Auto Civil 249/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1173/2020 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Son antecedentes de relevancia a efectos de resolver la cuestión planteada los siguientes :

a).-,Que mediante auto de fecha 29 de Mayo del 2018 por el juzgado de 1º Instancia nº 5 de Estepona con el número 468 /17 se acordó despachar ejecución hipotecaria por la cantidad de 294.556,78 euros de principal mas la suma de 88. 365 ,00 euros calculadas para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación , fundada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2005 .

b).- Notificada del auto despachando ejecución con fecha 19 de septiembre de 2018, la hoy apelante dentro de plazo y en forma hábil se opuso a la ejecución instada solicitando la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir los documentos aportados los requisitos legales exigidos ; la nulidad radical del despacho de la ejecución ya que la ejecutante de la garantía no era la titular registral de la misma ; la nulidad por abusiva de la clausula de vencimiento anticipado ; por la nulidad de la clausula de liquidez y la nulidad por los intereses moratorios aplicados ; la obligatoriedad del examen de oficio de las clausulas abusivas y el deber de aplicación de la Sentencia 14-03- 2013.

c) .- La parte ejecutante se opuso al entender que sí ostenta Legitimación activa , que la cantidad adeudada es líquida , que los documentos aportados cumplen los requisitos exigidos por la ley y por que las ejecutadas no tienen el carácter de consumidoras

d).-Tras la tramitación oportuna se dicta auto , hoy objeto de recurso ,por el que se desestimaba la oposición efectuada de contrario , formulando frente al mismo recurso de apelación la parte ejecutada y oponente en oposición por cuanto entiende que el auto dictado se basa en la errónea interpretación del articulo 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios aprobado por R.D. L. de 16 de noviembre , defendiendo su postura como consumidor y como consecuencia de ello considera el carácter abusivo de las claúsulas denunciadas , claúsula de liquidez , intereses moratorios aplicados obligatoriedad del examen de oficio de las clausulas abusivas y el deber de aplicación de la Sentencia TJUE 14 -03- 2013,

e) La representación de Cajasur , se opone al recurso deducido de contrario .por las razones que expone en su escrito y que aquí damos por reproducidas , interesando se dicte resolución , desestimando el recurso, confirmando la resolución dictada y ello con condena en costas a la recurrente.

f).- Que con posterioridad se presentó por el procurador Don Pedro Balenilla Ros en nombre y representación de Promontoria Lezama poniendo en conocimiento la adquisición del crédito sobre el que trata la presente ejecución , interesando la sucesión procesal en la posición de la ejecutante siendo el crédito objeto de cesión el titulo objeto de ejecución en el presente procedimiento .y tras los traslados oportunos se dicta auto con fecha veintiséis de octubre mil veinte teniendo a Promontoria Lezama DAC como sucesor de Cajasur Banco SA

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones , partiendo de los antecedentes que han quedado probado conducen a la Sala a concluir que el recurso de apelación en modo alguno debe tener favorable acogida. El auto objeto de recurso está perfectamente fundamentado, lo que hace innecesario cualquier argumentación de esta parte, considerando plenamente acertado su contenido y especialmente la argumentación respecto a las razones por las que ha de rechazarse En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

A mayor a bundamiento y como punto de partida es preciso recordar que el artículo 695 de la LEC dispone textualmente:" 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía".

Con ello, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil continúa en la línea ya establecida, tanto legal como jurisprudencialmente, antes de su promulgación, en el sentido de limitar las causas de oposición a formular en el juicio de ejecución hipotecaria única y exclusivamente a aquéllas que como tales se recogen en dicha Ley. El motivo por el que el legislador ha pretendido restringir las causas de oposición en el seno del juicio de Ejecución Hipotecaria viene dado, fundamentalmente, por la necesidad de evitar que el debate sobre cualesquiera cuestiones derivadas de la hipoteca que se ejecuta, entorpezca y dilate la ejecución hipotecaria, privando así a dicho procedimiento de su carácter expeditivo, esencial para que la garantía hipotecaria obtenga una efectividad inmediata, ajena en principio al debate que entre las partes interesadas pueda existir en torno a la hipoteca o a la propia ejecución hipotecaria, de tal manera que el legislador opta por establecer causas de oposición tasadas, limitando con ello a las mismas el debate en el seno del juicio de ejecución, permitiendo no obstante a los interesados -pero sin suspender el juicio de ejecución hipotecaria ( artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acudir al juicio declarativo correspondiente al objeto de hacer valer en el mismo los derechos y acciones que consideren les corresponden y que no tengan cabida dentro de las causas de oposición legalmente previstas.

No cabe duda que la intención del legislador fue la de limitar el debate en el seno del juicio de Ejecución Hipotecaria a las causas y motivos taxativamente establecidos y ello se desprende de lo indicado en la Exposición de Motivos de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual en su capítulo XVII indica al referirse a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados: "En este punto, se mantiene, en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable."

Por tanto aplicando esta doctrina únicamente serán objeto de examen las motivos de oposición - apelación que a continuación vamos a examinar dejando a un lado el resto de alegaciones vertidas que no tienen encaje legal en las establecidas en el articulo referido .

