Auto CIVIL Nº 105/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 449/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000449/2021

M

AUTO Nº.: 105/2021

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En Valencia a veinte de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000449/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000394/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a MOSCA MARITIMO SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA RAMIREZ VAZQUEZ, y de otra, como apelados a ROMEU & COMPAÑIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña GUADALUPE PORRAS BERTI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MOSCA MARITIMO SL.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, en fecha 8 de octubre de 2020, contiene la siguiente Parte dispositiva:'Aprecio la alta internacional de este juzgado, a los e ectos del art. 65.2LEC, por corresponder el conocimiento del asunto a los Tribunales de otro Estado.'.

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MOSCA MARITIMO SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de MOSCA MARÍTIMO SL, se formula recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 8 de octubre de 2020 por la que aprecia la falta de jurisdicción internacional de este juzgado, a los efectos del art. 65.2 LEC, por corresponder el conocimiento del asunto a los Tribunales de otro Estado.

El Auto apelado - previa cita de las resoluciones judiciales en que apoya su decisión - argumenta que ' quien debe ser considerado como cesionario de los derechos del cargador acciona contra el transitario por las vicisitudes de las operaciones de transporte y, según se dice, su mala praxis en el alojamiento de las mercancías en el buque originalmente destinado a efectuar el transporte. Todas esas operaciones y la propia reclamación están amparadas por dicho conocimiento de embarque y, a su razón, por la disciplina jurídica que las partes se dieron por predisposición y asunción. Resulta artificial distinguir entre las distintas fases de una sola operación contractual, aunque esta sea compleja. Por eso el objeto de este proceso está afectado por la cláusula de jurisdicción inserta en ese documento, que es título y contrato de transporte.'

La representación de MOSCA MARÍTIMO SL solicita la revocación de la resolución apelada con arreglo a los siguientes motivos.

1.- Incorrecta valoración de la prueba en cuanto al conocimiento de embarque. El Auto da por supuesto y como hecho probado, sin que lo haya sido, que el conocimiento de embarque aportado concierne a la fase del transporte que viene afectada por la regulación del conocimiento de embarque, y no analiza las cuestiones planteadas en la demanda, y en el escrito de oposición a la declinatoria, en cuanto a que la fase del transporte respecto de la que se reclama la responsabilidad (ajena a la aplicación de la regulación del conocimiento de embarque). La acción formulada se refiere a los servicios prestados y facturados con carácter previo al transporte puerto a puerto documentado en el conocimiento de embarque. Afirma que la naviera sólo asume responsabilidad desde el momento de la carga de la mercancía y hasta su descarga, por lo que, si el conocimiento de embarque no negociable indica que es puerto a puerto, es porque sus condiciones no se extienden más allá de la descarga de la mercancía.

2.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al carácter de transitaria de la demandada. Previa referencia a los hechos que considera relevantes argumenta que fue la demandada (transitaria) quien asumió la organización del transporte. Afirma que éste incluía desplazar los contenedores desde las instalaciones de Frutas Esther SA, hasta el puerto de Ciudad de Cabo, y que Mosca Marítimo SL llevó a cabo por su cuenta únicamente el transporte terrestre hasta el puerto de Algeciras; el resto de las gestiones para la organización del transporte hasta su llegada al puerto de destino fue realizado y facturado por la demandada, como transitaria. Añade que la demandada escogió la terminal en la que estuvo el contenedor antes de la carga (entre las dos disponibles en el puerto de Algeciras), y quien gestionó la estancia cobrando por ello. Considera que la demandada debe responder directamente frente a su representada, sin que a ésta le afecte el contenido del conocimiento de embarque, y con independencia de que posteriormente la demandada pueda repetir contra la naviera. Invoca las Sentencias de esta Sección de la Audiencia de Valencia de 2 mayo y de 20 de diciembre de 2012.

