Denegación de un ERTE aprobado por silencio administrativo ¿Cómo actuar?

En la situación actual nos estamos encontrando con que tras el cumplimiento de los plazos especiales fijados en cinco días por parte de las Autoridades Laborales para resolver los procedimientos de ERTES asociados a fuerza mayor por COVID-19 -y tras entender los mismos aprobados por silencio administrativo positivo- están llegando a asesorías y empresas resoluciones denegando el Exediente Temporal de Empleo. Analizamos algunas cuestiones a tener en cuenta:

I.- Procedimiento

II.- Plazo de resolución y especificaciones sobre el mismo para determinadas comunidades autónomas

La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud -este plazo ha sido incrementado por algunas CC.AA-, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. (art. 22.2 Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo).

Como hemos adelantado, algunas CC.AA han regulado mediante normativa propia el plazo para dictar resolución por parte de la Autoridad Laboral. A modo se ejemplo:

Castilla y León	ORDEN EEI/334/2020, de 30 de marzo, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que tengan su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma.	Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
Galicia	ORDEN de 31 de marzo de 2020 por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la Secretaría General de Empleo así como por las respectivas jefaturas territoriales en función de los respectivos ámbitos territoriales de afectación.	Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
Islas Baleares	Resolución del Consejero de Modelo Económico, Turismo y Trabajo por la cual se amplía el plazo establecido en el artículo 22.2.c del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, para resolver los expedientes de regulación temporal de ocupación	Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
Comunidad Valenciana	Resolución de 30 de marzo de 2020, del director general de Trabajo, Bienestar y Seguridad Laboral por la que se acuerda la ampliación del plazo para resolver y notificar los Expedientes Temporales de Regulación de Empleo relacionados con las medidas adoptadas por la Covid-19 en la Comunidad Valenciana.	Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
Asturias	Resolución de 30 de marzo de 2020, de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la Dirección General de Empleo y Formación.	Se amplía el plazo de resolución a 10 días.

III.- El silencio administrativo tras la presentación del ERTE por Fuerza Mayor COVID-19

1.- ¿El silencio administrativo en los ERTE por Fuerza Mayor, se considera positivo?

El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, según lo regulado en el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre aplicable como regla general, se entiende en sentido positivo.

Ni el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, ni el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fijan las repercusiones del silencio administrativo por parte de la autoridad laboral, por lo que, atendiendo al régimen del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado regulado en el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, como regla general, se otorga al mismo sentido positivo, salvo que se establezca lo contrario en:

• Una norma con rango de ley (Apartado 1 del art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre).
  
  
• Una norma de Derecho de la Unión Europea (Apartado 1 del art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre).
  
  
• Una norma de Derecho internacional aplicable en España (Apartado 1 del art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre).

Y, también en los siguientes procedimientos:

• En los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 Constitución Española (Párrafo 2 del apartado 1 del art. 24 ley 39/2015, de 1 de octubre).
  
  
• Aquellos procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público o impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente (Párrafo 2 del apartado 1 del art. 24 ley 39/2015, de 1 de octubre). 
  
  
• En los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
  
  
• En los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado (Párrafo 3 del apartado 1 del art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre).

El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

2.- ¿Es posible que una vez tramitado el ERTE ante silencio administrativo sea revisado y anulado?

Todo acto presunto es revisable por lesividad con amparo en el 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

«1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.»

Esto significa que bien de oficio, bien en caso de posterior reclamación judicial por parte de los trabajadores, sería posible que un ERTE por fuerza mayor u objetiva validado vía silencio administrativo pueda ser considerado no ajustado a derecho y por lo tanto anulado. Es importante justificar bien tanto la causa de fuerza mayor como cualquier otra que se aluda. 

3.- ¿Cómo puede obtenerse un certificado de silencio administrativo como positivo para aportar en caso de que con posterioridad resulte necesario?

El art. 24.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, fija que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

Modelo para la solicitud de certificado de silencio administrativo positivo por la autoridad laboral ante ERTE motivado por COVID-19.

IV.- ¿Qué puedo hacer ante la denegación del ERTE por fuerza mayor?

1.- Procedimiento general a tener en cuenta:

El art. 33 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, especifica: 

«1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.

3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I [suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción].

5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.

6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24.»

2.- ¿Qué ocurre si la Autoridad Laboral entiende que no concurre la existencia de fuerza mayor?

Siguiendo el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, la exención/reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social prevista para los ERTE por fuerza mayor no sería posible, por lo que la Autoridad Laboral notificará tanto a la TGSS como al SEPE la incidencia.

Dos posibilidades compatibles: Nuevo ERTE por causas ETOP/Demanda ante la jurisdicción social

Atendiendo al Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cabrían dos posibilidades complementarias entre sí:

a) Realizar un nuevo ERTE por suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

La  norma es clara, en el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada por parte de la Autoridad Laboral -lo que implica la denegación del ERTE por este motivo-, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada. No obstante, en este caso será necesario seguir el procedimiento de ERTE para suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTE por causas ETOP).

Mientras dure el estado de alarma sujeto a la agilización procedimental promovida por el art. 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en caso de impulsarse con posterioridad atendiendo a los arts. 16-24 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre y 45, 46 y 51 ET.

En este caso:

1. La empresa comunica la intención de su realización a las representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas trabajadoras conforman la comisión negociadora en el plazo de cinco días.

En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras → la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores

3. Negociación durante el periodo de consultas entre empresa y RLT durante un máximo de siete días

4. El informe de la Inspección de Trabajo, cuya intervención también en este caso es potestativa, tiene que estar listo a lo más tardar en una semana. 

b) Impugnación por parte del empresario ante la jurisdicción social