Control empresarial del correo electrónico de un empleado como prueba del despido disciplinario.

Tras la reciente publicación de la STS 8 de febrero de 2018 (R. 1121/2015) [en relación a la validez como prueba de un correo electrónico del trabajador para la justificación del despido disciplinario rechazando vulneración del derecho fundamental a la intimidad al existir prohibición expresa de la empleadora de uso de ordenadores profesionales para fines personales], se realiza una breve aproximación a la regulación de la materia teniendo en cuenta la ausencia de legislación específica, el silencio de los convenios colectivos, la Sentencia Constitucional Nº 170/2013, TC, Rec Recurso de amparo 2907-2011, 13-07-2013 y los criterios sustancialmente coincidentes con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso «Barbulescu».

• Sentencia Constitucional Nº 170/2013, TC, Rec Recurso de amparo 2907-2011, 13-07-2013

El TC ha entendido dentro de la esfera del ámbito de la intimidad de los trabajadores el uso del correo electrónico laboral, si bien matizando que no se trata de un derecho absoluto por ceder ante derechos como el de organización que ostenta todo empresario, en tanto que exista una proporción entre el fin pretendido por éste y la limitación a la intimidad que se efectúe.

La limitación en el uso, y por lo tanto cualquier medida disciplinaria por el mal uso, resulta constitucional cuando:

• se trate de medios informáticos entregados por la empresa a sus trabajadores,
• existan limitaciones puestas en conocimiento con carácter previo a los trabajadores bien a través de convenio colectivo, normas internas empresariales o contrato de trabajo,
• se entienda anulada la expectativa de privacidad que pudiera tener el trabajador.

Todo lo anterior deriva de la aplicación de los siguientes extremos

I.- Facultades empresariales de control (poder de dirección del empresario)

• a) El poder de dirección del empresario «es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE - y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana.
• b) «En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que 'manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral'. En el mismo sentido, hemos indicado que 'la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él'.
• c) «... en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, 'no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales' .

II.- Derecho a la intimidad del trabajador en el marco de la relación laboral 

• a) «... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'.... Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' .
• b) «... la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada. Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales..
• c) Pero «... 'el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado'..

III. - Condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin. Inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección del derecho a la intimidad

• a) «... aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos - como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que 'los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin'.
• b) «... el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; ... el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal 'en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado'.
• c) «... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un 'criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... 

IV.- Proporcionalidad y adecuación del control empresarial

• a) Existiendo previsión colectivamente fijada sobre prohibición del uso del ordenador para fines personales, «cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial; en tanto su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía pues en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Siendo este el régimen aplicable, el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo» .
• b) «... 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]'.
• c) El referido dato -previsión de exclusivo uso profesional- «constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, «... a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet.

• STEDH -Gran Sala- 05/Septiembre/2017 [Caso «Barbulescu»]

Siguiendo el criterio del Alto Tribunal europeo, para atribuir legitimidad a la actividad de control que acabamos de describir en base a doctrina del TC, ha de existir un equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (apdos. 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto, para el TEDH son decisivos los siguientes extremos:

• a) el grado de intromisión del empresario;
• b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización;
• c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo;
• d) el destino dado por la empresa al resultado del control;
• e) la previsión de garantías para el trabajador

• Control empresarial del correo electrónico de un empleado. Sentencia SOCIAL Nº 119/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2015 de 08 de Febrero de 2018

Se trata de la primera Sentencia del Alto Tribunal en la que se hace referencia al caso «Barbulescu» (STEDH de 5 de septiembre de 2017).

En el caso tanto el JS como el TSJG habían declarado la procedencia del despido disciplinario fundado en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. La Sala V, atribuyendo plena validez procesal a la prueba derivada del examen del correo electrónico existente en el ordenador corporativo del trabajador, desestimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el empleado.

En la sentencia, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez, el despido es considerado procedente atendiendo a parámetros como:

• Existencia de normativa empresarial estableciendo el uso de ordenadores y herramientas informáticas de la empresa para exclusivos fines profesionales y su posible control empresarial.
• Para el acceso al ordenador corporativo los empleados deben aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo «en la que se señala que el acceso lo es para fines estrictamente profesionales, reservándose la empresa el derecho de adoptar las medidas de vigilancia y control necesarias para comprobar la correcta utilización de las herramientas que pone a disposición de su empleados, respetando en todo caso las legislación laboral y convencional sobre la materia y garantizando la dignidad e intimidad del empleado, por lo que el actor era conocedor de que no podía utilizar el correo para fines particulares y que la empresa podía controlar el cumplimiento de las directrices en el empleo de los medios informáticos por ella facilitados»
• El examen del ordenador del trabajador accionante fue acordado tras el «hallazgo casual» de fotocopias de las transferencias bancarias efectuadas por un proveedor de la empresa en favor del trabajador demandante -hecho expresamente prohibido en el Código de Conducta de la demandada e imputado en la carta de despido-
• «se examinó el contenido de ciertos correos electrónicos de la cuenta de correo corporativo del actor, pero no de modo genéricos e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar que correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación, [ y atendiendo a la] proximidad con la fecha de las transferencias bancarias»
• El control por la empresa se realizó mediante el acceso al servidor de la empresa, en la que se encuentran alojados los correos remitidos y enviados desde las cuentas corporativas de todos y cada uno de los empleados.

Sin lugar a dudas, y dando por superado el filtro del TEDH, como especifica la Control empresarial del correo electrónico de un empleado. Sentencia SOCIAL Nº 119/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2015 de 08 de Febrero de 2018, de la clara y previa prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para cuestiones estrictamente personales puede afirmarse que: «si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo» (STS SG 06/10/11 -rco 4053/10 -);

Igualmente, la utilizando el servidor de la empresa y parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad cumplen la obligada ponderación de los intereses de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» en el control de comunicaciones exigidos por la jurisprudencia constitucional. 

Consejos prácticos

1.- La jurisprudencia (Sentencia Social TS, 26-09-2007) considera que el uso de equipos informáticos o cualesquiera otros dispositivos proporcionados para la realización de la actividad laboral por la empresa (pen drives, móviles, smartphones, ordenadores, correo electrónico o internet) se considerarán herramientas de trabajo susceptibles del control por parte del empresario. Para que cualquier negligencia o mal uso de las mismas puedan justificar sanciones o despidos disciplinarios el empresario deberá informar sobre las formas de supervisión y medidas que han de adoptarse para garantizar la efectiva y correcta utilización laboral de medios facilitados, en concreto:

• establecer previamente reglas de uso.
• especificar prohibiciones absolutas o parciales
• informar a los trabajadores de que va existir control empresarial sobre este tipo de dispositivos.

En este punto puede resultar útil:  Comunicación genérica de la empresa estableciendo el uso de ordenadores y herramientas informáticas de la empresa para exclusivos fines profesionales y su posible control empresarial..

2.- Si se pretende examinar el contenido de ciertos correos electrónicos en la cuenta de correo corporativo del trabajador, no lo haga modo genérico e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar que correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación, proximidad con la fecha de los hechos, etc.