TERCERO.-Examinaremos por reparado los distintos motivos del recurso deducido. Sostiene la ejecutada la existencia de defecto de la LEC ,- encuadrable en el articulo 559 . 1º 3º LEC , al sostener la falta de legitimación activa , toda vez que concertó un préstamo con garantía hipotecaria con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba , y la ejecutante en el presente procedimiento es Banco Caja sur Banco SA sin que se haya inscrito en el sin que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad la cesión del crédito de una y otra entidad por lo que la parte ejecutante carecería de legitimación activa en el procedimiento, mientras que la parte ejecutante se opone pues sostiene su legitimación al haberse producido la adquisición de la ejecutante de todo el patrimonio perteneciente a la entidad inicialmente ejecutante , por lo que hubo una sucesión universal , lo que implica que el patrimonio de dichas entidades sea adquirido en su totalidad por la ahora ejecutante y en definitiva , no sea necesaria la modificación de la inscripción en el Registro para hacer uso del procedimiento de ejecución hipotecaria. En efecto, y aun admitiendo la discrepancia y el consiguiente debate existente sobre la cuestión señalada en la precedente rúbrica, es criterio mayoritario en nuestros Tribunales considerar que en estos casos de fusión por absorción de sociedades mercantiles y, en definitiva, de adquisición universal de sus bienes, derechos y obligaciones, el banco sucesor universal se encuentra legitimado activamente para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, aunque no sea el titular registral de la hipoteca; siempre y cuando se haya presentado -como aquí acontece, vid doc 2 de la demanda ejecutiva, testimonio de la escritura que que acredite dicha sucesión universal.

Este criterio mayoritario, que se suscribe por esta Audiencia Provincial, se basa en dos razonamientos. En primer lugar, la diferencia entre la cesión singular de créditos a que se refiere el artículo 149 de la LH ("la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad") y la cesión universal. En este último caso, la transmisión del conjunto de activos y pasivos que integra la totalidad del patrimonio empresarial de una entidad a otra no constituye la cesión de créditos a que se refiere el mencionado artículo 149 de la LH. Así, la cesión o trasmisión de un concreto crédito está contemplada en el artículo 1526 del CC, que se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos, tratándose a su criterio de una cesión singular.

Por el contrario, la cesión -y sucesión- universal responde a un fenómeno distinto, a saber, la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. En este supuesto no se requieren más formalidades que las que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Se ha de afirmar que en estos casos de sucesión universal la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea.

En este sentido, los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global ( artículo 71), que sólo requiere para su efectividad de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Y no se considera de aplicación el artículo 149 de la LH, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación.

La legitimación activa se justifica conforme determina el artículo 540.2 I de la LEC, según el cual "para acreditar la sucesión (...) habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados". Por tanto, la legitimación activa se acredita por la ejecutante con la presentación junto con su demanda de la escritura de fusión, inscrita en el Registro Mercantil, y por tanto la ejecutante cuando inició el procedimiento se encontraba legitimada.

Y, en segundo término, viene declarando nuestro Tribunal Supremo que la inscripción de la cesión tiene carácter declarativo, no constitutivo. En tal sentido se pronuncian las Sentencias del Alto Tribunal de 28 de octubre de 1957, de 7 de julio de 1958, de 5 de noviembre de 1974, de 16 octubre 1982, de 11 de enero de 1983, de 23 de octubre de 1984 y de 12 de noviembre de 1992, entre otras), según las cuales la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor; debiendo entenderse las exigencias del artículo 149 LH sobre inscripción del crédito hipotecario cedido en relación con sus efectos para con terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico civil e hipotecario sigue la orientación de que la inscripción de la cesión es meramente declarativa y, en consecuencia, solo fortalece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

Así, la STS de 16-12-2009 declaró que un banco sucesor universal de otra entidad tenía legitimación activa para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria a pesar de que la hipoteca estaba inscrita en el Registro a nombre del banco absorbido.

Por tanto -ya sea desde la perspectiva de la cesión singular del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios que en puridad es lo que sucede en estos casos-,la entidad actora sucesora universal tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria, y la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria o el archivo de las actuaciones.

