Despido basado en prueba de videovigilancia: ya no es suficiente un cartel indicativo de «zona videovigilada» (RGPD y la LOPDGDD)

En ampliación de nuestra noticia del pasado 15/03/2019 «Un Juzgado de lo Social inadmite grabaciones para acreditar el despido disciplinario en virtud del RGPD», en la que se anticipaba que según la Sentencia Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña Nº 52/2019, e 18 de Febrero de 2019, Rec 875/2018,Ecli: ES:JSO:2019:281, la doctrina «flexibilizadora» sobre el cumplimiento del deber informativo del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo había quedado afectada por las nuevas exigencias del RGPD y la LOPDGDD, analizaremos en el blog de esta semana la posible nulidad de la prueba de video vigilancia en el centro de trabajo por vulnerar el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales de las personas trabajadoras en aplicación de la necesidad, establecida por el art. 89 LOPDGDD, de información «previa, expresa, clara y concisa» acerca de la medida de videovigilancia para alcanzar el valor probatorio en caso de despido disciplinario.

Normativa

El artículo 89 LOPDGDD «Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo», establece:

«1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.
En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.»

Posibles dudas

La falta de concreción de la nueva LOPDGDD ha supuesto la aparición de dudas importantes sobre esta regulación. Entre otras:

- determinar los límites inherentes al ejercicio de las funciones de control empresarial;

- qué significación y alcance tiene la referencia del legislador al deber de informar al trabajador «acerca de esta medida».

 - si la información previa va referida a una antelación general desde que se adopta la medida o a una antelación específica si la videovigilancia se concreta en uno o varios trabajadores;

- si quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas;

- qué es un «acto ilícito», o qué razones justifican su consideración;

- qué se entiende captación de un delito... 

Que han de buscar nueva solución atendiendo a:

a) La doctrina constitucional hasta las SSTC 29/2013 y 39/2016;

b) El deber informativo en la doctrina de las SSTC 29/2013 y 39/2016;

c) La prohibición de la videovigilancia encubierta en la doctrina de la STEDH de 9-01-2018 (caso «López Ribalda y otras v. España»);

d) El deber informativo como requisito imprescindible para la validez de las grabaciones audiovisuales y de los otros medios tecnológicos de control empresarial y la incidencia del Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 de abril de 2016 y

e) El deber informativo en la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Ya no es suficiente un cartel indicativo de «zona videovigilada»

La Sentencia Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña Nº 52/2019, e 18 de Febrero de 2019, Rec 875/2018,Ecli: ES:JSO:2019:281, responde a la pregunta «¿para qué se exige la información 'previa, expresa, clara y concisa' acerca de la medida de videovigilancia si en todo caso tendrá valor probatorio aunque se omitan tales exigencias informativas?» con la intención de aclarar si esta regulación se acomoda a las exigencias del derecho fundamental a la privacidad y a la protección de datos personales conforme a la doctrina del TEDH, y si respeta las exigencias del deber informativo que impone el Reglamento europeo de protección de datos personales.

a) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y su regulación expresa de las medidas de control empresarial

La ;LOPDGDD, ahora contiene una regulación expresa de las medidas de control empresarial que afectan al derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores y al derecho a la protección de datos, siguiendo el contenido del ;RGPD. Partiendo de la primacía del reglamento europeo, el JS especifica que las previsiones del artículo 88 del RGPD no autoriza que el legislador español -ni tampoco los convenios colectivos- pueda excepcionar el régimen del deber de transparencia e informativo que incumbe al responsable del tratamiento de los datos personales como medida de protección para evitar que se lesionen los derechos a la intimidad, a la imagen o al secreto de las comunicaciones.

B) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y el deber informativo

La ;LOPDGDD, regula de forma expresa el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89), a pesar de que, al menos en su redacción actual, sólo mencione el derecho a la intimidad, obviando la estrecha vinculación de la videovigilancia con el derecho a la protección de datos.

Previamente, al regular con carácter general los sistemas de videovigilancia para la seguridad de las personas, instalaciones y bienes, expresamente dispone que el tratamiento por el empleador de datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el artículo 89 de la ley orgánica (art. 22.8 LOPDGDD)

Respuesta a las dudas sobre el alcance de la reforma legal

Según la Sentencia Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña Nº 52/2019, e 18 de Febrero de 2019, Rec 875/2018,Ecli: ES:JSO:2019:281, el RGPD no excepciona el deber informativo en supuestos de video vigilancia, por lo que para el control empresarial con fines disciplinarios es necesario cumplir con un deber informativo previo, concreto y preciso, que incluya la finalidad del sistema implantado, sin reducir su contenido a las menciones de las reglas prohibitivas generales que existan en las empresas o a la mera colación del cartel informativo. Sosteniendo este razonamiento:

- Los límites inherentes al control empresaria a través de la videovigilancia son, lisa y llanamente, el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador y significadamente los derechos a la intimidad, a la imagen y a la protección de datos personales.