3.- Error en la aplicación del derecho en cuanto al Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, porque el Auto recurrido se fundamenta en la validez de la cláusula de jurisdicción contenida en el clausulado de la naviera Deutsche Afrika Linien (DAL), en aplicación del artículo 23 pero no analiza el contenido del conocimiento de embarque, ni sus condiciones en relación con los sujetos intervinientes en el transporte, pese a que la cuestión fue objeto de la oposición a la declinatoria. Indica que la recurrente no fue parte firmante del conocimiento de embarque, ni contrató el transporte e invoca la Sentencia de 9 noviembre 2000 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta), en el Caso Coreck Maritime Gmbh contra Handelsveem BV y otros, así como los artículos 1257 y 1209 del C. Civil.

Añade que el documento 3 es un documento no negociable, ya que no se emite a la orden, sino a favor únicamente de SHOPRITE CHEKERS (Pty) LTD por lo que no constituye título valor, no otorga derechos frente a la mercancía, y no es necesaria su entrega física al naviero para su retirada en destino, a diferencia del conocimiento de embarque. Y añade que no ha prestado su consentimiento expreso a la cláusula de sumisión, por lo que no se cumple lo requerido para que ésta le sea de aplicación conforme a la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de mayo de 2012.

Y termina suplicando la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar se acuerde que la jurisdicción española tiene competencia para resolver las presentes actuaciones, con prosecución del procedimiento y expresa imposición de costas de la declinatoria y del recurso a la parte demandada apelada.

La representación apelada solicita la confirmación de la resolución de instancia por las razones que constan en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el que se exponen los motivos por los que, a su juicio, no cabe acogerlo y no son de aplicación las resoluciones invocadas de contrario en sustento de su tesis. Se refiere, expresamente, a la existencia de otro procedimiento relativo a contenedores que viajaron en el mismo buque seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 2 en el que, igualmente, se acogió la declinatoria por Auto de 7 de diciembre de 2020. Con análisis de las respectivas posiciones de las partes y de la normativa aplicable, considera que del tenor de la demanda se puede deducir que la actora no se limita a transportar la mercancía, sino, como transitaria, a organizar el transporte relativo a las mercancías de FRUTAS ESTHER S.A. desde origen a destino, aunque la parte marítima la hiciera a través de la demandada. Su actuación como transitaria, determina su vinculación a la cláusula de sumisión a los Tribunales de Hamburgo, como consecuencia de la cesión de los derechos de reclamación FRUTAS ESTHER S.A a la actora dado que la cláusula de sumisión es válida, conocida por cargador y transitaria y aplicable, correspondiendo a los Tribunales de Hamburgo el conocimiento del litigio suscitado entre las partes. Y tras rebatir cada una de las alegaciones adversas termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO. - Antecedentes fácticos relevantes.

Delimitado que ha sido el objeto de la apelación este Tribunal ha procedido al examen de las actuaciones conforme a lo establecido en el artículo 456.1 de la LEC.

Para dar una adecuada solución a la controversia es absolutamente imprescindible hacer una descripción de los antecedentes fácticos concurrentes, para sobre ellos dar puntual respuesta a las partes de acuerdo con lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

Siendo así, de lo actuado en el proceso y de la documental incorporada al mismo se desprende - sólo en relación a la declinatoria, que es la cuestión que ahora se debate - que:

2.1. Punto de partida de nuestra resolución es la identificación de la acción ejercitada en el procedimiento, porque es relevante a los efectos del análisis de la declinatoria, como también son relevantes los fundamentos en que se sustenta la reclamación.

La acción ejercitada por la actora es una acción de reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios contra ROMEU Y COMPAÑÍA SA tras la reclamación efectuada por FRUTAS ESTHER SA a MOSCA MARÍTIMO SL por el deterioro de la mercancía objeto de transporte desde Algeciras hasta Ciudad del Cabo, habiéndose colocado MOSCA MARÍTIMO SL en la posición de la cargadora.