Son muy distintas las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales que se pronuncian en esa línea, pudiendo citarse como ejemplos las siguientes: AP de Barcelona (Sección 13ª) Auto núm. 71/2016, de 2 marzo y Auto núm. 204/2015 de 29 junio; (Sección 19ª) Auto núm. 115/2016 de 28 abril, Auto núm. 64/2016 de 2 marzo, Auto núm. 140/2016 de 12 mayo y Auto núm. 39/2016 de 10 febrero; (Sección 4ª) Auto núm. 108/2016 de 16 marzo y Auto núm. 176/2016 de 11 mayo; AP de Madrid (Sección 18ª) Auto núm. 188/2015 de 1 junio; (Sección 9ª) Auto núm. 1/2016 de 8 enero y Auto núm. 207/2016 de 12 mayo; (Sección 10ª) Auto núm. 91/2016 de 11 marzo y Auto núm. 147/2015 de 15 abril; (Sección 12ª) Auto núm. 66/2016 de 10 marzo; AP de Gerona (Sección 2ª) Auto núm. 127/2016 de 12 mayo y (Sección 1ª) Auto núm. 136/2016 de 30 mayo; AP de Almería (Sección 1ª) Auto núm. 10/2016 de 15 enero y Auto núm. 23/2016 de 19 enero; AP de Córdoba (Sección 1ª) Auto núm. 206/2016 de 9 mayo y Auto núm. 309/2015 de 19 junio; AP de Granada (Sección 3ª) Auto núm. 62/2016 de 19 abril; AP de Las Palmas (Sección 5ª) Auto núm. 155/2016 de 30 marzo, Auto núm. 222/2016 de 21 abril y Auto núm. 279/2015 de 15 octubre; AP de Cádiz (Sección 8ª) Auto núm. 201/2015 de 14 septiembre y Auto núm. 214/2015 de 21 septiembre; de forma obiter dicta, AP de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia núm. 283/2015 de 16 noviembre; AP de Islas Baleares (Sección 5ª) Auto núm. 55/2015 de 31 marzo; esta AP de Jaén (Sección 1ª) Auto núm. 275/2015 de 5 noviembre y obiter dicta Sentencia núm. 243/2015 de 3 junio; AP de Málaga (Sección 5ª) Auto núm. 246/2015 de 30 septiembre, Auto núm. 315/2015 de 16 noviembre y Auto núm. 222/2015 de 11 septiembre; AP de Sevilla (Sección 6ª) Auto núm. 272/2015 de 12 noviembre y Auto núm. 284/2015 de 25 noviembre; y AP de Valencia (Sección 6ª) Auto núm. 323/2015 de 18 diciembre y (Sección 7ª) Auto núm. 8/2015 de 23 enero.

Suscribiendo, como se ha dicho, el criterio mayoritario en nuestras Audiencias Provinciales sobre la cuestión, ha de confirmarse la resolución dictada en este particular por cuanto , la parte ejecutante junto con el escrito inicial aportó testimonio de particulares de la escritura de cesión ( documento nº 10 de los acompañados con la demanda ejecutiva) , de la que se desprende la adquisición por la ahora ejecutante del patrimonio de la inicialmente prestamista .La acreditación de la sucesión entre las entidades bancarias reseñadas , en aplicación de cuanto se ha expuesto , hace innecesario la inscripción singular de la sucesión universal , pues basta que conste la subsistencia de la hipoteca sin necesidad que las sucesivas transmisiones también consten como bien argumenta el juzgador de instancia , sin que sea cierto que se limite a transcribir a transcribir el auto de la Audiencia de Córdoba de fecha 21 de marzo de 2013 , por cuanto basta la lectura del fundamento de derecho tercero para constar como el juzgador si bien trae a colocación el referido auto , y transcribirlo al objeto de exponer la doctrina que en el mismo se recoge que resulta aplicable y que efectivamente aplica la doctrina allí recogida al supuesto que nos ocupa , y concluye como al aportar el ejecutante con la demanda ejecutiva testimonio de particulares de la escritura de cesión , documento numero diez de los acompañados junto con la demanda , acredita suficientemente la adquisición por parte de Cajasur de todo el patrimonio de la inicialmente entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba , sucesión entre entidades bancarias , que implica que no sea necesaria la inscripción singular de la sucesión universal , pues basta que conste la subsistencia de la hipoteca , sin necesidad de que las sucesivas transmisiones consten igualmente registradas ., pues el juzgador de instancia como esta Sala entiende como en los casos de transmisión o sucesión patrimonial universal, puede instar la ejecución hipotecaria el nuevo titular del crédito, aunque no tenga inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad .

Solo cabe añadir que igualmente comparte esta Sala las argumentaciones del juzgador de instancia en cuanto a la falta de acreditación de la titulación del crédito alegada por la apelante , extremo que bien pudo probar mediante la aportación de un certificado emitido por la Comisión Nacional del mercado de Valores , no haciéndolo , siendo no obstante aportado en el acto de la comparecencia celebrada certificación denegando la titulación del crédito al que se refiere estas actuaciones.

Ya esta Sala se ha pronunciado al efecto en reiterada resoluciones , en supuestos al que hoy nos ocupa en casos de sucesión universal de entidades bancarias bastando citar a modo de ejemplo AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA 319.01 / 17 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1096 /2018. De 30 de noviembre del 2020 donde ya argumentamos El Primer motivo de recurso se centra en la falta de acreditación por parte de la ejecutante de su legitimación activa por cuanto si bien aporta escritura de fecha 29 de diciembre de 2010, en la que se cede globalmente el activo y pasivo del patrimonio de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba a Cajasur Banco SA, no acredita que el crédito reclamado haya sido objeto de cesión individual o global y no transmitido con anterioridad a un tercero no siendo suficiente la documentación aportada , pues se requiere el extracto o particular en el que se identifique el crédito objeto de ejecución necesario para la valoración de la suficiencia del titulo ejecutivo.

