La nueva regulación de las cláusulas bancarias declaradas abusivas por la justicia: Comisión de apertura, IRPH, Cláusulas multidivisa

5. Comisión de apertura 

El artículo 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo,  pone fin a la posibilidad de que las entidades prestamistas puedan solicitar al prestatario el abono diversas comisiones por constituir el crédito. Ahora la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, debe incluir la totalidad de los gastos: de estudio, tramitación, concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista.

Esta cláusula ha sido objeto de controversia por las sentencias contradictorias dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, hasta que el 23 de enero de 2019, el Supremo dicta la STS 44/2019, disponiendo que la comisión de apertura no es abusiva por los siguientes motivos:

«a) La comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo pues son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

La naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera una serie de actividades de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, lo que justifica que, además del interés remuneratorio, se pueda cobrar como parte del precio la comisión de apertura, sin que se pueda exigir que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

b) Como parte principal del precio es objeto de regulación europea y nacional para garantizar su transparencia. Destaca que los principales medios para garantizar la transparencia son su inclusión en el cálculo de la TAE y en la información precontractual de conformidad con el artículo 60 TRLCU (específicamente en las fichas de información normalizadas).

c) Además, recuerda su inclusión en la normativa bancaria posterior (Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial).»

6. Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)

Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición de vivienda libre que se utiliza para calcular el tipo de interés. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado. El IRPH es un índice legal que se contempló en la Circular 5/1994, de 22 de julio, definidora de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios.

La evolución del IRPH fue distinta a la del Euribor, sobre todo a partir de noviembre del año 2008, lo que ocasionó que los consumidores con el primer índice viesen sus préstamos hipotecarios menos ventajosos que los referenciados con el segundo.

Ante las reclamaciones de los clientes, algunos tribunales consideraron abusivo este índice de referencia por falta de transparencia, alegando la ausencia de información al cliente sobre su cálculo, comportamiento en años anteriores, la diferencia con otros índices oficiales, gráficos y ofrecimiento de otros índices, como el Euribor, para que pudiese optar entre ellos.

El Tribunal Supremo zanjó esta cuestión en la Sentencia 669/2017 de 14 de diciembre de 2017 en la que declaró que la mera referenciación a un tipo oficial como el IRPH no implica per se falta de transparencia ni abusividad:

a) Por tratarse de un índice oficial, resulta fácilmente accesible para el consumidor conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en este elemento esencial.

b) No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales.

c) No es exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

d) La definición básica del IRPH en el contrato es suficientemente ilustrativa para el consumidor.

e) No es exigible a la entidad a efectos de control de transparencia que se ofrezca al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia: los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

f) El banco no podía informar de la evolución futura del IRPH porque sencillamente la desconocía “sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años”.

Tras el fallo del Supremo, el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona n º 38 planteó una cuestión prejudicial al TJUE (asunto C-125/18) todavía pendiente de resolución.

En cualquier caso, la Comisión Europea ya ha emitido informe de fecha 31 de mayo de 2018, no vinculante, apuntando a la posible abusividad de la inclusión de este tipo de referencia si se omite información sobre su configuración, cuál ha sido su evolución y cómo puede ser en el futuro:

“Una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado”.

El 10 de septiembre de 2019, fue la fecha en la que hemos conocido las conclusiones del Abogado General del TJUE en el Asunto C-125/18, sobre la petición de cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona sobre la posible abusividad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH).

El abogado general del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), Maciej Szpunar entiende que el IRPH no está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva Europea sobre cláusulas abusivas y que, por lo tanto, podrá ser controlado judicialmente, como pasó (por ejemplo) con las cláusulas suelo.

"(...) considero que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida de su ámbito de aplicación".

Los jueces podrían investigar si los bancos que comercializaron préstamos hipotecarios referenciados a este índice cumplieron con las exigencias de transparencia.

Para el caso de que se declarara abusivo y se anulara, los bancos tendrían que devolver el dinero cobrado de más a los clientes.

Amplíe información sobre las conclusiones del Abogado General del TJUE del 10/09/2019: AQUÍ

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, no aborda la problemática de este indice.

7. Cláusula multidivisa

Es aquella que permite al prestatario abonar las cuotas en una divisa distinta al euro (generalmente yen o franco suizo). La deuda en euros se reduce o aumenta en función de la divisa de referencia a la que se opte por el prestatario.

A raíz de la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 (C-312/14), el TS declaró en la sentencia 608/2017 de 15 de noviembre de 2017 que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero al que se aplique la Ley de Mercado de Valores: “la finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no gestionar un cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa”.

Se trata pues de un producto complejo sometido al control de transparencia y abusividad: cuando el prestatario tenga la consideración de consumidor, la entidad tiene la obligación de respetar las normas de transparencia bancaria y las cláusulas están sujetas al doble control de transparencia.

Al doble control de transparencia se refiere la STS 608/2017 de 15 de noviembre de 2017 . En cuanto a los efectos parece que el Supremo vincula la transparencia a la abusividad pues considera que la opacidad en la información no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe: “al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo”. Como dispone la STS 669/2018 de 26 de noviembre de 2018 posterior, en base a lo dispuesto en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, la abusividad no deriva necesariamente de que la entidad financiera conociera en el momento de contratar cual iba a ser el futuro de las fluctuaciones sino que depende de todas las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su consentimiento pleno.

En conclusión, las últimas sentencias tanto del TJUE como del Tribunal Supremo avalan la nulidad de las cláusulas multidivisa si no superan los requisitos mencionados.

La Directiva 2014/17/UE, consciente de los problemas derivados de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, prevé que los Estados miembros limiten dicho riesgo, bien otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito o bien a través de otros procedimientos como incluir límites máximos o advertencias sobre los riesgos.