Auto CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1054/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1054 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe
Juicio Ejecución Hipotecaria número 99 de 2016
AUTO NÚM. 105 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado el día
siete de junio de dos mil dieciocho por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Segorbe en los
autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 99 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Sabadell, S.A., representado por la Procuradora Doña
Carmen Rubio Antonio y defendido por la Letrada Doña Alejandra Merino Pazos, y como apelados, Doña
Rafaela y Don Abilio , representados por el Procurador Don Joaquín García Belmonte y defendidos por la
Letrada Doña María Pelayo Baguena.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Giménez Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'Que en el presente procedimiento se estima la excepción de falta de legitimación activa acordando el archivo del procedimiento, Que se impongan las costas del presente incidente a la parte ejecutante de la ejecución.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Sabadell, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Auto 'estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Auto confirmando íntegramente el dictado en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 31 de octubre de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de abril de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, teniéndose por personadas las partes. Por Providencia de fecha 29 de noviembre de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de enero de 2020, verificándose lo acordado. Por Providencia de fecha 19 de febrero de 2020 se acordó encomendar la redacción de la sentencia al Magistrado Don Rafael Giménez Ramón, siendo que el Magistrado designado en su día Don Enrique Emilio Vives Reus no se había conformado con el voto de la mayoría, sin perjuicio de formular voto particular.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada estima la oposición deducida frente a un despacho de ejecución hipotecaria.

Motivo de dicha estimación es la ausencia de legitimación activa del ejecutante por haber procedido a la titulación del crédito de cuya efectividad se trata, de conformidad con la doctrina sentada por esta Sala en su Auto de fecha 19 de octubre de 2017.

Frente a dicha resolución se alza la entidad ejecutante a los efectos esenciales previamente transcritos.

Defiende básicamente que aunque con la titulización del préstamo se ha producido un cambio de titularidad al ser ahora del cesionario, lo que se extiende a la garantía, le sigue correspondiendo a la misma su gestión como consecuencia de los mandatos y apoderamientos insertos en la escritura de cesión y por aplicación en todo caso de los arts. 26.3 y 30.1 del RD 716/09. Destaca asimismo que existen numerosas resoluciones judiciales que en casos como el presente otorgan legitimación activa a la cedente del créditos en los casos de titulización, afirmando incluso su condición de acreedor hipotecario.



SEGUNDO.- Partiendo de dichos términos en relación con el art. 465.5 LEC procede confirmar la resolución apelada.

Nuestro criterio no es otro que el recogido en la resolución apelada al transcribir los razonamientos contenidos ante un supuesto similar en nuestro Auto n. 252 de fecha 19 de octubre de 2017, posteriormente reiterados en Auto n. 274 de fecha 27 de julio de 2018 y Sentencia n. 363 de fecha 22 de julio de 2019, que propiamente no se ha tratado de contradecir.

Procederá por ello su mera reiteración a través de su nueva transcripción por redundante que sea, dándose por otro lado con la misma cumplida respuesta a los argumentos de la parte recurrente, un tanto contradictorios al reconocerse por un lado una novación subjetiva en el préstamo por la cesión que conlleva la titulización y por otra destacar el reconocimiento al cedente de la condición de acreedor hipotecario por nuestros tribunales ante casos similares, aspecto este último que no desconocemos al igual que el que la posición que mantenemos no sea la mayoritaria (a título de ejemplo pueden citarse las referencias contenidas en el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, S.1, de 29 de julio de 2019), aunque no dejen de cernirse incertidumbres (en esta línea, Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, S.5, de 12 de noviembre de 2018), y sin que, por otro lado, al no constar el contrato a través del que se articuló la titulización puedan cobrar relevancia los argumentos de la parte recurrente referentes a la conservación de la administración del crédito por la entidad aquí ejecutante en orden a habilitar el proceder procesal seguido, sin perjuicio de recordar que el presente proceso se asienta sobre una base eminentemente registral y a tenor del contenido de las actuaciones sigue figurando inscrita la garantía hipotecaria de cuya realización se trata a nombre de la entidad aquí apelante.



