Las diferentes vías para actuar frente a la ocupación ilegal de viviendas

La ocupación de bienes inmuebles es un fenómeno que desde que aparecieron los primeros casos ha generado una preocupación social y una sensación de inseguridad en la ciudadanía. Los perjuicios de la ocupación inmobiliaria afectan, no solo a los propietarios del bien inmueble ocupado, sino que también, ocasiona problemas de convivencia en el entorno social en los que se producen.

Es relevante en esta materia la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, en la que la Fiscalía General del Estado hace un análisis de las diferentes vías que nuestro ordenamiento jurídico ofrece frente a la ocupación.

Vía penal

En el contexto del procedimiento penal encontramos dos tipos penales que describen y sancionan la conducta de la ocupación ilegal:

El allanamiento de morada previsto en el art. 202.1 del CP «1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».

La usurpación pacífica de bienes inmuebles que recoge el art. 245.2 del CP «2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».

La principal diferencia entre estas dos modalidades delictivas radica en el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica. Mientras el tipo de usurpación del art. 245.2 del CP el supuesto de hecho contemplado recae sobre inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada, en el delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del CP el objeto del delito se identifica con la noción de morada.

Establecida que la elección de un tipo delictivo u otro viene determinada por la condición de morada es imprescindible delimitar de manera precisa este concepto. El Diccionario del Español Jurídico define la morada como «Espacio cerrado y separado del mundo exterior en el que se desarrolla la vida privada, destinado a pernoctar y en uso actual, aunque no necesariamente permanente», las ideas de vida privada e intimidad se erigen en los conceptos rectores de la definición.

1. Delito de allanamiento de morada

En cuanto a la delimitación del ámbito del delito de allanamiento de morada el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia n.º 1231/2009, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2009:7287 «(…) el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública, exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es -como se dice en las SSTC 22/1984 y 171/1999 - "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima"».

El Tribunal Constitucional ha señalado que la falta de habitualidad no impide la calificación como domicilio, así lo recoge en su sentencia n.º 10/2002, de 17 de enero, ECLI:ES:TC:2002:10 «(…) tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio (…)

En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5) (…)

(…) son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada».

CUESTIÓN

¿Puede apreciarse el delito de allanamiento de morada en una segunda residencia?

Si, puede apreciarse el allanamiento de morada incluso cuando las mismas no se encuentren habitadas, siempre que conserven aquella condición. En este sentido se pronuncia la STS n.º 852/2014, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2014:5484 «En atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las características propias de la misma, constando además que el denunciante acudía allí a pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».

En los casos en los que estamos ante una conducta que puede ser calificada como allanamiento de morada el procedimiento a seguir será el del Tribunal del Jurado conforme al art. 1.2.d) de la LOTJ. 

2. Delito de usurpación de bienes inmuebles

En el delito de usurpación de bienes inmuebles el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario y como delito patrimonial la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado. El art. 245 del CP regula dos figuras diferentes:

• El apartado primero hace referencia «Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado».
• El apartado segundo establece «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».

En el ámbito de los «okupas» lo habitual es la aplicación de la figura descrita en el art. 245.2 del CP. El Tribunal Supremo define los elementos de este tipo delictivo en su sentencia n.º 800/2014, de 12 de noviembre, ECLI:ES:TS:2014:5169:

«La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada».

Esta modalidad delictiva admite que la ocupación se realice por cualquier método, incluyendo el forzamiento de cerraduras o candados, ya que lo relevante a los efectos de esta protección es que se trate de locales o viviendas no habitadas, tal y como lo ha establecido la STS n.º 143/2011, de 2 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:1852.

En estos supuestos se seguirá el procedimiento para el juicio sobre delitos leves regulado en los arts. 962 y siguientes de la LECrim.

Vía civil

En los casos de que se opte por la vía civil el procedimiento del que se dispone es el juicio sumario de tutela de la posesión especial de vivienda ocupada que se recoge en el art. 250.1.4º de la LEC:

«1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

(…)

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. 

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social».

Este submodalidad del proceso de tutela sumaria de la posesión se adicionó con la reforma realizada por la Ley 5/2018, de 11 de junio con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente. El Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la naturaleza de este proceso en la STC n.º 32/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TC:2019:32 «(…) se trata de un proceso sumario, de cognición limitada, en el que el juez ha de resolver si procede acordar la inmediata recuperación de la posesión de una vivienda que solicita quien se ha visto privado de ella sin su consentimiento o tolerancia, con el consiguiente desalojo de los ocupantes. A tal efecto, el demandante habrá de aportar el título en que funde su derecho a poseer y la oposición del demandado, en su caso, se constriñe a negar la validez del título jurídico esgrimido por el actor o a acreditar que ostenta título suficiente para poseer la vivienda reclamada (arts. 437.3 bis, 441.1 bis y 444.1 bis LEC). En consecuencia, a partir de la valoración de los medios probatorios limitados a la acreditación de los extremos indicados, el juez deberá resolver la controversia suscitada».

