La geolocalización en el ámbito laboral ¿Puede tu empresa seguirte mediante una «app»?

Recientemente ha trascendido a la opinión pública el caso de una directiva estadounidense despedida por eliminar de su móvil una aplicación que rastreaba su ubicación las 24 hs. del día, incluso fuera de su horario laboral. En el caso de la compañía de EEUU el asunto terminó con una demanda por despido improcedente y violación de intimidad solicitando medio millón de dólares de indemnización. Ante este tema pueden surgir dudas de cómo se afrontaría algo parecido en nuestro país.

Legislación y jurisprudencia sobre dispositivos de seguimiento

La legislación y jurisprudencia de nuestro país han permitido que el empresario puede instalar dispositivos de seguimiento (en nuestro caso se ha analizado la instalación de GPs en los vehículos utilizados por los trabajadores –incluso fuera de su horario laboral-) como medida de vigilancia y control especificándose, a pesar de no ser necesario el consentimiento del trabajador, la necesidad del cumplimiento de una serie de requisitos:

- informar a los empleados de su instalación.

- no se permitiría el seguimiento a un trabajador fuera del horario de trabajo.

- los datos nunca podrán usarse para objetivos distintos a los que se ha informado al trabajador.

En concreto la jurisprudencia se ha pronunciado tanto a favor o como en contra de permitir este tipo de seguimiento:

• STSJ Castilla-La Mancha de 23/03/2015 (Rec. 1775/2014). El TSJ Castilla-La Mancha, mantiene que “no debe olvidarse que hemos establecido de forma invariable y constante que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre muchas, SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 7). Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos, según dispone el art. 5.1 y 2 LOPD (STC 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 18), tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa.”
• STSJ Madrid de 21/03/2014 (Rec. 1952/2013). El TSJ Madrid, sobre la posibilidad de conocer en todo momento la localización del trabajador, mediante un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del vehículo durante su uso [no sólo el posicionamiento de éste por razones de seguridad, sino también el lugar exacto en donde se halla el trabajador] y, a su vez, el posterior tratamiento de los datos obtenidos con una finalidad completamente distinta de la anunciada y, por ende, sin conocimiento del conductor, hacen que” las conclusiones extraídas merced a este dispositivo tecnológico y su aportación como medio de prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual constituyan un procedimiento que lesiona los derechos fundamentales de constante cita”. En este caso el TSJ cita el Informe 193/2.008 de la Agencia Española de Protección de Datos (ADJUNTADA  ABAJO),) “atinente a la instalación de un sistema GPS en el automóvil facilitado a un trabajador, en el que tras reproducir el mandato del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dice con rotundidad: " (...) No obstante, la existencia de esta legitimación no excluye el cumplimiento del deber de informar, por parte del empresario previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica. En consecuencia, la actuación descrita en la consulta, genera el correspondiente fichero y en todo caso, será obligatoria su inscripción en el Registro General de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica".
• NOVEDAD  Sentencia SOCIAL Nº 1937/2017, TSJ Andalucia, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 770/2017, 18-09-2017. Se declara procedente el despido disciplinario de un viajante por no activar el dispositivo GPS del móvil para estar localizado durante su jornada. El incumplimiento por el trabajador de su obligación se considera transgresión de la buena fe y abuso de confianza.

Respecto al derecho del empresario del control de la actividad laboral, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que

“el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana […]”

Respecto a la información a los trabajadores la normativa sobre protección de datos obliga a contar con el consentimiento previo e informar al trabajador de cual será el tratamiento de los datos obtenidos, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, concreta la necesidad de que los interesados (en este caso trabajadores) a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

• “a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
• b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
• c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
• d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
• e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.”

En este caso, el incumplimiento del deber de está tipificado como infracción grave, sancionable con multas de 40.001 a 300.000 euros

Incremento del seguimiento mediante app de geolocalización a la vista

La presencia de medios para la geolocalización por parte empresarial se presenta como una posibilidad en auge, al menos en determinados sectores, con vertientes positivas o negativas para usuarios, empresas o clientes. Centrándonos en esa parte positiva para justificar la implantación de la geolocalización podemos encontrar:

• Vigilancia por motivos de seguridad. Conocer la posición exacta del trabajador permitiría atender emergencias o sus necesidades urgentes antes.
• Cercanía al cliente.  La geolocalización permitirá en sectores de servicios como el de electricidad, ascensores, mantenimiento informático, etc el desplazamiento del técnico más próximo a la vivienda del cliente.
• Control y dirección. Los sistemas permiten el control de las rutas o desplazamientos de los trabajadores para masificar resultados o minimizar costes.