TERCERO.- Recordemos por tanto lo que dijimos en el reseñado Auto de fecha 19 de octubre de 2017 y reiteramos en las resoluciones posteriores reseñadas: ' Procedemos al examen del recurso y con ello a la verificación de si la prestamista y cedente del crédito a favor de un fondo de titulización está legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.

A) Disciplina legal de la titulización La titulización, también conocida por el anglicismo 'securitización', es una técnica financiera que consiste en la transferencia de activos financieros que proporcionan derechos de crédito (por ejemplo y por lo que ahora interesa, préstamos hipotecarios) a un inversor, transformando esos derechos de crédito en títulos financieros emitidos en los mercados de capitales.

Una titulización tiene lugar reagrupando en una misma cartera un conjunto de derechos de crédito de naturaleza similar (por ejemplo, préstamos inmobiliarios, etc) que son cedidos a una estructura ad hoc (sociedad, fondo o trust) que financia el precio decompra colocando los títulos entre los inversores. Los títulos, que suelen adoptar la forma de bonos, representan cada uno una fracción de la cartera de derechos de crédito titulizados y dan el derecho a los inversores a recibir pagos por los derechos de crédito (cuando los préstamos inmobiliarios generan pagos mensuales) bajo la forma de interés y de reembolso del principal.

En España, la titulización está regulada, básicamente, por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, que también modificó algunos preceptos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Al día de hoy, no podemos dejar de citar la Ley 5/2015, de fomento de la financiación empresarial, a la que nos referiremos más adelante.

El art 5 de la Ley 19/1992 dispone que para la emisión de los valores a que se refiere deberán constituirse agrupaciones de participaciones hipotecarias denominadas 'Fondos de Titulización Hipotecaria', que constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo (ap. 1) y que la administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizará en escritura pública (ap. 2). El art. 6.1 dice que las sociedades gestoras podrán tener a su cargo la administración y representación legal de uno o más Fondos y que les corresponderá, en calidad de gestoras de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los Fondos que administren.

El artículo 2 de la Ley 2/1981 dice que bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito podrán otorgar préstamos y créditos y emitir los títulos que se regulan en la misma y el art.

15 dispone que estas entidades podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias y concede a los titulares de estas participaciones acción ejecutiva contra la Entidad emisora,siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona previendo que en este caso, el titular de la participación puede concurrir, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, pudiendo incluso subrogarse en la ejecución judicial si el acreedor hipotecario no la instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello., La titulación de activos se contempla por la Disposición Adicional Quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero. Dispone esta Adicional que los valores emitidos por los Fondos de Titulización Hipotecaria regulados en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, tendrán el carácter de títulos hipotecarios de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (apartado 1) y que el Gobierno podrá extender el régimen previsto para la titulización de participaciones a la titulización de otros préstamos y derechos de crédito, incluidos los derivados de operaciones de 'leasing', y los relacionados con las actividades de las pequeñas y medianas empresas; los fondos que se autoricen al amparo de la normativa que se dicte se denominarán Fondos de Titulización de Activos (FTA). Se venía a recoger una previsión ya contemplada en el art. 16 del R.D. 3/1993, de 26 de febrero El Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo (actualmente derogado por Ley 5/2015), por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización, concretaba la disciplina legal de éstos. Decía en su art. 1.1 que los fondos de titulización de activos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (en adelante, activos) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito. Con carácter general, la financiación con valores deberá ser superior al 50 por 100 del pasivo, salvo que concurran causas financieras, técnicas, jurídicas o de mercado que justifiquen un porcentaje menor y se acredite en el momento de la constitución del fondo. Asimismo, podrán integrar su pasivo con aportaciones de inversores institucionales, a quienes corresponderá el derecho al remanente que, en su caso, se produzca con ocasión de la liquidación del fondo, una vezsatisfechos los derechos de crédito de los restantes acreedores. A estos efectos, se considerarán inversores institucionales los mencionados en el artículo 7.1. párrafo a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores. Regula las sociedades gestoras de fondos de titulización, que 'tendrán por objeto exclusivo la constitución, administración y representación legal tanto de los fondos de titulización de activos como de los fondos de titulización hipotecaria'.