Este proceso está sujeto a una serie de limitaciones dada su naturaleza especial, por lo que debemos atender tanto a la legitimación como a los requisitos objetivos que permiten acudir al mismo.

1. Legitimación

Las especialidades de este proceso en materia de legitimación se refieren tanto a las personas legitimadas activamente como a la legitimación pasiva:

a) Legitimación activa

De acuerdo con lo que establece el párrafo segundo del art. 250.1 4.º de la LEC, podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento:

1. La persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título.

2. Las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla.

3. Las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Nos encontramos, por lo tanto, ante una limitación subjetiva, por lo que no podrá plantear esta clase de demanda cualquier sujeto, sino exclusivamente los que vienen detallados en el artículo.

Conforme a lo anterior, quedan excluidas las personas jurídicas. Al referirse a personas jurídicas ha de entenderse por tal todas aquellas sociedades constituidas conforme al RD-ley 1/2010, de 2 de julio, que aprueba la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Cooperativas o cualquier otra que legitime la creación de una sociedad.

b) Legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva la nueva regulación en el artículo 437.3 bis de la LEC establece que:

«Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4. º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer».

La reforma se anticipa a la problemática habitual de la sucesión de ocupantes distintos en la vivienda de ignorada identidad que entorpece y dilata la tramitación de estos procesos, previendo en su artículo 437.3 bis de la LEC la posibilidad de interponer la demanda contra los ignorados ocupantes cuando se desconozca su identidad, que serán identificados en el momento de notificar mediante el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado si fuere preceptivo, así como dotando al auto de requerimiento de desalojo que se dictare de eficacia directa frente a cualquier ocupante de la vivienda.

2. Requisitos objetivos

a) Que la persona demandante sea propietaria o poseedora legítima.

Se protege el derecho de posesión y no el de propiedad, razón por la cual el título posesorio no debe ser necesariamente el derecho de propiedad, pudiendo serlo cualquier otro, como, por ejemplo, el usufructo. No se protege la posesión de hecho, siendo requisito indispensable ser titular de un derecho a poseer.

En esta nueva modalidad de interdicto posesorio se exige como requisito de procedibilidad que se acompañe con la demanda el título en que el actor funde su derecho de poseer, no siendo suficiente con que se acredite el despojo –es decir, la existencia de una posesión previa y la privación sin consentimiento por un tercero-, sino la acreditación de un título legitimador de la posesión.

b) Que el objeto de la pretensión sea una vivienda.

No cabe, de acuerdo con la literalidad del precepto, el ejercicio de esta pretensión de recuperación inmediata respecto de fincas que no sean vivienda. No se podrán recuperar por tanto mediante estos procesos trasteros, garajes o locales de negocio.

No precisa la norma legal que haya de constituir la vivienda habitual del actor. Así pues, será suficiente con que el bien inmueble despojado sea objetivamente hábil para ser usado como vivienda.

c) Que el demandante haya sido privado de la posesión sin consentimiento.

Otro de los requisitos es que el demandante se haya visto despojado de la posesión contra su voluntad.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que hubiera existido previamente por parte del demandante un consentimiento o un uso tolerado de la vivienda?

En estos supuestos no podría acudirse a este proceso pues no hay despojo posesorio, sino que debemos instar un proceso de desahucio por precario (artículo 250.1.2 de la LEC).

En relación a este procedimiento se introduce por la DA única de esta Ley 5/2018, de 11 de junio, un deber de cooperación y coordinación entre las Administraciones públicas competentes en materia de asuntos sociales. Así pues, en el momento en que se admita la demanda y se identifique a cualquiera de los miembros ocupantes, la Ley 5/2018, de 11 de junio, ordena dar traslado a los servicios públicos competentes para que determinen si existe una situación de especial vulnerabilidad y fuera necesario que estos actúen. Ahora bien, dicha notificación se supedita a que se hubiere obtenido el consentimiento previo de los interesados. Por lo tanto, en el caso de que no exista este consentimiento de la persona demandada, no se procederá a esta comunicación.

Finalmente, este proceso tiene la peculiaridad de que se le otorga a la resolución eficacia frente a terceros ocupantes y que la misma no genera cosa juzgada.

El otorgamiento de la eficacia frente a terceros de la resolución condenatoria que se obtenga en este proceso especial para la recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente se lleva a cabo con el objetivo de evitar una de las tácticas que muchos ocupantes de viviendas ilegales venían realizando y que consistía en la práctica de que, una vez que los ocupantes eran identificados, éstos abandonaran el inmueble y se sucedieran otros.

Así pues, se reconoce ahora que no es impedimento para la posterior ejecución de la sentencia que en el momento de llevarse a cabo el lanzamiento se encuentren en la vivienda terceros ocupantes que no hayan sido parte en el proceso (artículo 441.1 bis de la LEC):

«(...) Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda».

Por su parte, cabe advertir que la resolución carecerá de eficacia de cosa juzgada tal y como establece el art. 447.2 de la LEC:

«No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias».