir del segundo día de enfermedad, como de los partes de confirmación o, en su caso, el parte de alta médica.

El artículo 14.3 del Proyecto regula el procedimiento para la reducción proporcional de haberes por incumplimiento de la jornada de trabajo. A tal efecto, el plazo mínimo de diez días para formular alegaciones en el trámite de audiencia será de diez días hábiles (artículos 48.1 y 84.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 6 del Decreto del Gobierno Valenciano 167/1992, de 16 de octubre), por lo que se tendrá que corregir el plazo establecido de "diez días naturales", con la finalidad de no disminuir ni menoscabar los derechos de defensa de los interesados y de respetar la legislación básica.

Esta observación tiene el carácter de esencial, a los efectos del artículo 73 del precitado Reglamento de este Órgano consultivo.

La redacción del último inciso del artículo 14.3 produce cierta confusión, ya que mezcla la regla relativa a la deducción proporcional de haberes por incumplimiento de la jornada de trabajo con los aspectos procedimentales que conducen a dichos descuentos salariales, por lo que deberá darse otra redacción que no confunda dicha regla con sus aspectos procedimentales.

El artículo 15 prevé la realización de calendarios de trabajo por unidades o servicios sanitarios, con carácter anual. Sin embargo, omite expresar cuál será el órgano competente para aprobar dichos calendarios, lo que conviene que se determine de forma expresa, y sin excluir las Direcciones de los diferentes servicios, como tampoco a las Direcciones de los Centros hospitalarios, de los Centros de Especialidades, o de los Centros de Atención Primaria, según los casos.

Capítulo IV.- Permisos y licencias (artículos 16 a 18).

El artículo 16.1 determina que los permisos y licencias tendrán que solicitarse por escrito, "con la adecuada justificación cuando sea necesario" (sic), para ser autorizados. Ahora bien, en todos los casos, salvo en uno, -los seis días de licencia por asuntos particulares-, resulta imprescindible dicha justificación documental, si bien debe matizarse que podrá ser anterior o posterior a la presentación de la solicitud y, en su caso, concesión del permiso o licencia, por lo que debería mejorarse la redacción de la expresión entrecomillada en el sentido que ha quedado expuesto.

El apartado segundo del mismo precepto no distingue con suficiente nitidez las clases de parentesco, -por consanguinidad, por afinidad o por adopción-, respecto del cómputo de los grados de parentesco, y expresa, por ejemplo, que "entre padres e hijos existe un grado de consanguinidad", en lugar de "un grado de parentesco, por consaguinidad", lo que deberá tenerse en cuenta en la redacción de todo el apartado.

Una correcta comprensión del artículo 17 exige que los distintos supuestos que generan el derecho del personal sanitario a obtener un permiso tengan un sujeto común, expresado al principio del precepto, como sería: "El personal al servicio de las instituciones sanitarias tendrá derecho a los siguientes permisos y licencias:".

El apartado 3 del mismo artículo 17 contiene dos supuestos, según se refiera a un familiar de primer grado o de segundo grado, por lo que se podría redactar en frases distintas, separadas por punto y seguido (.), con lo que mejoraría su comprensión.

El párrafo 9 se refiere a los permisos para asistir a exámenes finales liberatorios o pruebas definitivas de aptitud y evaluación en "centros oficiales", lo que plantea determinadas dudas, por lo que se sugiere que se sustituya la expresión "centros oficiales" por la de "estudios oficiales", ya que es la naturaleza de los exámenes y de las pruebas, -y no el carácter de los Centros-, la que determinará, en su caso, el derecho a tales permisos.

El artículo 18.1.3 expresa que cuando el personal sanitario participe como profesor, ponente o similar, en cursos de perfeccionamiento profesional, tendrá que aportar un certificado relativo a que "no se percibe contraprestación de ningún tipo". Sin embargo, no determina qué consecuencias legales tendrá que perciba algún emolumento, como "dieta" o "asistencia", como tampoco aclara qué sucederá en caso contrario, lo que convendrá aclarar para no generar inseguridad jurídica.

El proyectado artículo 18.2.1 dispone que el personal al servicio de la Administración sanitaria que se cita podrá disfrutar de licencias no retribuidas hasta un máximo acumulado "de tres meses cada año", cuya concesión se halla en todo caso subordinada a la adecuada cobertura de las necesidades del servicio. A este respecto, debe recordarse que, en el ámbito general de la legislación autonómica, el artículo 9.2.2 del Decreto del Gobierno Valenciano 34/1999, de 9 de marzo, establece que dichas licencias no podrán exceder "de seis meses cada tres años". Y, en la esfera estatal, el artículo 73 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, especifica que dicha clase de licencias, -sin retribución alguna-, no podrán exceder en ningún caso "de tres meses cada dos años".