Al objeto de resolver la cuestión planteada hemos de partir que la legitimación de la ejecutante deviene de lo dispuesto en el artículo 540.1 de la LEC , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Añade el apartado 2 que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. Consta de la documentación aportada testimonio de la escritura publica de fecha 29 de diciembre de 2010 , en la que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba cedía globalmente el activo y pasivo , transmitiendo en bloque todo su patrimonio por sucesión universal a BBK BBKSA y posterior certificado notarial de fecha 26 de abril del 2013 , por la que se acreditaba que "BBK BANK SA había cambiado su denominación social , resultando ser " CAJASUR BANCO SA " , actual ejecutante , documentación que el juzgador ha considerado suficiente .

En el supuesto que nos ocupa estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Entiende por tanto esta Sala, al igual que hizo el Juez a quo , que ciertamente, la documental aportada con la demanda acreditan plenamente que la trasmisión de los patrimonios fue universal, como bien dice la ejecutante apelada, y no se trató de la transmisión de una serie de activos o pasivos concretos, sino de una transmisión universal por la que la ejecutante, como entidad bancaria resultante de la fusión o absorción, adquiere en bloque el patrimonio de la originaria y la sucede en todas sus relaciones jurídicas frente a terceros, por lo que la legitimación activa de la parte ejecutante al subrogarse en el crédito hipotecario frente a los deudores es incuestionable. Y ello, como se ha dicho, porque la ejecutante ostenta plena legitimación al haberse producido la sucesión universal en su favor de las relaciones jurídicas que mantenía la entidad prestamista, que fue quien otorgó el préstamo hipotecario a la ejecutada. La Sala no ignora que este tipo de sucesión procesal es una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y, asimismo, se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial. Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: la tesis que exige la inscripción de la cesión, que mantiene que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria; y la tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas, sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del artículo 149 de la LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato "ad hoc". Este último es el criterio adoptado por la mayoría de las Audiencias Provinciales y que este Tribunal comparte, como ya ha expresado, confirmando así los razonamientos expuestos en la resolución recurrida. Y es que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al artículo 149 de la referida Ley Hipotecaria, al remitir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Señala así la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor.

El préstamo que hoy nos ocupa , inicialmente concedido por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba se somete a un proceso de fusión por absorción , supuesto de sucesión universal , a favor de BBK BANK Sa que posteriormente denominada " Cajasur Banco SA" al cual se le transmitieron los activos y pasivos mediante escritura publica de fecha 29 de diciembre de 2010 , quedando claro claro como Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cordoba cedía globalmente el activo y pasivo , transmitiendo en bloque todo su patrimonio por sucesión universal a BBK BaBKSA y posterior certificado notarial de fecha 26 de abril del 2013 , por la que se acreditaba que "BBK BANK SA había cambiado su denominación social , resultando ser " CAJASUR BANCO SA " , actual ejecutante , sin que sea necesarioque la nueva titular del préstamo hipotecario, inscriba en el Registro de la Propiedad su titularidad del derecho real de hipoteca. La ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de su antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al " crédito, derecho o acción " cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante .Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio y por tanto no se precisa , tal y como mantiene la apelante documentación acreditativa , que el crediti con garantía hipotecaria que hoy nos ocupa haya sido objeto de cesión individual o global y no transmitido con anterioridad a un tercero .

Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior de una entidad a otra . Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta de la documental aportada con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia entre otros la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ). Por todo ello , y a modo de resumen hemos de concluir que el art. 540 de la LEC ( aplicable a las ejecuciones de bienes hipotecados por remisión del art. 681 y ss ) permite despachar la ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del acreedor que figura en el titulo ejecutivo, cuestión esta que insistimos ha quedado acreditada documentalmente con la demanda exigiendo el art 685 y ss. aportar únicamente con la demanda la escritura de hipoteca inscrita , o en caso de no poder presentarla , una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia , requisito que igualmente queda acreditado, no exigiendo este precepto ni ninguno otro la inscripción de la identidad del titular del crédito hipotecario. En suma, estimamos suficientes como hace el juez a quo los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de la mercantil que aparece como acreedora en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 de la LEC .Por todo ello procede desestimar este primer motivo."

O el auto de igualmente dictado por esta Sala en el recurso de ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1109 / 17 AUTO Nº 50

" Como bien indica la recurrente . La apelante confunde la cesión de crédito o préstamo concreto , que ha de hacerse de la forma establecida en el art. 149 de la Ley Hipotecaria , con la fusión por absorción de Banco Español de Crédito SA por Banco Santander SA desapareciendo la sociedad absorbida y pasando en bloque todo su patrimonio ( activos y Pasivos ) a la sociedad absorbente , sin que se produzca cesión individualizada o aislada de ningún préstamo concreto , todo lo cual queda perfectamente regulado en la Ley 3/ 2009 , de 3 de abril , sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades mercantiles y concretamente en sus artículos 22 y 46.2 .