El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero se refiere de manera muy directa al ejercicio de la acción ejecutiva.

Dispone en su art. 30.1 que la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31 que, en el caso de que tuviera lugar la falta de pago del deudor, reconoce al titular de las participaciones la facultad de compeler al emisor a que inste la ejecución hipotecaria, concurrir a la ejecución en igualdad de derechos con el emisor y, si tras ser requerida la emisora no inicia el procedimiento, le reconoce legitimación para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

Las disciplina legal expuesta se completa con la Ley 5/2015, de 27 de abril, con cuya base puede defenderse la postura favorable a la falta de legitimación de la entidad cedente, que en el presente caso es la prestamista ejecutante. Más adelante nos referimos a ello.

En el presente caso ha tenido lugar la titulización y se plantea la cuestión de que, puesto que la cesión del crédito titulizado ha producido la transmisión del derecho al titular de la participación, parece lógico que esta titularidad legitime a éste y no a la entidad en su día prestamista y luego emisora de los títulos de participación para el ejercicio de la acción.

B) Postura favorable a la legitimación de la entidad prestamista cedente La respuesta favorable a la legitimación activa de la entidad prestamista y emisora encuentra apoyo directo en el citado art. 30.1 del R.D. 716/2009 , que dispone que la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora.

Este argumento legal puede completarse, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, con que el art. 29 del mismo Real Decreto permite el acceso al Registro de la Propiedad de las participaciones hipotecarias cuando se trata de inversores no profesionales, al decir que 'Cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, tal y como se definen en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado, se emitirán en escritura pública, de la que se tomará nota en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente'.

Si, como es habitual, se trata de profesionales, la aplicación de la normativa general conduce a la conclusión de que la suscripción de la participación-titulización de créditos hipotecarios no es posible con arreglo a la disciplina legal expuesta. La razón de ello es que la norma define a los Fondos de Titulización Hipotecaria como patrimonios separados carentes de personalidad jurídica ( art 5 de la Ley 19/1992 , art. 1.1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo ; normas derogadas por la Ley 5/2015, que no altera esta definición). Y no es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del crédito con garantía hipotecaria a que da lugar la titulización, puesto que el art. 9 de la Ley Hipotecaria exigía en su apartado 4 (hasta la modificación legal a que haremos referencia) que en la inscripción en el Registro se haga constar 'la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción' y el art. 11 de su Reglamento dice que no son inscribibles 'los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica'.

Con arreglo a ello, no puede instar el procedimiento de ejecución hipotecaria el Fondo titular del crédito en virtud de la cesión si no puede practicarse a su favor la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, tal como exige el art. 149 LH y como por otra parte es necesario con arreglo a lo que dispone el art. 130 LH ('El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que sehayan recogido en el asiento respectivo').

A lo dicho se añade que, pese a ser el Fondo el titular de la 'relación jurídica u objeto litigioso', tal como exige el art.

10 LEC , este mismo precepto contempla la llamada legitimación extraordinaria a favor de quien no ostente dicha titularidad ( art. 10 LEC ), y en relación con esto, la previsión ya mencionada del art. 30 del R.D. 716/2009 a favor del ejercicio de la acción ejecutiva por la entidad emisora. Llamamos la atención sobre que esta postura implica tener por buena la legitimación extraordinaria prevista en una norma de carácter reglamentario, no establecida por ley formal.

En las resoluciones dictadas sobre la cuestión por las Audiencias Provinciales es mayoritaria la postura favorable a que, pese a la titulización, la entidad financiera cedente ostenta la legitimación activa, con base en las normas a que se ha hecho referencia, singularmente el artículo 30 del Real Decreto 716/2009 . Pueden citarse, en este sentido y entre otros, los Autos de las Audiencias Provinciales de Madrid de 1 de diciembre de 2016 (ROJ: AAP M 1630/2016 ), Valencia, sec 9, de 6 de febrero de 2017 (ROJ: AAP V 67/2017 ), Girona de 23 de febrero de 2017 (ROJ: AAP GI 224/2017 ), Madrid de 29 de mayo de 2017 (ROJ: AAP M 3113/2017 ), o Zaragoza de 30 de junio de 2017 (ROJ:AAP Z 2157/2017 ).