Por ello, tendrá que meditarse si resulta conveniente que la licencia prevista en el artículo 18.2.1 del Proyecto se aparte del régimen general previsto en el citado Decreto 34/1999; y, en todo caso, tendrá que respetarse el límite máximo acumulado dispuesto en la citada norma con rango formal de ley, "de tres meses cada dos años", siendo esta observación esencial a los efectos del artículo 73 del Reglamento de este Consejo.

Capítulo V.- Vacaciones (artículos 19 a 26).

El artículo 19 se refiere a los seis días de libre disposición a que tiene derecho el personal sanitario, inciso que debería suprimirse porque su contenido se superpone con el del artículo 18.1.1.

La redacción del artículo 20 parece dar a entender que existen vacaciones "de tres meses o menos de duración", cuando dicho período temporal está refiriéndose a la duración de determinados "nombramientos temporales", por lo que debe recomendarse que se redacte de otra forma, aclarando el sentido del citado artículo.

Resulta necesario que en el artículo 21.3 se añada al principio, -"A efectos de(l) cómputo temporal"-, la aposición "de las vacaciones", ya que cuando se concede un permiso sin sueldo o cuando se acuerda la medida de suspensión provisional, el afectado continúa en la situación de servicio activo, por lo que la "interrupción del servicio" es fáctica, pero no jurídica, permaneciendo el afectado en servicio activo, esto es, en una situación administrativa que no afecta a la subsistencia del vínculo de la relación del personal con la Administración.

El posible fraccionamiento de las vacaciones en dos períodos, que prevé el artículo 22.2, lo será "como máximo", expresión que tendrá que sustituir a "máximo permitido", para que la redacción del precepto sea más clara y comprensible.

Capítulo VI.- Permisos, licencias y vacaciones del personal de los Centros de Salud Pública (artículo 27).

Este Capítulo y precepto que se proyectan afectan al propio ámbito de aplicación del Proyecto de Decreto, ya analizado al referirnos al artículo 1, que se tiene por reproducido.

La parte expositiva del Proyecto justifica que el personal de los Centros de Salud Pública tenga un régimen de permisos, de licencias y vacaciones que sea distinto y que se regule en otra norma a la del resto del personal sanitario, -el Decreto del Gobierno Valenciano 34/1999, de 9 de marzo-, porque se trata de personal funcionario, en contraposición al personal estatutario y, en menor medida, al personal laboral, de los Centros de Atención Primaria, Centros de Especialidades y Hospitales de la red sanitaria pública. En todo caso, se trataría de dos regímenes de permisos, licencias y vacaciones de contenido similar, sin excesivas diferencias en cuanto a las clases de permisos y licencias, -y su duración-, que el personal de estos Centros de Salud Pública tendría derecho a obtener.

Ahora bien, el artículo 27 se remite, sin más, al "Decreto 34/99", cuando precisamente este Decreto les excluye de su ámbito de aplicación (artículo 1). Esta circunstancia, unido al hecho de que la remisión no es en bloque, sino parcial, por cuanto la jornada y el horario de trabajo de los Centros de Salud Pública se regulan en el Proyecto (artículos 4 y 12), conduce a que tenga que recomendarse que la remisión prevista especifique que se refiere "a los artículos 9 y 10 del Decreto del Gobierno Valenciano 34/1999, de 9 de marzo", que son los preceptos concretos que regulan los permisos, las licencias, y las vacaciones anuales del personal funcionario y laboral al servicio de la Generalitat Valenciana.

A las Disposiciones Adicionales, Disposición Transitoria, Disposiciones Derogatorias y Disposición Final.

La Disposición Adicional segunda declara que la ordenación del tiempo de trabajo que se desprende de la presente norma que no sea compatible con el régimen general de los descansos establecido en la Directiva 93/104/CE "tiene la expresa consideración de excepción en los términos previstos en el artículo 17 de la citada Directiva".

A este respecto, tiene que advertirse la cautela de que dicho precepto sólo cumple una función declarativa, ya que, como se ha visto respecto al artículo 2.2 del Proyecto, tendrán que respetarse siempre las previsiones legales mínimas, de derecho necesario, provenientes de la legislación laboral. Y, además, el propio artículo 17 de la Directiva del Consejo 93/104/CE dispone que dichas excepciones sólo podrán establecerse "mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos, o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales", y supeditándose en todo caso a que siempre "se concedan períodos de descanso compensatorios a los trabajadores de que se trate", o cuando no sea posible "se conceda una protección equiparable".

