Evaluación de riesgos en caso de lactancia natural: Perspectiva de género, perspectiva del niño/a (lactante) y necesidad de actualización al estado de la trabajadora

El doble impacto de las prestaciones por riesgo a la lactancia o embarazo, reflejado por la doctrina (entre otras, SSTSJ Canarias Nº 1136/2018, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2018 de 26 de octubre de 2018, Ecli: ES:TSJICAN:2018:3829 y 7 de junio de 2019, Rec. 223/2019, no sólo respecto a la madre trabajadora sino también respecto al niño/a, obliga a presar una especial atención a la evaluación de riesgos en estos casos. 

Recurriendo a la integración de la perspectiva de género y la perspectiva del niño/a (lactante), la STSJ Canarias Nº 860/2019, Sala de lo Social, Sección 6, Rec. 860/2019, ECLI: ES:TSJICAN:2019:2578, ha reconocido el derecho de una trabajadora (animadora sociocultural en un centro de atención al discapacitado) a las prestaciones por riesgo durante la lactancia. El caso resulta de interés no sólo por la aplicación del "interés superior del menor", sino por las repercusiones que tiene para el caso la ausencia de una evaluación de riesgos de forma individualizada, actualizada en base a los peligros específicos derivados del nuevo estado biológico de la trabajadora en periodo de lactancia o las especificaciones relativas a las carga de prueba con base a jurisprudencia europea.

El caso

De lo hechos probados se desprende la existencia de diferentes riesgos laborales que pueden influir negativamente en la lactancia natural del menor, recogidos de forma explícita en el Plan de Prevención de riesgos del puesto de trabajo:

La trabajadora presta servicios como animadora sociocultural en el centro de atención al discapacitado (Ayuntamiento de la Villa de Ingenio). (HP1° y folios 81 y ss. -Plan de prevención de riesgos laborales-)

A la trabajadora se le reconoció en fecha 5/12/17 el derecho a prestación derivada de riesgo durante el embarazo con fecha de efectos 30/11/17 (HP4°).

La trabajadora es madre de dos hijos, uno de ellos nacido el 20/4/18, el cual se encuentra recibiendo lactancia materna (HP1°).

El puesto de trabajo de la demandante se halla afecto, entre otros, de los siguientes riesgos (HP 3º):

Contacto con productos químicos y agentes biológicos de los grupos 2, 3 o 4 (pinturas, barnices, disolventes, etc.), siendo el tipo de exposición inhalatoria.

Alto nivel de exposición social (atención a terceros) de forma permanente o muy frecuente sin ayudas suficientes (apoyos, pausas, etc..) que puedan dar lugar a situaciones de tensión/dificultades de control elevadas/estrés que provoquen perturbaciones o malestar significativo (con agresiones o golpes involuntarios).

El plan de prevención de riesgos laborales: Evaluación de puesto de animador sociocultural, establece en el apartado 10 (trabajadores especialmente sensibles): Existen agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la trabajadora embarazada o en Lactancia: SÍ.

La operaria percibió prestación de maternidad del 20/4/18 al 9/8/18 y ha permanecido en situación de Incapacidad temporal del 31/8/18 al 10/12/18.

No resulta posible la adaptación del puesto de trabajo de la trabajadora.

Interés superior del niño

Como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados que establece: 

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

STJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15, caso Otero Ramos): necesidad de evaluación de riesgos actualizada al estado biológico de la trabajadora.

Por lo que respecta a la carga de prueba en materia de riesgos que pueden redundar negativamente en la lactancia natural, la sentencia analizada recuerda la STJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15, caso Otero Ramos), en la que se cuestionó por el TSJ de Galicia la aplicación de las reglas relativas a la carga de la prueba previstas en el art. 19 de la Directiva 2006/54 para demostrar la existencia de riesgo durante la lactancia natural, en el sentido del art. 26.3 de la Ley 31/1995, que transpuso el art. 5.3 de la Directiva 92785
al Derecho interno. Según se recoge literalmente en esta sentencia:

" (...) dado que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad y, en particular, «al embarazo o al permiso por maternidad», las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras embarazadas o que han dado a luz.

En consecuencia, el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en período de lactancia debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y, por lo tanto, constituye una discriminación12 directa por razón de sexo.

En este marco, procede señalar que, por lo que se refiere a la protección del embarazo y la maternidad, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar dicha protección, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2006/54 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (STJUE de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez, C-104/09, EU:C:2010:561, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En esta sentencia se declara finalmente en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas que: "El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otro órgano competente del Estado miembro deque se trate la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo por no haberse llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia".