Valga, no obstante, señalar que el citado Auto AP Valencia de 6 de febrero de 2017 no llega a plantearse la incidencia que en la cuestión pudiera tener la Ley 5/2015 por ser posterior al comienzo del procedimiento de que se ocupaba el tribunal: '(...) el propio recurrente invoca un precepto, en su escrito de oposición, el artículo 25 de la Ley 5/2015 de 27 de abril , de fomento de la financiación empresarial, que atribuye la representación de estos fondos a las sociedades gestoras de fondos de titulización, que no se hallaba en vigor al tiempo de presentarse la demanda, lo que implica, por una parte, que tal no es la situación a tener en cuenta, por la inmutabilidad de la situación jurídica existente al presentarse la demanda, de ser admitida, y, por otro, que el soporte legal que argumenta el recurrente en su oposición no es aplicable, pues implicaría una inadecuada aplicación retroactiva de la norma'.

C) Opinión del tribunal. Favorable a que no está legitimada para interponer la demanda de ejecución la entidad prestamista cedente del crédito.

1. Partimos de que, en principio y salvo disposición legal que diga otra cosa, la transmisión o cesión del crédito, incluso el garantizado con hipoteca ( arts. 1526 y ss CC, 149 LH) conlleva que el cesionario, en cuanto nuevo titular del derecho de crédito y de los accesorios como es la hipoteca ( art. 1528 CC), pasa a ser el legitimado para el ejercicio de los derechos que aquel conlleva ( art. 10 LEC).

A ello se añade que el art. 540.1 LEC prevé que la 'ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo' El reconocimiento de legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria a favor del cedente en los casos de titulización puede subsumirse en la previsión legal del segundo párrafo del art 10 LEC ('Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular') y se reconoce en el citado artículo 30 del Real Decreto 716/2009 .

Por otra parte y por lo que de manera más concreta respecta al ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, para lo que es esencial la inscripción registral a favor de la parte demandante, dicha legitimación excepcional de la entidad prestamista cedente que por la titulización dejó de ostentar el derecho de crédito podía encontrar apoyo -más práctico que normativo- en que no era posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad del Fondo, por carecer de la personalidad jurídica necesaria para ello ( arts 9.4 LH y 11 RH ).

2. Sin embargo, la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante en la cuestión a que nos venimos refiriendo.

a) Por una parte, la Ley 13/2015, de 24 de junio (de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo) dio nueva redacción al art. 9 de la Ley Hipotecaria . Al relacionar el contenido de la inscripción, a la mención en el apartado e) de que debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción añade 'o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favordeba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones'.

Quedó con ello abierta, desde el día 1 de noviembre de 2015 en que entró en vigor la modificación (Disp. Final Quinta Ley 13/2015), la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización. En la redacción a que dio lugar el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, el art. 11 RH contemplaba la inscripción de 'los bienes inmuebles y derechos reales pertenecientes a fondos, sean fondos de pensiones, de inversión interior o exterior, de titulización hipotecaria, o de titulización de activos', si bien fue anulado por la STS, Sala Civil, de 31 de enero de 2001 , porque suponía la introducción reglamentaria de una modificación que afectaba a una norma de rango legal, cual era a la sazón el art. 9.4 LH . Esta anomalía dejó de existir con la modificación de la Ley Hipotecaria a que nos estamos refiriendo.

b) De otro lado, también ha venido a incidir en la normativa la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Publicada en el BOE de 28 de abril de 2015, entró en vigor al día siguiente (D. Final 13 ª).

