Cómputo de los 90 días determinantes para la existencia de despido colectivo

Como analizamos en nuestro tema: «Umbral temporal de extinciones que impone el trámite del despido colectivo», el apdo. 1 del art. 51 del ET opta por la determinación numérica de los trabajadores despedidos para que pueda tratarse de un despido colectivo en función del número de trabajadores de la empresa y en un periodo de 90 días computables (Despido colectivo. Paso a paso. Colex. Año 2023). Analizamos su cómputo:

Normativa

El citado apdo. 1 del art. 51 del ET, en consonancia con el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se limita a establecer:

«1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto».

CUESTIÓN

¿Qué indica el precepto estatutario?

El precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el apdo. 1 c) art. 49  del ET, según dispone el penúltimo párrafo del estudiado apdo. 1, art. 51 del ET. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del art. 217  de la LEC. incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del apdo. 1 art. 51 del ET y no haber logrado esa prueba.

Atendiendo a la doctrina y jurisprudencia se realiza un análisis del computo de las extinciones que en un periodo de noventa días pueden realizarse sin que nazca la existencia de un despido colectivo y en consonancia la obligación a la tramitación de un expediente de regulación de empleo para su realización. (STS, rec. 1767/2012, de 9 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3420).

El día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días . El cómputo debe hacerse por períodos «sucesivos» de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (hacia delante y hacia atrás), sino que debe fijarse un día concreto: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días (dies ad quem) y el inicial del siguiente (dies a quo). Según dispone la sentencia en cuestión “el futuro no se conoce y es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer.”

No cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado salvo, como veremos, en supuestos de obrar fraudulento el art. 6.4 del Código Civil ; así, en base a la norma antifraude del último párrafo del apdo. 1, art. 51 del ET («Cuando en períodos sucesivos (…)»), sólo se consideran fraudulentas las nuevas extinciones, esto es, las posteriores al cese del actor, las correspondientes al período de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato, pues hasta que no se producen las nuevas extinciones no se superan los límites.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas legalmente, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el apdo. c) del art. 52 del ET en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Es decir, si se produce fraude de ley en las extinciones, la nulidad se extenderá no únicamente a las nuevas extinciones sino también a las anteriores.

A TENER EN CUENTA. Cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se la unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Señala la STS, rec. 2724/2011, de 23 de abril de 2012, ECLI:ES:TS:2012:4641, que «(...) el corto período de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir». (STS, rec. 1362/2012, de 23 de enero de 2013 y STS, rec. 2724/2011, de 23 de abril de 2012). 

Por su parte la STS, rec. 1657/2011, de 3 de julio de 2012, mantiene:

«El apartado 1 del Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción aplicable por razones temporales, anterior a la reforma introducida por el RD Ley 3/2010 de 10 de febrero, establecía que 'se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando en un periodo de 90 días, la extinción afecte al memos a (...)», estableciendo el umbral numérico de trabajadores en relación con el número de trabajadores de la empresa.

El penúltimo párrafo del precitado apartado 1 disponía que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 del ET, siempre que su número sea, al menos de cinco.'.

El apdo. 1 c) del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores establece que «El contrato de trabajo se extinguirá (...) .c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato».

En definitiva, la aplicación del art. 51 del ET requiere la concurrencia de tres elementos: El elemento numérico —número de trabajadores afectados—, el temporal —en un periodo de 90 días—y el causal —causas económicas, técnicas, organizativas o de producción—.

Siguiendo con lo expuesto la SAN, rec. 127/2012, de 27 de julio de 2012, ECLI:ES:AN:2012:3477, aunque la mayoría de los trabajadores afectados, hayan suscrito finiquitos y no hayan impugnado individualmente los despidos, hay que tener en cuenta que la acción para impugnar el despido colectivo corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y solo puede activarse en el momento en el que se superan los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo, y su aquietamiento se produjo frente a sus despidos individuales y no frente al despido colectivo, que no podían conocer en el momento de ser despedidos.

Cómputo de distinto tipo de extinciones

La SAN n.º 92/2014, de 14 de mayo de 2014, ECLI:ES:AN:2014:2007, declara la existencia de despido colectivo, cuando se superan los límites legales, sumando todas las extinciones producidas en el período de 90 días previos al despido por causas no imputables a los trabajadores.

Nuestro tema «supuestos controvertidos para el cómputo del umbral necesarios en un despido colectivo» analiza la respuesta judicial a determinados supuestos controvertidos para el cómputo de umbrales necesarios en un despidos colectivos.

Umbral temporal de extinciones que impone el trámite del despido colectivo.

Supuestos controvertidos para el cómputo del umbral necesarios en un despido colectivo.

Umbral numérico de extinciones que impone el trámite del despido colectivo.