En el caso presente no nos hallamos ante un supuesto de cesión de un crédito hipotecario individual (que exige escritura pública e inscripción registral de la cesión), sino ante un caso de cesión universal a la que no es de aplicación el art. 149 L.H ., sino que la transmisión en bloque de todos los elementos patrimoniales (activo y pasivo) se produce por ministerio de la ley, siendo aplicable el art. 540 L.E.civil, que sienta que:

1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el Secretario Judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, y oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los sólos efectos del despacho de la ejecución.

El juzgador a quo acierta y resuelve adecuadamente al desestimar este motivo de conformidad con la legislación citada y la jurisprudencia abundante y uniforme , que establece que en los supuestos de fusión no es de aplicación el articulo 149 LU, debiéndose de confirmar y dar por reproducidas el razonamiento jurídico segundo que al respecto el juzgador recoge en el auto impugnado si bien haremos hincapié en lo siguiente:

1º/ El préstamo no esta titularizado , y continua siendo de la titularidad del banco Santander , que actúa en su propio nombre e interés y no como gestor o representante de terceros. No constando la hipotética " titulización de la hipoteca" que apuntan los recurrentes, carece de viabilidad la insistencia en que al interponer la demanda no acreditó Banco Santander SA su legitimación como sucesora de Banco Español de Crédito SA. Y es que, justificada la fusión por absorción de ambas entidades mediante el testimonio notarial adjuntado como documento número 1 al escrito de de demanda oposición, carece de virtualidad las alegaciones realizadas

En relación con los datos o indicios en los que la recurrente sustenta la titulización de la hipoteca , carecen de virtualidad , `pues en modo alguno puede presumirse esta de la falta de contestación al burofax remitido a Banco Santander con fecha 3 de febrero del 2017 , que no obtuvo contestación ni del resultado de las diligencias preparatorios , diligencias que son traídas ex novo al interponer recurso y sobre las cuales nada se alegó durante la tramitación del procedimiento en primera instancia , y donde debieron ser traídas a colación siendo obviada las mismas en la instancia para que la parte contraria pudiera efectuar las alegaciones oportunas. y proponer las pruebas pertinentes , de cualquier forma no consta resolución al efecto del juzgador que tramitó las mismas en cuanto a los efectos , que en cualquier caso ha quedado acreditado del resto de las pruebas concluyentes obrantes en las actuaciones sobre el particular a las cuales nos atenemos por su evidente virtualidad probatoria como lo es el certificación de no titulación y la escritura publica otorgada el 28 de noviembre de 2006, estando acreditado que con fecha 30/04/2013 se elevó a pública la fusión de las entidades Banco Santander S.A. y Banco Español de Crédito S.A., lo cual se encuentra debidamente inscrito en el Registro Mercantil de Cantabria con fecha 03/05/2013

2º En cualquier caso y relación a la posición de este tribunal sobre la titulización hipotecaria, que aun en el supuesto de titulización del préstamo está legitimada la entidad llamada emisora a cuyo favor está inscrita la garantía hipotecaria sin necesidad de inscripción registral en favor de la entidad cesionaria por titulizacion, y se expuso:

"3. - Legitimación activa en titulización hipotecaria. La titulización hipotecaria es la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado con la finalidad de colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación.

En los procedimientos en los que los créditos hipotecarios hayan sido previamente titulizados la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago, corresponde al emisor de conformidad con el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que dispone "el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión". La mayoría de las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales reconocen legitimación activa al emisor, esto es, a la entidad financiera titular del crédito inscrito en el Registro de la Propiedad.

Sobre la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago, dice el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que " el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los participes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión ".

Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos:1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.Y el artículo 31 regula las Facultades del titular de la participación .Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.; b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.

Por lo tanto, es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.Así lo aprecia el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121 A ) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: "...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC , S.A. está legitimada activamente".

Y así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: "El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...". Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal."

La aplicación de todo lo expuesto al supuesto enjuiciado , nos lleva a concluir que el auto dictado en los particulares referidos es procedente en derecho y procede en consecuencia la des estimación de los motivos a los que hemos hecho referencia

CUARTO.-.-Como siguiente motivo se alega la nulidad de ciertas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento, al no tener la ejecutada el carácter de consumidora que resulta imprescindible afirmando la recurrente motivos mas que fundados para declarar la nulidad por abusiva de una clausula incorporada a unas hipoteca firmada por una sociedad mercantil, e interesando la nulidad de las siguientes : Clausula de intereses moratorios ( Clausula Sexta ) por cuanto no puede justificarse una penalización consistente en incrementar a un 23 % , inclusive en atención a su mera comparativa la firma de la escritura.; Clausula del vencimiento anticipado , Sexta bis Estipulación Sexta Bis , donde se establece que el incumplimiento de cualquier obligación del contrato faculta a la entidad bancaria para darlo por resuelto y reclamar la totalidad del capital pendiente , sin atender a ninguna otro tipo de circunstancia , y ello con independencia de que haya sido o no aplicada y sin consideración a su ejercicio en el caso que os ocupa , siendo sus efectos la nulidad de dicha clausula , y el sobreseimiento del proceso hipotecario.