La Ley reforma el régimen legal de las titulizaciones, que pasan a estar reguladas de forma completa e integrada en su Título III, en cuanto ahora interesa, y deroga de forma genérica las normas de igual o inferior rango que se le opongan. También deroga expresamente parte de la antes citada Ley 3/1994 y el R.D. 926/1998 por el que se regulaban los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización (Disp.

Derogatoria).

El art. 15.1 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica.

Abundando en la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, ya expedita por la redacción dada al art 9 LH por la reforma operada por la Ley 13/2015, dispone su art.16.3 que se 'podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan'.

El Capítulo II del Título III regula las sociedades gestoras de fondos de titulización que, con arreglo al art. 25.1 tienen por objeto la 'constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización y de los fondos de activos bancarios'; este objeto social tiene carácter exclusivo (art. 29.1.b). Es la sociedad gestora del fondo quien promueve su constitución, modificación y extinción ( arts. 22 , 23 y 24). Dispone el art.35.3 que la sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y demás normas del ordenamiento jurídico- privado.

3. Sobre la base del hecho indiscutible de que mediante la titulización se produce la cesión del crédito, de suerte que titular de los derechos inherentes al mismo y con ello de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 LEC ) pasa a ser el fondo de titulización, las modificaciones legales a que acaba de hacerse referencia permiten concluir la falta de legitimación de la entidad prestamista cedente, que en virtud de la cesión dejó de ostentar los derechos de crédito y el accesorio de garantía hipotecaria ( art. 1528 CC ), a la vez que decaen las razones que en su día pudieron justificar que una norma reglamentaria les reconociera dicha legitimación.

Partiendo de que tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la Sociedad Gestora que lo constituyó y puede extinguirlo, y que es ahora posible la inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.

No es óbice a ello el contenido del art. 30 del R. D. 716/2009 , que reconoce la legitimación de la entidad emisora, esto es, de la prestamista.

En primer lugar porque, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, con arreglo a lo antes razonado.

Por otra parte, porque es unánime la opinión doctrinal de que la legitimación extraordinaria, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta. En este sentido, es discutible que sea suficiente para ello una norma de carácter reglamentario, lo que comporta entender que la mención del párrafo segundo del art. 10 LEC , al exceptuar los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular 'cuando la ley lo prevea expresamente' se refiere a cualquier norma, con independencia de su rango, sin que sea necesario que lo tenga de ley formal. Téngase en cuenta que, salvo el que ahora nos ocupa, los supuestos que se admiten como de legitimación extraordinaria encuentran su apoyo en una ley en sentido estricto, sea el Código Civil ( arts.

1111 , 1552 y 1869), sea la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 11 y 11 bis), sean leyes especiales ( art. 7.2 Ley de Propiedad Horizontal , art. 5.g Ley de Colegios Profesionales , art. 20 Ley 26/1984 , actualmente arts. 20 y 24 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios aprobada por el R D Legislativo 1/2007, artículo 240 TR Ley de Sociedades de Capital y artículo 73 de la Ley Concursal , entre otras).

La STS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013 ), con cita de la anterior STS núm. 634/2010, de 14 de octubre , dice que la legitimación extraordinaria tiene lugar en 'situaciones en las que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso.

Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso'.

Entendemos que esta cobertura ha de contenerse en una norma con rango de ley, sin que sea suficiente un reglamento, como es el R.D. núm. 716/2009 en que se pretende fundar la legitimación extraordinaria de la entidad cedente. Téngase en cuenta que las normas antes citadas de las que no se discute que contienen tal clase de legitimación tienen dicho rango legal y que es coherente que, regulada por ley formal la legitimación ordinaria ( art. 10 LEC ), también la extraordinaria se contenga en todo caso en una norma del mismo rango, no en un mero reglamento.

Por otra parte, dispone el art. 6 LOPJ que los tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la ley o al principio de jerarquíanormativa.

D) Conclusión 1) Tanto el art. 9.e de la Ley Hipotecaria tras la modificación operada por la Ley 13/2015, como el art. 16.3 de la Ley 5/2015 permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos reales pertenecientes a los fondos de titulización.