Cuando los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia no han sido evaluados con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, se priva a la trabajadora afectada y a su hijo de la protección que ha de otorgárseles en virtud de esta Directiva, ya que pueden estar expuestos a los riesgos potenciales cuya existencia no haya sido correctamente demostrada al evaluar los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada. A este respecto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en período de lactancia que a cualquier otro trabajador, ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario (Abogado General: Sra. E. Sharpston. Punto 57. Escrito de Conclusiones).

La inexistencia de evaluación del riesgo del puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia (...) "debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye, como se desprende del apartado 60 de la presente sentencia, una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006. (...)".

Volviendo al caso analizado por la Sala de lo Social, sí se ha efectuado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo a través del plan de prevención de riesgos, pero de forma global, abstracta y no individualizada, y además tal valoración tiene fecha anterior al embarazo o lactancia -sin actualización de la misma teniendo en cuenta "los peligros específicos" derivados del nuevo estado biológico (periodo de lactancia), al tratarse (como el embarazo), de una situación dinámica que requiere un tratamiento específico, siguiendo la jurisprudencia europea, la misma:

"se ha realizado una valoración genérica, sesgada, no actualizada e incompleta al no especificarse con mayor o mejor precisión los productos químicos o agentes biológicos de exposición inhalatoria que maneja la actora ni tampoco se detallan los concretos "agentes, procedimientos y condiciones" que pueden influir negativamente en la lactancia".

Evaluación de riesgos ha realizar: Examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional

Para que una evaluación de riesgos cumpla con las directrices legales ha de tomarse como referencia la Directiva 92/85, donde, como refleja la citada STJUE (C- 531/15), exigen un examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional, que comprende al menos tres fases:

"La primera fase consiste en la identificación de los peligros (agentes físicos, químicos y biológicos; procedimientos industriales; movimientos y posturas; fatiga mental y física; otras cargas físicas y mentales). La segunda fase prevé la identificación de las categorías de trabajadoras (trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia) que están expuestas a uno o varios de estos riesgos. La tercera fase, la evaluación cualitativa y cuantitativa de los riesgos, representa «la fase más delicada del proceso, ya que la persona que lleva a cabo la evaluación debe ser competente y tener debidamente en cuenta la información pertinente [...] a la hora de aplicar los métodos adecuados para decidir si el peligro detectado conlleva efectivamente una situación de riesgo para los trabajadores».

Las páginas 11 y 12 de las directrices precisan que «los riesgos pueden variar en función de si las trabajadoras están embarazadas, han dado a luz recientemente o están en período de lactancia». Concretamente, en lo que atañe a las mujeres en período de lactancia, los empresarios deben realizar un examen periódico de los riesgos durante todo ese período para evitar o reducir en la medida de lo posible la exposición de estas trabajadoras a riesgos para la salud o la seguridad, en particular la exposición a determinadas sustancias, como el plomo, los disolventes orgánicos, los pesticidas y los antimitóticos. En efecto, algunas de ellas pueden pasar a la leche materna y el niño es especialmente sensible a las mismas. Estas directrices indican también que, en determinados casos, puede ser necesario recabar el asesoramiento de especialistas en el ámbito de la medicina del trabajo.

Además, estas directrices contienen dos cuadros detallados en las páginas 13 a 35. El primero se refiere a la evaluación de los riesgos, los peligros de carácter general y las situaciones asociadas a los que están expuestas la mayoría de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o en período de lactancia. El segundo, titulado «Peligros específicos», señala en su introducción que, puesto que el embarazo es un estado dinámico que implica transformaciones constantes, las mismas condiciones de trabajo pueden plantear distintos problemas de salud y seguridad a cada mujer en función de la fase del embarazo, tras la reincorporación al puesto de trabajo o durante el período de lactancia . Algunos de estos problemas pueden preverse y afectan en general a todas las mujeres; otros dependen de las circunstancias individuales y del historial médico personal.

De este modo, de las Directrices se desprende que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo (...)"

Regulación normativa

• Art. 26 Ley 3171995 de 8 de noviembre de Prevención de riesgos laborales.
• Arts. 188 - 189 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
• Art. 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores.
• D.A 11.7 LOI.
• Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia
• Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
• Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, sobre prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural.

Especificaciones en prevención de riesgos laborales ante el embarazo y lactancia natural.