Recordemos que, de conformidad con el RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (i) constituyen ámbito de aplicación de la norma, "las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios" (art. 2); (ii) "(...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional " ( art. 3 ) y, ( iii ) es empresario "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (art. 4).

Como razona la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), la Directiva 93/13/CEE "define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional" ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , y ?iba, C- 537/13 ). Como bien señala el auto recurrido , la demandante - deudora en una mercantil , dedicada a la contrucciones , que solicita un préstamo hipotecario a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba para la financiación de la ejecución de suactividas , aportando como garantía una finca registral independiente propiedad de la otra entidad ejecutada EOLEN SL y en la que aparecen como avalistas Carlos Daniel y Rocío , que son los administradores de la primera de las entidades y por tanto con una vinculación funcional clara y evidente . Se trata de un préstamo hipotecario para incorporar a la actividad empresarial de la sociedad promotora ,Es decir , una operación de profesional ( Banco a Entidad mercantil con destino a la actividad empresarial y por tanto la entidad Residencial Dragón , ni la entidad Eolen SL puede ser consideradas como consumidoras consumidoras ni estamos ante préstamo para el consumo , ni para la adquisición de vivienda habitual sino a una actividad empresarial

Señala reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", y dispuesto en el artículo 1.1º.1: "El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo " b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, "que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición de los ejecutados una sociedad mercantil y, sobre la cual ninguna duda surge .La STJUE de 3 de septiembre de 2015 -C-110/14- cuando afirma que "a mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores, incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor ...", línea seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcua (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2015 y Granada (Sección 3ª) de 19 de octubre de 2017, entre otras muchas- y Audiencia Provincial de Barcelona nº 89/ 2019 de 14 de Febrero de 2019 dado que al tratarse de un hecho del que depende la aplicación de un Estatuto Juridico , incumbe la prueba a quien invoca tal condición lo que significa que como "cuestión de hecho", no basta con tal alegación, sino que requiere ser probada, como hecho positivo que es, recayendo la carga sobre la parte que pretende escudarse en la cualidad de consumidora, en virtud del principio de facilidad probatoria, cuestión nuclear ésta sobre la que procede traer a colación que si bien el criterio mantenido por una jurisprudencia menor ha sido la de exclusión de los fiadores o avalistas de dicha consideración, siendo oportuno exponente de ello el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 de septiembre de 2012 afirmando que "... no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar los demandados dicha condición", indicando que "[e]n este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ...." y que "como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, "consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor", añadiendo que "[n] la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador sea una persona física" y, con cita de la sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye "los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley General de 1984 o por el Texto Refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores", finalizando afirmando que "[p]or la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ", pronunciándose en parecidos términos el auto dictado por la Sección 14ª, también de dicha Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012, línea de actuación ésta que debe entenderse superada por el dictado del auto de 14 de septiembre de 2016 del TJUE (Sala 10ª) en el que resuelve (i) que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de su artículo 1, apartado 1º, y su artículo 3, apartado 1º, a las cláusulas de "los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" que "no hayan negociado individualmente" (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, CD-74/15, EU:C2015:772, apartado 20 y jurisprudencia citada) -parágrafo 25-, (ii) que, según señala el 10º considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a "todos los contratos" celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letra b ) y c), de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 21 y jurisprudencia citada) -parágrafo 26-, (iii) la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada) -parágrafo 28-, (iv) que, dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla, en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU: C:772, apartado 24 y jurisprudencia citada) - parágrafo 29-, (v) que, dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, ya que, dice, tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, añadiendo que este compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 25) -parágrafo 30-, (vi) que, en cuanto a si puede considerarse "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C- 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, por lo que, dice, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74, EU:C:2015:772, apartado 26) -parágrafo 31-, (vii) que, a este respecto, procede recordar que el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, de manera que, dice, debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata e inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada) -parágrafo31-, (vii) que, corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada) -parágrafo 33-, y (viii) que, de este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien actuó con fines de carácter privado ( auto de 10 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 29) -parágrafo 34-, y sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 594/2017, de 7 de noviembre, señala que como la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextuarlizarlo de una manera más abierta, y así, en una fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpreto el concepto de consumidor de forma limitada por, por ejemplo, en las sentencias del TJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger), sobre un contrato de fianza concluido con un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales, afirmando expresamente en la sentencia de 3 de julio de 1997 (asunto Benincasa) que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva ... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante", doctrina reiterada en la sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto Gruber), sin embargo, en los últimos años el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se tata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y así en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14- (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, doctrina que, en definitiva, avala la tesis de que un fiador que intervenga en contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede ostentar la condición de consumidor y, en su consecuencia, quedar amparado de oponer cuántos motivos considere oportunos acerca de la cualidad de abusividad de las cláusulas pactadas, pero para ello, es imprescindible, y aquí en donde quiebra el argumento impugnatorio de la recurrente, que acredite probatoriamente carencia de vinculación profesional, empresarial o accionarial con la entidad prestataria.

