Para la acreditación de un horario fijo superior al legal, ante ausencia de registro de jornada, basta con que el trabajador aporte indicios.

Analizando un caso en el que se pretende la desestimación de reclamación de horas extraordinarias realizadas de forma sistemática sobre la jornada ordinaria diaria, la STSJ  Is. Canarias Nº 654/2018, de 31 de enero de 2019, Rec. 75/2019, ECLI: ES:TSJICAN:2019:59, falla que no es necesario concretar días y horas en la demanda, dado que, de ser así, la omisión de registro horario proporcionaría al empleador «especiales ventajas procesales obligando a los trabajadores a una prueba exorbitante sobre las horas extraordinarias»

Para el TSJ Is. Canarias, no es necesario concretar días y horas en los que se superó la jornada en la demanda de reclamación de horas extraordinarias cuando se trata de una situación habitual, dado que, de ser así, la omisión de registro horario proporcionaría al empleador «especiales ventajas procesales obligando a los trabajadores a una prueba exorbitante sobre las horas extraordinarias»

• El caso

El trabajador demandante reclama el pago de vacaciones no disfrutadas, comisiones y horas extraordinarias, reclamación esta última que fundamenta en que su horario habitual de trabajo era de 7:30 a 13 y de 15 a 18:30 de lunes a viernes y de 9 a 13 horas los sábados, entendiendo que por ello hacía 49 horas semanales, reclamando el pago de las horas extras (las fijaba en 11,67 horas a la semana) realizadas en 48 semanas hábiles del año natural. 

La sentencia de instancia estima en parte la demanda; reconoce al actor el importe de comisiones y vacaciones que la empresa admitió que eran debidos, pero estima totalmente la reclamación de horas extraordinarias -en la cuantía fijada en la demanda por tal concepto- al entender probado, en base principalmente a prueba testifical, que el demandante era en la práctica el único trabajador que se encargaba de la apertura y cierre de la ferretería de la empresa demandada. Se alza en suplicación contra esta sentencia la empresa, pretendiendo su revocación parcial para que se le del pago de la cantidad de 5.108,67 euros por horas extraordinarias, basándose en que no existe en los autos documento alguno que soporte la afirmación de la juzgadora sobre el horario del
actor, salvo el referente al horario de apertura del establecimiento.

La empresa, del mismo modo, alega insuficiencia de la demanda, por no recoger día por día y hora por hora, las horas extraordinarias que se reclaman.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

• Exigencia de concretar y acreditar, día por día y hora por hora, las horas extraordinarias realizadas

Recordando STSJ Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife) de 13 de marzo de 2015, Rec. 596/2014 o 26 de septiembre de 2017, Rec. 81/2017, el TSJ señala que la exigencia de concretar y luego acreditar, día por día y hora por hora, las horas extraordinarias realizadas cuando procede es cuando tales horas extraordinarias son esporádicas o no fijas.

Pero cuando lo que se alega es que el propio horario diario y número de días de trabajo determina la superación de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, entonces el demandante que pretende reclamar horas extras lo que tiene que hacer es, primero, alegar de forma clara en su demanda ese horario habitual (que determina la realización de una jornada "normal" por encima de la máxima permitida) y el periodo de tiempo en que lo realizó, y luego en juicio probar que efectivamente realizaba ese horario y jornada de forma habitual en el periodo reclamado, pues una vez probado que la jornada de trabajo que se venía realizando de forma habitual supera la máxima establecida en convenio colectivo o en el Estatuto de los Trabajadores, entonces la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación. Incumbiendo luego a la empresa, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, probar que, pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, aportando por ejemplo registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo, o que las horas extraordinarias fueron pagadas.

• Probar el periodo de tiempo de trabajo habitual. 

La Sala tiene en cuenta la mayor facilidad probatoria (art. 217.6 LECiv) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, por ejemplo, llevando a cabo un registro diario de la jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso, al trabajador le basta con alegar en su demanda -y probar- el periodo de tiempo en que viene trabajando todos los días. Y una vez constatado que es así y que se supera de forma continua el máximo de jornada establecida en el ET o en el convenio, el resto simplemente se convierte en una operación matemática consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación, siendo el jefe el que debe probar que, a sensu contrario, no se hacen horas extras o que no son debidas porque se han compensado con descansos.

• Obligación del registro de jornada

La juzgadora de primera intancia, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba y elementos de convicción, dio credibilidad a esos testigos, y, para el TSJ «desde el momento en que el contenido del hecho
probado 8º no es manifiestamente absurdo o imposible, sino que está dentro de las fronteras de lo verosímil, la Sala no puede modificar el contenido de tal hecho probado llevando a cabo, como pretende la empresa, una nueva valoración de la testifical más favorable a los intereses de la recurrente, pretiriendo la valoración imparcial hecha por la juzgadora.»

A pesar de que el fallo se data con anterioridad a la obligación actual de registro de jornada, la Sala de lo Social es clara, la omisión de registro horario no puede proporcionar al empleador «especiales ventajas procesales obligando a los trabajadores a una prueba exorbitante sobre las horas extraordinarias».

STSJ  Is. Canarias Nº 654/2018, de 31 de enero de 2019, Rec. 75/2019, ECLI: ES:TSJICAN:2019:59