Es por tanto relevante el documento 23 de la demanda, de fecha 9 de septiembre de 2019 que, con identificación de los conocimientos de embarque SVLCA 3092, SVLCA 3098 Y SVLCA 3099 dice, literalmente (énfasis nuestro):

'Nosotros, FRUTOS ESTHER SA con CIF [...] como legítimos propietarios de lamercancía amparada bajo los b/l de referencia, cedemos a MOSCA MARÍTIMO SL, con CIF [...] los derechos y obligaciones para reclamar en nuestro nombre, incluyendo el derecho a percibir compensación económica en caso de haber lugar en relación con lareclamación relativa al embarque objeto de este escrito.

Confirmamos, asimismo, que por nuestra parte no se elevará reclamación alguna contra la naviera o sus agentes, en relación con este embarque'.

Este es el título que habilita a la demandante para el ejercicio de la acción.

Y en cuanto a los fundamentos de la reclamación que resultan de la demanda:

2.1.1.- La responsabilidad de la demandada se sustenta en una duplicidad de circunstancias: a) la primera: que no se produjera el embarque de la mercancía en el buque MOL PRESENCE 300/193A, como estaba previsto, zarpando el buque sin el contenedor, b) apreciado este error, y embarcada la mercancía en el buque Santa Rosa el día 16 de julio de 2019 con previsión de llegada a destino el día 27 julio, el indicado buque omitió la escala en Ciudad del Cabo, de manera que no se produjo la llegada hasta el 18 de agosto, con la consecuente pérdida por la naturaleza perecedera del producto.

2.1.2.- En la fundamentación jurídica dice respecto a la legitimación activa que le corresponde ' en cuanto que contrató el transporte con la demandada' y respecto del fondo del asunto invoca los artículos 1089, 1091 y 1101del C. Civil en relación con los artículos 324, 329 y siguientes (relativos a la manipulación portuaria) de la Ley de Navegación marítima.

Apreciamos una desviación entre los hechos que alega en la demanda (perdida de la mercancía por el retraso en su llegada a destino) junto con el título que legitima su actuación (subrogación en la posición del cargador que previamente le reclama por los daños derivados del transporte bajo conocimiento de embarque) y la alegación de los preceptos de la Ley de Navegación Marítima relativos al contrato de manipulación portuaria, que pierden su sentido cuando el titulo habilitante se refiere expresamente a los conocimientos de embarque y la legitimación se sustenta en el contrato del transporte con la demandada.

2.2. En línea con lo anterior, conviene indicar ahora que Frutas Esther SA - exportadora de fruta -vendió a la mercantil sudafricana Shoprite Checkers (Pty) Ltd 3.854 cajas de nectarinas y melocotones por importe de 23.916,60 en el mes de junio de 2019.

Según resulta literalmente del escrito de demanda ' Para realizar el transporte de dicha mercancía hasta el puerto de descarga, Ciudad del Cabo en Sudáfrica, Frutas Esther SA contrató a la mercantil Mosca Marítimo SL' quien, a su vez 'subcontrató con Romeu y Compañía SA la organización de todas las gestiones logísticas desde la llegada del contenedor al puerto de carga Algeciras, hasta la llegada y entrega de la mercancía al puerto de destino Ciudad del Cabo.' Romeu y Cia subcontrato las operativas portuarias con Total Terminal International Algeciras, y el transporte marítimo con DAL Deutsche Afrikan Linien Gmbh & Co KG.

La suma que se reclama en la demanda asciende a 25.368,10 euros, cantidad que comprende el importe de la mercancía, más los gastos cargados al vendedor por importe de 660,92 euros (descarga de la mercancía desde el puerto de destino a sus almacenes y almacenaje en sus instalaciones) y 790,57 euros por gastos de aduana.

Entre los documentos aportados por la actora, consta con el número 3 ' el conocimiento de embarque contratado por Romeu & Compañía SA con DAL Deutsche Afrikan Linien Gmbh & Co KG', emitido el 16 de julio de 2019. Se trata del identificado en el escrito de cesión de derechos como SVLCA 3092.