Esta indicación de limitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).

Recogiendo esta doctrina, este Tribunal ha venido resolviendo - cuando la finalidad del préstamo es una actividad empresarial o mercantil, aun cuando esté avalado por personas físicas, generalmente los socios y/o administradores y/o sus cónyuges, hijos u otra relación de parentesco, no pueden invocar la normativa de protección de los consumidores.

La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios.

En el caso concreto, no prueba esa parte que se celebrara préstamo que hoy nos ocupa con finalidad ajena a la actividad empresarial Tampoco que la ejecutante, de haber sido así, lo conociera, pues es lógico pensar que la entidad bancaria al negociar con una sociedad mercantil presuma que la misma actúa en el ejercicio profesional de su objeto social. No existe en la escritura de préstamo ningún elemento o indicio que nos permita concluir que el préstamo solicitado iba a ser destinado a una finalidad ajena por completo a la actividad económica de la prestataria.

No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter mercantil de sus actuaciones. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217 LEC), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles .Por otro lado, la proximidad a los medios de prueba también justifica que sea la ejecutada la que aclare y acredite que la finalidad dada al dinero -capital- obtenido en concepto de préstamo era ajena a una actividad profesional y, además, que los ejecutantes ejecutante sabía de dichas circunstancias asi como que las cantidades prestadas han sido destinada a su actividad mercantil , basta analizar la póliza para constatar como su finalidad es la " Reconducción " y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación del préstamo hipotecario no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales."

Por todo ello no consta acreditado el concepto de consumidor alegado que en modo alguno puede extenderse , tal y como ahora se pretende , a cualquier situación , acto , o negocio en el que intervenga una persona física , y ello teniendo en cuenta además como la Jurisprudencia de TUJE , recaída en interpretación de concepto de consumidor utiliza un criterio restrictivo , tal y como ha quedado expuesto que requiere " que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante " .En el caso que nos ocupa los vínculos existen , y ello se desprende de los extremos que con anterioridad hemos recogido y que han quedado probados .

QUINTO .--.Asi pues el préstamo que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y mercantil indudable y plenamente acreditada y por tanto resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado para financiar un negocio , no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente , es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución hipotecaria tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el artículo 557 LEC ", por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que "lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...", Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas (artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Ha de sostenerse, por ello, que el préstamo fundamento de la ejecución se formalizó para un fin comercial o empresarial y que el capital prestado estaba destinado al mismo.

En consecuencia, por las razones expuestas, debe rechazarse en este caso el carácter de consumidor de los ejecutados lo que, a su vez y al igual que en el caso antes analizado con relación a la oposición de estos tiene como efecto descartar la aplicabilidad de los controles de transparencia de cláusulas contractuales previstos en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En palabras de nuestro auto de 17-9-2019, sólo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores , porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. En este sentido se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de julio de 2019 (Recurso Apelación 1293/2018), 9 de noviembre y 12 de diciembre de 2018 y 17 de enero de 2019; y los Autos de 18 de enero de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Granada, de 26 de junio de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva, de 26 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 y 12 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona, entre otros muchos.

Sólo cabría, en consecuencia, revisar la validez de las cláusulas denunciadas desde el prisma de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y no desde la normativa de consumidores; lo que no se ha hecho en el escrito de oposición que se analiza y, en cualquier caso, sólo podría tener cabida en el seno de un procedimiento declarativo promovido a tal fin, y no en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, como igualmente se señaló con anterioridad."

En igual sentido se pronuncia la "Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019

" Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).

En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que "queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho". Recuera dicho auto que: (i) "El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores"; y (ii) "Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente".

Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

A mayor abundamiento ,cabe añadir que aun cuando entráramos a valorar únicamente el control de inclusión de las clausulas que se denuncian como abusivas , en modo alguno procederían desde el momento en que queda acreditada la habitualidad como la intencionalidad de los intervinientes en la suscripción de ésta y otras operaciones encaminadas a la financiación de la empresa .Por tanto no puede afirmarse no superen este control desde el momento que en ningún caso queda acreditada la falta de desconocimiento y falta de comprensión de las mismas al momento de suscripción del préstamo de negocios .

"

Visto lo expuesto resulta evidente que en esta sede procesal no es oponible la abusividad de determinadas cláusulas, por estar reservado dicho trámite a consumidores, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente. Todo ello porque a los no consumidores no les resultan de aplicación las previsiones de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, por lo que no puede ser objeto de tratamiento la posible abusividad de las condiciones generales expresadas, incluidas en el contrato que constituye el título ejecutivo por las razones que se exponen a continuación.

Además, como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Más recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (fundamento jurídico tercero) donde establece que el concepto de abusividad de las cláusulas contractuales queda circunscrito a los contratos celebrados con los consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual en el procedimiento declarativo correspondiente.