Por tanto, conviene insistir y recordar que cualquier excepción al régimen general de ordenación del tiempo de trabajo tendrá que estar justificada de forma objetiva y, además, debidamente compensada en favor de los trabajadores, sin que pueda contravenir los contenidos mínimos, de derecho necesario, previstos en cada momento en la legislación laboral española, ya que el artículo 17 de la mencionada Directiva no habilita para el establecimiento de cualquier régimen excepcional que afecte al personal que presta servicios médicos, por lo que no parece suficiente la declaración contenida en la norma que se proyecta para asegurar su regularidad.

Es más, la importancia de tales derechos laborales contenidos en la legislación nacional, en relación con las prescripciones del Derecho comunitario, ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y por el propio Tribunal Supremo. Como expresa este Alto Tribunal, en su Sentencia de la Sala de lo Social, de 4 de octubre de 2001, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina 644/2001:

"Debe añadirse también que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 3 de octubre de 2000, que resolvió la cuestión prejudicial promovida en el marco del presente procedimiento, declara que el órgano jurisdiccional nacional puede, a falta de medidas expresas de adaptación de lo dispuesto en la Directiva 93/104/CE, aplicar el Derecho interno en la medida en que, habida cuenta de las características de la actividad de los médicos ... éste cumple los requisitos establecidos en el artículo 17 de la citada Directiva".

Lo anterior refleja no sólo la importancia de las medidas normativas nacionales, -estatales o autonómicas-, de adaptación al Derecho derivado comunitario, que deberán respetar los parámetros que dimanen de la propia legislación comunitaria, sino que, a falta de aquella adaptación, -o transposición-, se aplicará el Derecho estatal interno, incluyendo las normas laborales de derecho necesario, con las modulaciones que resulten de los límites comunitarios de directa aplicación.

Desde diferente punto de vista, en la Disposición Derogatoria primera tendrá que suprimirse, por redundante, la locución "en el ámbito de la Comunidad Valenciana". De otro lado, la derogación de todas las disposiciones reglamentarias, de igual o inferior rango, se producirá cuando éstas "se opongan, contravengan o resulten incompatibles con lo previsto en este Decreto", y no cuando "se opongan, amplíen o disminuyan (sic) lo regulado en el presente Decreto", -fórmula que puede conducir a múltiples problemas interpretativos, al tener que determinar, caso por caso, cuando la nueva regulación no sólo se oponga, sino que amplíe o reduzca un derecho de carácter social-, por lo que para evitar problemas interpretativos futuros, caso de aprobarse el Proyecto, se sugiere que se utilice aquélla locución entrecomillada en lugar de ésta.

En la cita de las normas que continúan, en gran parte en vigor, aunque derogadas en algún extremo, que se contiene en la Disposición Derogatoria segunda, conviene tener en cuenta que deberá redactarse el título de la disposición y que la referencia a la fecha de la publicación tendrá que incluir el número del Boletín Oficial correspondiente. Así: "Orden de 21 de enero de 1999, de la Conselleria de Sanidad, por la que establece el régimen de prestación de las guardias médicas en el servicio de atención especializada y de los descansos del personal que las realiza (DOGV núm. 3.427, de 4 de febrero)".

En virtud de la remisión que se opera en dicha Disposición Derogatoria segunda a dos disposiciones reglamentarias, se produce el efecto de que tales normas continuarán vigentes y, en gran parte, incluso serán de aplicación preferente respecto del propio Decreto, ahora en fase de tramitación, por lo que conviene o bien plantearse la eventual supresión de esta derogatoria segunda, o si se transforma en una Disposición Adicional.

Respecto a la Disposición Final, las facultades que se conceden al titular de la Conselleria de Sanidad no sólo deberían comprender "el desarrollo" de este Decreto, sino "el desarrollo y la ejecución".

La entrada en vigor se producirá "el día siguiente al de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana", en lugar de "el día siguiente a su publicación en el DOGV", evitando el acrónimo y con una redacción gramaticalmente correcta, con la contracción "al" precediendo a la preposición "de", por lo que se recomienda utilizar aquella expresión entrecomillada.

D) Cuestiones de técnica normativa y aspectos de redacción.

1.- Cuestiones de técnica normativa:

Los Capítulos y los artículos están numerados y titulados. No ocurre los mismo con las disposiciones de la parte final, -las Disposiciones Adicionales, Transitoria, Derogatorias y Final-, que sí están numeradas, -cuando hay varias-, pero no están tituladas, lo que se tendrá que corregir.

