Delito de tráfico ilegal o compraventa de niños

Regulación del delito de tráfico ilegal o compraventa de menores en el Código Penal

El libro II del Código Penal (CP) contiene, en el capítulo II de su título XII, de los «Delitos contra las relaciones familiares», la regulación de los delitos de suposición de parto y de alteración de la paternidad, estado o condición del menor (arts. 220 a 222 del CP) .

Concretamente, el tráfico ilegal o compraventa de menores se tipifica como delito en el art. 221 del CP, precepto que protege el interés superior de los menores contra prácticas ilegales de entrega y recepción. Los arts. 221 y 222 del CP establecen un marco claro para sancionar este tipo de conductas, incluyendo penas de prisión, inhabilitación y medidas adicionales como la clausura de establecimientos implicados.

>Artículo 221 del CP

«1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.

2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años».

Artículo 222 del CP

«El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.

A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria».

De acuerdo con lo anterior, se analizan a continuación los aspectos clave del delito de tráfico ilegal o compraventa de niños.

Conductas castigadas y marco penológico

Las conductas que abarca el delito de tráfico y compraventa de niños son las siguientes:

• Entrega de un menor a cambio de compensación económica, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, para crear una relación similar a la filiación.

• Recepción del menor en tales condiciones.
• Intermediación en la entrega, aunque se realice en el extranjero.

A TENER EN CUENTA. La SAN n.º 60/2008, de 23 de octubre, ECLI:ES:AN:2008:5819, se pronuncia sobre la aplicación transnacional del artículo 221 del CP. El tribunal recuerda que el tipo penal expresamente prevé su aplicación aun cuando la entrega del menor se haya realizado en el extranjero, en base al principio de ubicuidad y conforme el a su apartado 2 que declara punibles estos hechos aunque parte de la acción se cometa fuera de España si el resultado se materializa en territorio español (ej. inscripción fraudulenta en registro civil español).

Las citadas conductas serán castigadas conforme al marco penológico establecido en los arts. 221 y 222 del CP, con carácter general y específico:

General

• Prisión: 1 a 5 años.
• Inhabilitación especial para patria potestad, tutela, curatela o guarda: 4 a 10 años.

A) Conducta típica perpetrada en guarderías, colegios u otros establecimientos de recogida de menores (art. 221.3 del CP) :

• Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades en estos centros: 2 a 6 años.
• Clausura de establecimientos:
• Temporal: máximo 5 años.
• Definitiva.

B) Conducta típica perpetrada por educador, facultativo, autoridad o funcionario público (art. 222 del CP) :

• A la pena general se añade la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de 2 a 6 años.

A TENER EN CUENTA. Por «facultativo» cabrá entender médico, matrona, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.

Elementos esenciales del delito de tráfico y compraventa de niños

El Diccionario panhispánico del Español Jurídico (DEJ) define el delito como una «Acción o conducta típica, antijurídica y culpable que, por ello, es normalmente punible». Por tanto, son elementos esenciales de todo ilícito:

• La conducta típica (activa u omisiva).
• La antijuridicidad de la conducta.
• La culpabilidad o intencionalidad del autor.

A TENER EN CUENTA. Si bien parte de la doctrina entiende la punibilidad o penalidad como elemento del delito —con autores que defienden su carácter esencial y autores que lo niegan—, otro sector doctrinal interpreta la punibilidad como consecuencia no esencial de los tres elementos básicos anteriores.

Acción comisiva

El tenor literal del artículo 221 castiga conductas activas consistentes en «entregar», «recibir» o «intermediar» en la entrega de un menor a cambio de compensación económica, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción.

Tipicidad

En este punto, analizamos los elementos del tipo penal recogido en el art. 221 del CP. En primer lugar, cabe distinguir el tipo objetivo del subjetivo:

Tipo objetivo

Integran el tipo objetivo del delito de tráfico y compraventa de niños, la conducta típica, los sujetos activo y pasivo, y el objeto material, en los términos siguientes.

a) Conducta típica

Como se ha explicado, la conducta típica incluye u la entrega del menor y la compensación económica, así como su recepción y la intermediación en la transacción, de modo que, si falta alguno de estos elementos, no estaremos ante el delito del art. 221 del CP.

Así lo confirma la SAP de Madrid n.º 640/2018, de 27 de septiembre, ECLI:ES:APM:2018:12341, que descarta la acusación por el delito del art. 221 del CP por la falta de transacción económica en la entrega, elemento objetivo del tipo:

«(...) la Acusación particular hace referencia al delito de adopción ilegal, previsto y penado en el artículo 221 C.P ., si bien (...) no puede considerarse válidamente formulada acusación por dicho tipo delictivo, que no sería de aplicación al no estar vigente en la fecha de la ocurrencia de los hechos, y al no concurrir os requisitos señalados en el tipo, ya que no consta la existencia de prestación económica alguna en la acción realizada».

«En definitiva, tanto la prueba directa como la indirecta o de indicios interpretada con arreglo a los criterios de la sana crítica permite concluir que embarazada Palmira de Jose Luis concertó su venta por 500 €, ropa, alimentos y cuidados a Cipriano y Consuelo ; por lo que procede condenar a los tres por el delito de alteración de la paternidad por el que vienen siendo acusados».