Llegado este punto a la vista de la documentación aportada , hemos de concluir que los prestamos concedidos a Residencial Dragon Real tuvieron como finalidad la actividad de la ejecutada integrándose en su actividad empresarial no habiéndose acreditado que su destino fuera atender a una necesidad personal al margen de su actividad mercantil ,hemos de concluir que procede la desestimación asimismo de este motivo que a la declaración de carácter abusivo de determinadas cláusulas de la escritura objeto de ejecución, en concreto las relativas intereses de demora y vencimiento anticipado, a la vista del artículo 695.1 cuarta de la LEC, partimos de considerar de que la escritura de préstamo se hizo constar que se otorgaba con la garantía hipotecaria de las fincas que en ella se describían,. Esto es procede negar a la ejecutada la condición de consumidora, imprescindible para ser destinataria de la normativa legal sobre protección de consumidores . En definitiva, apareciendo de lo actuado y conforme ha establecido la jurisprudencia que no concurre en la hoy ejecutada la cualidad de consumidora, no le resulta de aplicación la normativa que protege a los "destinatarios finales" pues la misma no cobija como tales consumidores personas físicas que siendo profesionales o empresarios realizan negocios de crédito que no caen en el ámbito de la actividad que los define como profesionales o empresarios pero que, sin embargo, están destinados a insertarse en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Y no solo lo impide el texto de la LGDCU, sino también el hecho de que se exige para ser consumidor por la LCGC ( L7/98, de 13-IV) que estas personas actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Siendo la abusividad a la que se refiere el artículo 695.1-4ª de la LEC un concepto exclusivo de los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor ( arts. 8-2 LCGC y 82-1 LGDCU y STS de 30 de abril de 2015 que cita las de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 ), carece, pues, de viabilidad la insistencia de los apelantes en que declaremos la nulidad -por abusivas- de las cláusulas contractuales sexta (interés de mora), sexta bis (vencimiento anticipado),

.- Ciertamente, resulta aplicable al debatido contrato la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Ocurre que, como con remisión a la Exposición de Motivos de la LCGC, recuerda la STS nº 241/2013, de 9 de mayo , el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores.

En palabras de la STS de 28 de junio de 2015 , "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación -como sin duda es el caso- tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas (art. 8.1 de la LCGC y SSTS de 10 de marzo y 7 de abril de 2014 , 30 de abril y 15 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016 ). Como concluye, en fin, la STS de 30 de abril de 2015 , "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad" sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Como ya expusimos en Auto dictado por esta misma Sala en OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA 319.01 / 17 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1096 /2018.:" Consecuentemente: (1) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. No son aplicables las consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En definitiva, un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. Ello porque lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario; porque el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios; porque la entidad apelante no tiene la condición de consumidor no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores.

Por tanto, estando ante un préstamo válido debemos analizar si como pretende la parte demandada la escritura contiene alguna cláusula abusiva o no, para lo cual es condición sine qua non que la deudora ostente la condición de consumidora, entendiendo la Sala que con los datos que obran en autos no podemos concluir que lo sea, debiendo haber acreditado lo contrario la demandada, y si no puede hablarse de la condición de consumidora de la demandada, pues no pueden considerarse desde la perspectiva de la protección del derecho de consumidores ni desde el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación al no ser consumidor el ahora recurrente, tal y como ha quedado razonado sino también, cuando estima que no puede por ello valorar si se da alguna vulneración de la ley 7/1998 de 13 de abril reguladora de las condiciones de las contratación. El hecho de que el mismo contenga condiciones generales de contratación, no supone nulidad alguna, pues es una forma de contratación, y se ha de estar al caso concreto lo que supone la oportuna alegación y prueba correspondiente. Así, el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo hipotecario litigioso no puede declararse en aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que éste tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado (artículo 1 ), considerando el artículo 82 abusivas todas aquellas cláusulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En nuestro ordenamiento jurídico existen otras normas específicas que intentan proteger a los consumidores de posibles desequilibrios contractuales que pudieran establecerse en perjuicio de sus derechos, tales como la Ley 16/2011 de 24 de junio, de Crédito al consumo, o la Ley de Condiciones Generales de Contratación 7/1998 de 13 de abril; todas ellas tienen como común denominador el hecho de que es a los consumidores a quienes pretenden tutelar, si bien la Ley 7/1998 establece previsiones normativas generales aplicables en algunos casos a los no consumidores (si bien la abusividad sólo se predica respecto de las condiciones generales celebradas con consumidores, conforme al artículo 8 de dicha Ley ). Al no contar la parte ejecutada con la condición de consumidor, no puede invocar la nulidad o abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario conforme a la normativa citada. El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 ha establecido con rotundidad que la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Siendo claro que la existencia de cláusulas abusivas contemplada actualmente entre los motivos de oposición en el artículo 695 de la LEC en relación a la Ejecución Hipotecaria, está ligada necesariamente a la normativa de protección de los consumidores, por el propio concepto de abusividad, que es el que permite efectuar el control de transparencia y el de proporcionalidad. Se dice en dicha Sentencia entre otras muchas cosas: "Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.".

La aplicación al supuesto que nos ocupa cual nos lleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada.

SEXTO .- . Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.