Cuando un artículo tiene varios apartados, se numeran en cardinales arábigos consecutivos, sin que resulte necesario repetir siempre, al principio de cada párrafo o apartado, el cardinal del correspondiente artículo. Esta sugerencia afecta a los artículos 2, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 17, 18, 21, 22, 24 y 25 del Proyecto. Además, evitar dicha reiteración aclarará la numeración de los subapartados, que también se ha realizado en cardinales arábigos, si bien puede optarse en este caso por utilizar las letras del abecedario, redactadas en minúscula, también de forma consecutiva, y seguidas del signo de cierre del paréntesis. Así: a), b), c), etc.

Desde diferente perspectiva, cuando se cita una ley concreta y determinada, la palabra "Ley" debe escribirse en mayúscula inicial, y, cuando dicha cita se realiza por primera vez, tendrá que redactarse de forma completa la referencia a dicha "Ley", lo que incluirá tanto la fecha completa de su promulgación como su título. Así, "Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas", que será lo que deberá que redactarse en el párrafo segundo de la parte expositiva, en lugar de la expresión "ley 9/1987" (sic).

Asimismo, la fecha completa de la promulgación se redactará con sus elementos entre comas (,), y con la referencia al mes precedida de la preposición "de" y el mes escrito en minúscula inicial. Así: "Decreto 167/1992, de 16 de octubre, del Gobierno Valenciano", en lugar de "Decreto 167/1992, de 16 Octubre del Gobierno Valenciano", como se lee en el artículo 14.3, o "Decreto 34/1999, de 9 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana", en lugar de "Decreto 34/99 del Consell de la Generalitat Valenciana", -artículo 27-, lo que se tendrá que corregir.

De otro lado, en los textos de disposiciones legales conviene evitar los acrónimos, como son "CICU-SAMU" (artículos 3 y 11), EAP (artículo 8, apartados 1 y 2), y "art.", en lugar de "artículo" (artículo 7, Disposición Adicional segunda, y Disposición Transitoria). En los dos primeros casos pueden utilizarse los acrónimos, siempre que, al menos, se especifique o aclare su significado la primera vez que se utilicen, de esta forma: "Equipos de Atención Primaria (EAP)".

2.- Respecto a los aspectos de redacción, merece reseñar lo siguiente:

En el primer párrafo de la parte expositiva se sugiere que se escriba "del" sustituyendo a "de el", y "por medio" en lugar de "a través".

En el artículo 1, el adjetivo "integrada", referido al personal de "cualquier otra unidad o servicio", tendrá que escribirse en masculino, esto es, "integrado".

La expresión "y/o" que se contiene en el artículo 2.5 del Proyecto es un anglicismo, por lo que se recomienda se sustituya por la disyuntiva "o".

El artículo 7.2 refiere que las modificaciones de los turnos del personal de atención especializada se notificará al "personal concernido", expresión que podría sustituirse, para conseguir una mayor claridad, por el "personal afectado", "los interesados", u otra expresión similar.

En la regulación del horario de trabajo del personal de los equipos móviles del Centro de Transfusión de la Comunidad Valenciana, -artículo 13-, se utiliza la expresión "horario más adecuado a la satisfacción de sus cometidos", que podría sustituirse por: "horario más adecuado para la realización de sus cometidos", u otra expresión semejante.

En el artículo 17.7, convendrá sustituir "de la misma" (jornada) por "de ella", y en el artículo 21.4 se recomienda sustituir también "de las mismas" por "su" disfrute. Y, en este mismo precepto y apartado, la expresión "presentantes de los trabajadores" se sustituirá por "representantes de los trabajadores".

En la redacción del artículo 22.2 deberá sustituirse "los mismos", referido a periodos, por "ellos". Y, en el artículo 26, la expresión "propuestas de modificación al mismo" se sugiere que se sustituya por "propuestas para su modificación".

En la Disposición Adicional primera deberá sustituirse "al mismo" por "a aquél", referido al régimen de trabajo de las categorías de personal.

La Disposición Adicional segunda se refiere a la "Directiva 93/104" que, al menos, tendría que citarse expresando "Directiva 93/104/CE". De igual modo, en la frase "de ésta última", el adjetivo "esta" no se escribirá con acento gráfico, ya que no realiza una función pronominal.

Se han formulado dos observaciones, de carácter esencial, al Proyecto de Decreto: al artículo 14, -párrafo 3-, y al artículo 18.2, inciso primero.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana es del parecer:

Que el Proyecto de Decreto, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se regula la jornada y horario de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las instituciones sanitarias dependientes de la Generalitat Valenciana, es conforme con el ordenamiento jurídico, siempre que se tengan en cuenta las observaciones esenciales que se han formulado."

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

8

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

9

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

10

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

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individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

21

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

22

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correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

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caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

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