En dicho documento, en el que aparece estampado el sello de Romeu & Compañía SA en sus páginas 1 y 2, se identifica como cargador a Frutas Esther SA y en la página 1 (anverso) se hace constar que el contrato está sujeto a los términos y condiciones de la naviera obrantes en el reverso, sin que se hayan aportado el condicionado por la demandante, como tampoco la traducción del documento, que aparece redactado en inglés en los siguientes términos: ' in accepting this Bill of Lading the Merchant expressly accept and agreed to alls its terms and conditions wheter printed, stamped or written, or otherwisse incorporated, notwhitstanding the non-signing of Bill of Lading the Merchant' (al aceptar este conocimiento de embarque, el comerciante acepta y acuerda expresamente todos sus términos y condiciones, ya sean impresos, sellados o escritos, o incorporados de otro modo, sin perjuicio de la no firma del conocimiento de embarque por el comerciante).

La entidad demandada al plantear la declinatoria aportó las condiciones aceptadas por la cargadora (en cuya posición se subroga la demandante). Dice la cláusula 24. 'LEY Y JURISDICCIÓN. Cualquier reclamación y/o cualquier disputa bajo este Conocimiento de embarque o conectada con este Conocimiento de embarque o de transporte será gobernada por las leyes de ALEMANIA y será determinada por los tribunales de HAMBURGO con exclusión de cualquier otra jurisdicción y tribunales de cualquier otro lugar.'

TERCERO. - Marco normativo y jurisprudencial aplicable. Ley de Navegación Marítima y Reglamento UE 1215/2012.

La recurrente argumenta que no es de aplicación al caso el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, por lo que, en línea con lo indicado en otras resoluciones precedentes en las que se discutía sobre las cláusulas de sumisión insertas en los conocimientos de embarque o en cartas de porte, haremos una referencia a la normativa nacional y comunitaria aplicable al caso, en relación con los pronunciamientos judiciales que las interpretan.

El artículo 21.1 de la LOPJ dispone que ' Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.'

La misma jerarquía normativa resulta del primer inciso del artículo 468 de la vigente Ley de Navegación Marítima, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente. / En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafo anterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mismo.'

El Reglamento UE 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 (que sustituye al artículo 23 del Reglamento 44/2001 - a que se refiere la apelante - sucesor a su vez del artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968), en vigor desde el 10 de enero de 2015, dispone en su artículo 25, relativo a la prórroga de jurisdicción:

'1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita;

b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

3. El órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a los que el documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclusivamente competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el beneficiario de un trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco del trust.

4. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24.

5. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato.

La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato.'

El artículo 17 del Convenio de Bruselas (y por extensión el 23 del Reglamento 44/2001, cuyo texto es idéntico al 17 citado) ha sido objeto de interpretación en las conocidas Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 1999 en el asunto C-159/97 (Castelleti) y en la Sentencia de 9 de noviembre de 2000 en el asunto C-387/98 (Coreck Maritime). Y en aplicación de su contenido nuestro Tribunal Supremo extrae las siguientes conclusiones:

1) La validez de las cláusulas de sometimiento a jurisdicción de los Tribunales extranjeros incorporadas a los conocimientos de embarque ( Sentencia, entre otras, de 6 de febrero y 9 de mayo de 2003; 29 de septiembre de 2005, 8 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2008.