- La medida de control sólo es válida si supera el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

- Informar acerca del alcance de la medida no puede entenderse sino como expresa información de la finalidad del sistema instalado, concretando por el empleador la finalidad sancionadora si se captan incumplimientos laborales de los trabajadores.

- El momento en que debe suministrarse la información sobre la finalidad es precisamente cuando se instalan las cámaras, y también cada vez que se contrate a un trabajador.

- Dado que existe un deber de informar previamente al trabajador de la instalación de las cámaras de vigilancia, ya no serán posibles y quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas u ocultas, que es tanto como decir no informadas. Las sospechas de irregularidades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitiman una excepción del deber de informar de la grabación que afecta al puesto objeto de sospecha, ni exonera de cumplir las exigencias del ;RGPD. La empresa siempre dispone de un medio de defensa de sus intereses, como es el anuncio de la grabación de las imágenes y de la finalidad, que ofrece ya una protección sobre su patrimonio por la función disuasoria que razonablemente debe producir.

- Por acto ilícito sólo cabe entender lo que la propia expresión indica: cualquier acto que contraría el ordenamiento es un acto ilícito. Es ilícito el acto que constituye delito. También lo es el que constituya una infracción administrativa. Y, por último, los incumplimientos de las obligaciones laborales quedan incluidos en esa noción.

- En la redacción actual por «captación de un delito» no puede entenderse directamente «acto ilícito»

- Entender que, en el supuesto de que las cámaras de vigilancia captan actos ilícitos fragantes la prueba obtenida es válida, aunque no se haya cumplido con las exigencias del deber informativo y sólo figure el dispositivo «zona videovigilada», supondría que el trabajador a quien se refiera la grabación y que realizó el acto ilícito podrá ser sancionado, esta doctrina restrictiva (como ejmp. la STC 39/2016) ha sido claramente superada por la STEDH de 9-01-2018 (caso 'López Ribalda y otras v. España')

- Entender que en el supuesto de que las cámaras de vigilancia captan actos ilícitos fragantes la prueba obtenida es válida, aunque no se haya cumplido con las exigencias del deber informativo y sólo figure el dispositivo «zona videovigilada», supondría que el trabajador a quien se refiera la grabación y que realizó el acto ilícito podrá ser sancionado. Esto implicaría volver a la doctrina restrictiva de la STC 39/2016, claramente superada por la STEDH «López Ribalda».

- Excluir la exigencia informativa de la finalidad de la videovigilancia, que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, supone que la LO 3/2018 no está respetando el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales conforme a la doctrina del TEDH.

- El RGPD establece el deber informativo de la finalidad del tratamiento de los datos personales como instrumento esencial para garantizar la protección eficaz del derecho a la protección de datos y no permite degradar la exigencia en el ámbito de las relaciones laborales.

Para finalizar, el magistrado ponente, Ilmo. Sr. D. Carlos Gonzalez Gonzalez, asevera

«La consecuencia obligada para el juez español no puede ser otra que extraer las consecuencias del incumplimiento del deber informativo en el tratamiento de los datos que resultan del sistema de video vigilancia del que no se suministró la debida información al trabajador porque la empresa no le instruyó que los datos obtenidos podían ser tratados con finalidad sancionadora. Determinará que la prueba obtenida es nula de pleno derecho por vulnerar un derecho fundamental y no debería ser admitida a trámite o, de llegar a practicarse, no podrá atribuirse valor probatorio a las imágenes grabadas.

No es necesario que el juez plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC ni una cuestión prejudicial ante el TJUE. Podrá simplemente inaplicar la norma nacional que no respeta el derecho originario de la Unión Europea (Carta) y el derecho derivado dotado de eficacia directa y primacía en las relaciones verticales y en las horizontales (RGPD), extrayendo las consecuencias jurídicas que resultan de las exigencias y garantías de la Carta europea de derechos fundamentales y del reglamento europeo de protección de datos personales. En su caso, si mantuviera una duda razonable siempre podrá plantear la cuestión prejudicial, lo que constituye una obligación si contra la sentencia del tribunal no cabe recurso.»

Como consecuencia de la nueva norma parece razonable entender que la jurisprudencia constitucional, y por supuesto el Tribunal Supremo, y demás órganos jurisdiccionales, deberán adaptar sus criterios a las exigencias informativas que resultan de la doctrina del TEDH y las nueva LOPDGDD