Por lo tanto, es inscribible a favor del fondo el derecho real de hipoteca, lo que antes no era posible.

2) Si bien los fondos de titulización son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica ( art. 15.1 Ley 5/2015 ), el ejercicio de las acciones que les competan y su defensa en el proceso debe ser actuado por la correspondiente sociedad gestora que lo ha constituido, puede modificarlo e instar su extinción ( art. 22 , 23 , 24 Ley 5/2015 ) y le representa legalmente ( art. 25.1 Ley 5/2015 ).

3) Los preceptos citados de la Ley 5/2015 y de la Ley 13/2015 inciden en la viabilidad procesal de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la sociedad gestora del fondo de titulización, como ya se ha razonado.

Desde esta perspectiva y en el sentido indicado, tienen naturaleza eminentemente procesal por lo que lo relevante no es la fecha de otorgamiento del contrato de cuya ejecución se trate, sino la de presentación de la demanda ( art. 2.2 LEC ).

Por lo tanto, no supone aplicación retroactiva, aunque la escritura de préstamo sea de fecha anterior.

4) El art. 30 del RD 716/2009 , que se invoca en el recurso y dispone que el ejercicio de la acción ejecutiva corresponde a la entidad emisora, es una norma de carácter reglamentario, que necesariamente decae ante la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posteriores con rango de ley formal que sustentan la postura expuesta (Ley 5/2015 y Ley 13/2015).

Y no tiene el rango de ley ordinaria apto para la regulación de la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo del art. 10 LEC .'

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, no procede especial pronunciamiento por las dudas jurídicas que suscita el punto examinado y de lo que es buena muestra el que sea mayoritaria la opinión contraria a la oposición reflejada, tal como ya hemos realizado en las resoluciones antedichas en las que nos hemos enfrentado a esta cuestión, pronunciamiento éste que por meras razones de congruencia no podemos extender a las costas de la primera instancia al haber quedado este aspecto al margen del recurso.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Sabadell, S.A., contra el Auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha siete de junio de dos mil dieciocho, en autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 99 de 2016, confirmamos la expresada resolución, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir su curso legal.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA Rollo de apelación civil número 1.054 de 2.018 Juzgado de 1ª Instancia Único de Segorbe Juicio Ejecución Hipotecaria número 99 de 2.016 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ENRIQUE- EMILIO VIVES REUS AL AUTO Nº 105 de 2.020.

Con el respeto que merece la decisión mayoritaria adoptada por La Sala en el Auto que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Banco de Sabadell, S.A.' contra el Auto dictado por el Juzgado de primera instancia único de Segorbe que estimó la oposición formulada por Dª Rafaela y D. Abilio contra el Auto que despachó ejecución en un proceso de ejecución hipotecaria, al apreciar el auto dictado por el juzgado de primera instancia la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, por medio del presente voto particular paso a exponer mi discrepancia con lo resuelto por La Sala en el citado Auto n.º 105/2.020.

La resolución dictada por La Sala viene a desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad ejecutante 'Banco Sabadell, S.A.' contra el Auto dictado por el juzgado de primera instancia que acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria al considerar que la entidad ejecutante carece de legitimación al haber titulizado el crédito hipotecario a un fondo de titulización. Contra la citada resolución del juzgado la entidad ejecutante formula recurso de apelación que fundamenta en la vulneración del Real Decreto número 716/2.009 que desarrolla determinados aspectos de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en cuyo artículo 30.1 establece que la ejecución hipotecaria del préstamo o crédito hipotecario participado, corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31, que determina que ante el incumplimiento del deudor, el titular de las participaciones podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

A pesar del citado precepto que establece claramente la legitimación de la entidad emisora para instar el proceso de ejecución hipotecaria cuando se haya transmitido el crédito a una sociedad gestora de titulación, el Auto de la Sala que resuelve el recurso de apelación niega esa legitimación a la entidad ejecutante con fundamento en un doble argumento.

El primero, por cuanto el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, siendo que la legitimación extraordinaria, a la que hace referencia el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta.