En la SAN n.º 60/2008, de 23 de octubre, ECLI:ES:AN:2008:5819, la Audiencia Nacional considera acreditada la existencia de compensaciones económicas (entregas directas de dinero, mejora de vivienda, compensaciones a intermediarios, etc.), y enfatiza que este elemento puede concurrir aunque sea tangencial o indirecto, siendo suficiente con que exista causa determinante en cualquiera de los intervinientes (madre biológica, intermediario, receptor).

La interpretación de «compensación» en sentido amplio es avalada por la Audiencia Nacional en la SAN n.º 17/2008, de 20 de febrero de 2009, ECLI:ES:AN:2008:5704, donde el acusado fundamenta la existencia de un error en la aplicación dl artículo 221 del CP, basándose en que la entrega del menor no se efectuó a cambio de dinero, ya que éste habría forzado el consentimiento de la madre biológica, que no se hubiera producido sin este elemento. La tesis es desestimada por la Audiencia, entendiendo que «(...) carece de fundamento, en primer lugar, porque el concepto de compensación económica que la norma contiene no es tan absoluto y restringido como pretende la parte. Por un lado, el artº 9 de la Declaración de los Derechos del Niño de la O.N.U. de 20.11.59 , proscribe cualquier tipo de trato en los que el objeto sea un menor, tesis en la que abunda el Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 25.5.00.

Así lo han venido interpretando las Audiencias Provinciales, competentes por la materia estableciendo la tesis, que destaca por todas la A.P. de Vizcaya sentencia num. 16/05 de 13.1.05 , en la que estima que por tal puede considerarse la cancelación de deudas, e incluso la entrega de un bien que pueda ser valorado en cuantía susceptible de superar el mero presente o regalo.

Se establece por tanto una interpretación pro menor mas amplia que la que se pretende por la parte apelante». 

b) Sujetos activo y pasivo

• Activo: cualquier persona que, mediando contraprestación, realice la conducta de entregar o recepcionar al menor o intermediar en la entrega de este, con el fin de modificar o alterar su filiación.

La SAN n.º 60/2008, de 23 de octubre, ECLI:ES:AN:2008:5819, reconoce la responsabilidad de todos los participantes en la compraventa del menor, que «(...) es aplicable a cualquiera de los que el Código, aunque en apartados distintos, define como autores (entregante, intermediario, recipiendario del niño)». El fallo fundamenta que el artículo 221 CP no solo sanciona al receptor del menor, sino también al intermediario y al que entrega, poniendo el acento en la finalidad de evitar el tráfico de menores y perseguir cualquier modalidad de compraventa o alteración mercantil de la filiación.

• Pasivo: el menor entregado, cuya filiación se ve afectada.

c) Objeto material

En este caso es el menor cuya filiación se pretende alterar a través de su entrega ilícita a un tercero.

Tipo subjetivo

Este viene determinado por la intención de los autores del delito de eludir los procedimientos legales y establecer una relación análoga a la de filiación, por tanto, exige una intencionalidad dolosa.

Antijuridicidad

La antijuricidad del delito radica en el desvalor de las disposiciones legales que regulan la protección de los menores y los procedimientos de adopción, guarda o acogimiento. Los bienes jurídicos protegidos contra los que este delito atenta son:

• El estado civil de los menores y su filiación.
• La dignidad y el interés superior del menor, en virtud de los cuales ha de evitarse que sean tratados como mercancías.

En palabras de la Audiencia Nacional en la ya citada SAN n.º 60/2008, de 23 de octubre, ECLI:ES:AN:2008:5819, «(...) se sanciona el tráfico de menores en cuanto con estas conductas s convierte al menor en mera mercadería».

La normativa internacional, como la Declaración de los Derechos del Niño, también proscribe cualquier trato en el que el objeto sea un menor, reforzando la antijuricidad de estas conductas.

Culpabilidad

La culpabilidad en este delito se basa en la existencia de dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar la conducta típica descrita en el artículo 221 del CP. No se admite la comisión culposa, ya que requiere una intención específica de eludir los procedimientos legales y establecer una relación análoga a la de filiación. Como se ha explicado, el elemento subjetivo del tipo incluye la compensación económica, que, precisamente pone en evidencia la motivación y la intención dolosa del responsable penal

Aspectos controvertidos en la práctica jurídica

El artículo 221 del CP responde a la necesidad de erradicar la mercantilización y el tráfico ilegal de menores bajo pretexto de la filiación. En la práctica jurídica, los aspectos más controvertidos de este tipo penal son los siguientes:

• Posible dificultad probatoria: la exigencia de demostrar la compensación económica y la finalidad específica puede complicar la persecución penal de determinados supuestos de hecho, especialmente cuando las transacciones se encubren jurídicamente o se realizan en el extranjero.
• Ámbito subjetivo amplio: la equiparación de las penas para entregadores, receptores e intermediarios, independientemente de su grado de participación, es en ocasiones cuestionada desde el prisma de la culpabilidad y la proporcionalidad.
• El precepto no prevé medidas de reparación o protección específica para el menor que haya sido objeto del delito, salvo las sanciones accesorias.