La razón del Supremo a los bancos en el impuesto de las hipotecas

Ahora que todos hemos recibido el gran mazazo judicial del pasado 6 de noviembre de 2018 donde el Tribunal Supremo por 15 votos a favor y 13 en contra restablecía la doctrina judicial anterior a las sentencias de octubre (1), (el hipotecado es el que debe abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y no el banco como se dijo en las tres últimas sentencias) podemos aclarar qué es lo que ha pasado:

Todo empezó en el año 2014 con dos sentencias muy valientes de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de Madrid. En ellas se establecía la nulidad de las cláusulas de hipotecas dónde todos los gastos de escrituración (tasación, impuesto, notaría, registro y gestoría) fueran por cuenta del cliente. Además, añadían que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados (necesario para inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad y poder embargar el piso en caso de impago) debería corresponder al propio banco, siendo como era el mayor interesado en la anotación de la hipoteca en el Registro.  

El fallo de la Audiencia Provincial de Madrid acabó en el Supremo y dio lugar a la famosa sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del dicho Tribunal. A partir de ahí se generó una auténtica batalla legal entre los partidarios de la doctrina establecida por la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo (es el consumidor quien debe pagar, debido a lo establecido en la parte final de un artículo del Reglamento del Impuesto) y sus detractores, que defendían lo establecido en la Sentencia 705/2015 de la Sala 1ª en alusión a que en el inicio de dicho párrafo se decía que el sujeto pasivo era en realidad el interesado en elevarlo a público (el banco)

Finalmente, el 16 de octubre de 2018 se publica la famosa sentencia 1505/2018 y varios días más tarde se notifican otras dos más ( Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1523/2018, TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 2, Rec 4900/2017, 22-10-2018 y Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1531/2018, TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 2, Rec 1168/2017, 23-10-2018 ) dónde se estableció que debe ser el banco quien pague el impuesto de Actos Jurídicos Documentados y no el consumidor hipotecado.

A partir de ahí todo se desboca: ese mismo día los bancos pierden 8.000 millones de euros en bolsa, más o menos la cantidad que tendrían que devolver en caso de que la Doctrina de la Sala anulara el párrafo del Reglamento dónde se aludía al hipotecado como sujeto pasivo del impuesto. Ante el caos desatado y el riesgo de quiebra de algún banco, en una decisión muy criticada y sin precedente alguno en un sistema democrático, el presidente de la Sala Tercera el Supremo, Luis Diez-Picazo, convoca al pleno para debatir y sentar la doctrina jurisprudencial que determine quién debe abonar el impuesto, con el controvertido resultado que conocimos el 7 de noviembre de 2018.

Las razones por las que el Supremo ha llegado a esta decisión son fáciles de entender, pero difíciles de asimilar, ya que lo normal sería haber debatido el tema a puerta cerrada, y tras sentar la doctrina, publicar las sentencias de octubre de 2018 y no al revés, provocando descalabros bursátiles, indignación social y un gran descrédito para el más alto tribunal de nuestro país.

¿Por qué ha llegado el Supremo a tomar esta sorprendente resolución?

1. Porque de haber establecido que el impuesto lo pagaba la banca y con carácter retroactivo, bien 15 años hacia atrás o bien indefinidamente, los más de 8 millones de afectados hubieran colapsado el sistema judicial durante años y el sistema financiero español se vería de nuevo en problemas, lo cual encarecería los préstamos y pondría en serios apuros a pequeños negocios y familias endeudadas.

2. De haber establecido la retroactividad solo del impuesto (4 años) habría “únicamente” dos millones de afectados, los cuales presentarían un sencillo impreso de reclamación de cobro de lo indebido ante las haciendas autonómicas, las cuales se quedarían también colapsadas y sin fondos hasta que consiguiesen reclamar uno a uno el pago a los bancos.

3. De establecer el pago del impuesto por el banco a partir de ahora (lo que todo el mundo esperaba o se temía, hasta la propia bolsa), las hipotecas se encarecerían y al final el coste del impuesto lo asumirían los nuevos hipotecados dentro de los nuevos créditos, con lo cual, los 2000 euros que ahorraron por un lado los pagarían con creces por el otro vía aumento de la “letra”.

4. Lo que creo que nadie se esperaba era esto: volver al criterio anterior y dar la razón a la banca. Ello ha provocado un gran recelo y desconfianza ciudadana, social, política e incluso de algunos magistrados, al pensar si hubo o no presiones del sector bancario para dejar las cosas como estaban. Curiosamente, esta solución es la más beneficiosa para los clientes, ya que por un lado las hipotecas no se encarecerán al menos hasta que el gobierno tramite la anunciada nueva Ley del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ante el Parlamento -tal y como anunció Pedro Sánchez hoy mismo- y por otro, la venta de pisos se incrementará hasta que se promulgue dicha ley.

Pero el problema es grave: la independencia Judicial es uno de los tres pilares básicos de cualquier democracia real. Los jueces están para impartir justicia, no para dictar sentencias en base a criterios políticos, para eso están el gobierno y el parlamento. Todo esto viene de muy atrás, de la propia Constitución Española en su artículo 122 donde establece que el Consejo General del Poder Judicial (órgano de gobierno de los Jueces) estará formado por 20 miembros, 8 de los cuales son elegidos por Congreso y Senado entre “juristas de reconocida competencia con al menos 15 años de ejercicio”. Imagínense que yo ya llevo 20, y que lo de la “reconocida competencia” lo determina Congreso y Senado, así que imagínenselo también.  Desde entonces, que nadie se extrañe de ciertas decisiones judiciales de gran alcance indebidamente “politizadas” como la de hace unas horas.

Y es que, en mis 20 años de abogado, no he vivido un momento tan triste como el actual. Tanto es así, que he dejado de creer en la Justicia para creer solamente en los Jueces y Fiscales que conozco, a los cuales tanto admiro y respeto. Porque como dijo nuestro gran profesor y abogado, Antonio Platas, en quinto curso de derecho: “la Justicia no existe. Justicia es lo que dice un juez en un momento determinado mediante una sentencia. No sé si me han entendido”. Yo al menos si lo entendí demasiado bien.

Pero, pese al varapalo sufrido, al avance imparable del poder económico y la erosión de nuestra democracia con la corrupción y los radicalismos, el futuro está en nuestras manos, y ¿saben qué? Yo he decidido seguir litigando por toda esa gente honrada y decente que se levanta muy temprano, todos esos jueces, fiscales y policías que siguen investigando y deteniendo corruptos, aunque alguien los quiera indultar al día siguiente o por toda esa gente que está a punto de ser víctima de la estafa, engaño o abuso de algún banco o aseguradora y que merece un abogado que dé la vida por ellos igual que ellos lo hacen por sus conciudadanos.

Pablo Carvajal de la Torre. Fundador de Carvajal de la Torre Abogados

(1) Ver: El Supremo decide que el cliente pague el impuesto de las hipotecas.