El segundo, por cuanto la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante por la Ley 13/2.015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, que dio nueva redacción al artículo 9 de la L.H., que posibilita la inscripción en el Registro de la Propiedad de derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización por lo que es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.

Por lo que respecta al primero de los argumentos, no se comparte que el artículo 30 del Real Decreto, que no ha sido derogado, no legitime a la entidad emisora para el ejercicio de la acción hipotecaria pese a la titulación del crédito hipotecario. Como se indica en el Auto de la Sala, las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales reconocen a la entidad emisora la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria pese a esa titulación a favor de la sociedad gestora. Como han declarado los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª de fecha 28 de enero de 2.015, de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª de fecha 12 de abril de 2.016, de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 19ª de fecha 3 de febrero de 2.016, Audiencia Provincial de Tarragona Sección 1ª de fecha 17 de septiembre de 2.015, Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de junio de 2.017, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 7 de junio de 2.019, Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 9 de diciembre de 2.019, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 27 de enero de 2.020, y Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 30 de enero de 2.020, la legitimación activa para reclamar por el impago de un préstamo titulizado es de la entidad financiera, al tratarse de una legitimación legal prevista expresamente en el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, de 24 de abril, que es ley especial en la materia.

En relación al segundo de los argumentos, se discrepa de la conclusión alcanzada en el Auto de la Sala al considerar que la entrada en vigor de la Ley 5/2.015, de 27 de abril y de la Ley 13/2.015, que han dado nueva redacción al artículo 9 de la L.H., por el que se faculta al Fondo de Titulación a inscribir en el Registro de la Propiedad la garantía real hipotecaria, la entidad emisora carece de legitimación activa, ostentándola el Fondo de Titulación.

Como consecuencia de la entrada en vigor de las citadas leyes deben distinguirse dos supuestos. Para el caso de que el Fondo de Titulación haya inscrito en el Registro de la Propiedad la garantía real, debe reconocerse que sólo el citado Fondo se encontraría legitimado para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria. Caso contrario, en que la entidad financiera emisora continúe siendo la titular registral de la garantía hipotecaria, seguirá ostentando esa legitimación la entidad emisora.

Esta Sala en numerosas resoluciones, de conformidad con la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, ha declarado reiteradamente que la entidad legitimada para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria es aquella que tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real, y que en caso de cesión del crédito hipotecario o en los supuestos de fusión o absorción de sociedades, la entidad cesionaria o absorbente que no tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real carece de legitimación para instar la acción ejecutiva hipotecaria.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria, de conformidad con la redacción dada por la Ley 41/2.007, de 7 de diciembre, establece que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

El anterior criterio ha sido aceptado por esta Sala en numerosas resoluciones (Auto de fecha 15 de noviembre de 2.012, entre otros) al indicar que 'aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo ( art. 145 LH), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que la efectividad de la cesión del crédito hipotecario requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter constitutivo. Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. No puede tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso. No debe prescindirse de que el art. 149 LH, tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.' La doctrina científica más prestigiosa coincide con los argumentos anteriormente expuestos, considerando que la legitimación activa ordinaria para reclamar por el impago de un préstamo titulizado es de la entidad financiera al tratarse de una legitimación prevista expresamente en el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, de 24 de abril, y que en el caso de la titulización, la cesión del crédito constituye una fiducia en garantía, que evita la verdadera cesión del crédito y, por tanto, su titularidad se conserva por la entidad prestamista.

Por tanto, debe concluirse que la entidad apelante se halla legitimada para el ejercicio de la acción hipotecaria, por lo que debería haberse estimado el recurso de apelación, revocarse el Auto recurrido, desestimar la oposición al despacho de ejecución por motivos formales y resolver sobre los motivos de fondo esgrimidos por los demandados al despacho de ejecución.

Es por ello mi respetuosa opinión que hubiera sido más correcta una resolución con el contenido y decisión que acaba de indicarse.

En este sentido emito mi voto particular.

Castelló, a 26 de febrero de 2020.