Cuatro condiciones para considerar correctamente aplicable la geolocalización del empleado

Para la implantación de este tipo de dispositivos de seguimiento siempre es recomendable seguir un principio de proporcionalidad. Cualquier control fuera de una justificación correría el peligro de ser considerado como una intromisión en la vida privada del trabajador, por lo recomendaría tener en cuenta el cumplimiento de una serie de condiciones antes de instalar un sistema de geolocalización, tomando como punto de partida la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 y la Guía sobre “La protección de datos en las relaciones laborales” de la Agencia Española de Protección de Datos para entender el concepto de proporcionalidad de las medidas de vigilancia y control implantadas:

1. Que la medida sea idónea, es decir, que sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto de controlar la actividad laboral y/o incumplimientos del trabajador;
2. Que sea necesaria, esto es, que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia;
3. Que sea ponderada o proporcional, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto;
4. Que sea justificada, y por tanto si existen razones objetivas y motivadas que legitimen la decisión de control empresarial.

Violación del derecho fundamental a la intimidad personal del trabajador. Necesidad de informar

Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional  el art. 18.1 CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, (aunque sin perjuicio, obviamente, de los límites del derecho que ha ido fijando la doctrina en multitud de resoluciones) un deber de información que protege frente a intromisiones ilegítimas en la intimidad. Merece la pena citar en ese sentido, por ejemplo, la STC 29/2013, de 11 de febrero, según la cual "se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la Ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida''.

Medio de prueba  para demostrar un incumplimiento contractual

Este es el punto donde me he encontrado mayores dudas, y dos preguntas en la práctica que se repiten:

I.- ¿Puedo instalar un GPS para saber donde esta el coche de empresa en cada momento? o lo que traducido, si no en todos, en muchos casos, suele ser ¿Puedo controlar por GPS donde está el trabajador? . La empresa esta legitimada dentro de su poder de control y dirección para hacerlo pero ha de preavisar de las posibles consecuencias disciplinarias de una actuación dolosa o fuera de las directrices pactadas para poder sancionar.

Incluso desde la óptica penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo ocasión de examinar el uso de un dispositivo de estas características en su sentencia de 2 de septiembre de 2.010 (caso Uzun contra Alemania ), afirmando, al cabo, que "el sistema GPS instalado en el automóvil que la empresa cedió al demandante por teóricas razones de seguridad se utilizó, en realidad, sin previo aviso, ni información al afectado, para conocer y tratar luego los datos relativos a los lugares en que estuvo en cada momento mientras lo conducía y, de este modo, buscar la probanza del modo en que realizó su prestación laboral, el carácter profesional del uso del vehículo en el exterior de la empresa y del trabajo desempeñado no empecen la realidad de una injerencia en los derechos que le asisten a la intimidad personal y protección de datos de esta índole, por lo que el procedimiento utilizado los violentó flagrantemente y, por ello, la prueba así obtenida de que quiere valerse la recurrente carece de eficacia alguna debido a su patente ilicitud" STSJ Madird 21/03/2014 (Rec. 1952/2013)

II.- ¿Puedo despedir al trabajador por haber estado en .... dentro de su horario laboral sin cumplir con sus obligaciones?. La respuesta, igualmente la de siempre, para poder imponer cualquier media disciplinaria primero: proporcionalidad, segundo: haber comunicado un posible efecto disciplinario sobre los datos obtenidos por cualquier dispositivo.

La posibilidad de conocer, mediante un sistema de geolocalización el posicionamiento de un vehículo durante su uso o el lugar exacto en donde se halla el trabajador ha de ir acompañada de un posterior tratamiento de los datos obtenidos con la finalidad anunciada y, por lo tanto, si el conductor del vehículo con GPS o geolocalizado mediante app, no tiene conocimiento expreso de que  las conclusiones extraídas merced a un dispositivo tecnológico se van a utilizar con fines disciplinarios, su aportación como medio de prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual constituirá una lesión de los derechos fundamentales. Así lo ha considerado la propia Agencia Española de Protección de Datos en su Informe 193/2.008 (ADJUNTADA ABAJO), atinente a la instalación de un sistema GPS en el automóvil facilitado a un trabajador, en el que tras reproducir el mandato del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dice con rotundidad: " (...) No obstante, la existencia de esta legitimación no excluye el cumplimiento del deber de informar, por parte del empresario previsto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica. En consecuencia, la actuación descrita en la consulta, genera el correspondiente fichero y en todo caso, será obligatoria su inscripción en el Registro General de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica".

Otros nuevos medios de «control»

Los controles sobre la ubicación física del trabajador mediante geolocalización no son los únicos medios por los que el desarrollo de la función empresarial de control  puede chocar con los derechos del trabajador. No quiero terminar esta entrada en el blog sin repasar algunos sistemas de control de la actividad laboral que permiten las nuevas tecnologías y que, en mayor o menor medida, han tenido un paso por los tribunales.

• Sistemas de registro biométricos. Esta claro que en estos casos se captan parámetros biométricos de los empleados como la huella digital, el iris, la voz o la morfología del rostro ¿su utilización afectaría a los derechos a la intimidad o integridad física del trabajador? Sacando conclusiones de la STS 02/07/2007, STSJ Murcia, 25-01-2010 (R. 1071/2009) y el Informe 0324/2009 de la Agencia Española de Protección de Datos, estos sistemas serían lícitos como medida para la identificación de los empleados en el cumplimiento del control horario, entiendo que no existirá intromisión ilegítima en la intimidad de los trabajadores, siempre y cuando exista una advertencia e información previa en relación a su instalación y a los motivos de su implantación (no me he cansado de repetirlo).
• Control sobre el uso de sistemas informáticos. Los Tribunales han admitido reiteradamente la facultad de control del empresario con medios disciplinarios y la licitud de una prohibición absoluta para usos personales de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa  (ordenadores, móviles, internet, etc.) siempre que exista notificación  ¿existe derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control se utiliza el ordenador para fines personales? En este caso respondo utilizando la STSJ Andalucia, 14-11-2013, Rec 1632/2013: "si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo". Pero OJO!!:

• Implantación de microchips en el cuerpo del propio empleado. No hace demasiado salio la noticia de que una empresa de vídeo-vigilancia de Estados Unidos había empezado a utilizar "chips" , del tamaño de un grano de arroz, insertados la piel para controlar el acceso de sus empleados a las zonas de seguridad restringidas de la compañía. La propia noticia aclaraba que la implantación de los chips había sido completamente voluntaria. En este caso, no vamos a valorar esta posibilidad en España, a pesar que de una forma voluntaria podría llegar a existir por ahora parece más una anécdota que algo real.

¿Qué debe tener siempre presente el empresario?

Es importante siempre hacer mención del posible uso para el control laboral de cualquier media implantada en este sentido, a pesar de la existencia de recientes sentencias en las que la grabación de imágenes por cámaras de vídeo-vigilancia sin aviso previo al empleado se admitirán como prueba para el procedimiento de despido , como  las Sentencia 31-01-2017 (R. 3331/2015), STSJ Madrid de 09/02/2015 (Rec. 886/2014),  STC 39/2016, de 3 de marzo de 2016 (Recurso de amparo 7222-2013)

• Modelo para la Comunicación al trabajador de la existencia de cámaras de Vigilancia cuyas imágenes pueden ser utilizadas para control de obligaciones y deberes labores.

Análisis prácticos

Os dejo dos prácticos interesantes para completar todo lo dicho:

• Información al trabajador de la presencia de sistema de localización por GPS en el vehículo de empresa.
  
• Análisis sobre los medios de prueba que puede utilizar la empresa para comprobar si un trabajador en situación de incapacidad temporal está o no realmente incapacitado de forma temporal para el trabajo.