2) Respecto a la prestación del consentimiento, la firma del documento en que se inserta la cláusula y los usos del sector, la Sentencia de 6 de febrero de 2003 admite la eficacia de una cláusula de sumisión a arbitraje en Londres al margen de las firmas que figuren en los conocimientos de embarque (aportados al proceso por ambas partes), estimando que tales documentos no podían ser cuestionados únicamente en lo que perjudicara a la parte que lo esgrimía como título de transporte (en la misma línea la de 8 de febrero de 2007 y la 16 de mayo de 2008). La de 5 de julio de 2007 analiza la doctrina que resulta de las resoluciones del Tribunal de Justicia Comunitario ( SSTJCE 20 de febrero de 1997, asunto C-106/95, MSG , y de 16 de marzo de 1999, asunto C-159/97 , Castelleti)y se pronuncia sobre la prestación del consentimiento de los interesados para la validez y eficacia de las cláusulas de atribución de competencia destacando que por 'uso en el sector comercial interesado' debe entenderse 'contrato de transporte marítimo internacional de mercancías, en régimen de conocimiento de embarque' independientemente del objeto del transporte y del espacio geográfico en que se desenvuelva. Finalmente, en la Sentencia de 16 de mayo de 2008 se declara que '... el Tribunal de Justicia admite un consentimiento alcanzado por actos concluyentes, como es 'la falta de respuesta y el silencio de una de las partes contratantes frente a un escrito comercial de confirmación' - sentencia de 20 de febrero de 1.997 (C-106/95 )-.

3) En lo que afecta a los casos en que la demanda se promueve por una entidad aseguradora que se subroga en la posición del perjudicado, la Sentencia de 6 de febrero de 2003 explica que: 'Como declaró la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1993 (recurso nº 464/91 ), la cláusula de sumisión expresa consentida por la asegurada es oponible a la aseguradora que, conforme al art. 780 C.Com ., se subrogue en su lugar en virtud del pago, pues de otro modo se produciría la consecuencia injusta de poder invocar ésta el contrato de su asegurada en lo beneficioso con inmunidad en cambio frente a lo perjudicial, debiendo por tanto distinguirse la subrogación del simple derecho de repetición contra los deudores en que la acción del asegurador es independiente de la del asegurado, pues en el caso de la subrogación la acción que ejercita el asegurador es la misma que correspondería a su asegurado ( STS 11-11-91 en recurso nº 2356/89 ); ...).'Y en la de 8 de febrero de 2007 se afirma: '... la cláusula atributiva de competencia debe considerar extendida subjetivamente a la entidad aseguradora demandante, que se ve vinculada por ella, en la medida en que se ha subrogado en la posición jurídica del cargador asegurador, en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del tribunal de Justicia comunitario de 19 de junio de 1984 - Asunto 71/83 , Russ, c Nova-; ...'

En lo que concierne a los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales - relativas a cuestiones controvertidas en este caso -, conviene la cita del Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2015 ( ECLI:ES:APM:2015:738 ª, Pte. Sr. Plaza González), que en aplicación del artículo 23 del Reglamento 44/2001 atribuye eficacia a la cláusula de sumisión a la jurisdicción y ley ingleses inserta en el conocimiento de embarque de la naviera demandada MAERSK, a través de su consignataria MAERSK SPAIN SLU, aun no habiéndose aportado por la actora el documento íntegro. La Audiencia consideró acreditada la existencia de consentimiento y el uso en el sector, rechazando el argumento esgrimido por la demandante - en contra de la declinatoria formulada - de la falta de conexidad para derivar el asunto a los Tribunales de otro Estado, así como el eventual abuso de derecho cuando la demandada tiene el domicilio en España.

Las primeras decisiones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en interpretación del artículo 468 de la LEC, se plasman en los Autos de fecha 27 de julio de 2016 (en los que, respectivamente se abordan cláusulas de sumisión a los Tribunales de Nápoles y de Londres), a los que siguieron los de 19 de septiembre, 8 y 17 de noviembre y 28 de diciembre de 2016 (cláusulas de sumisión a los Tribunales de Londres), y 15 de mayo de 2017 (cláusula de sumisión a los Tribunales de Hong Kong).

La sala pone el acento en el carácter intra o extraeuropeo de la cláusula de sumisión para valorar la concurrencia o no de los presupuestos de aplicación del Reglamento UE 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 (que sustituye al artículo 23 del Reglamento 44/2001, sucesor a su vez del artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968), en vigor desde el 10 de enero de 2015. Así, en los Autos de 27 de julio, 19 de septiembre, 8 y 17 de noviembre de 2016 se declinó la competencia a favor de los Tribunales ingleses, mientras que en la resolución de 15 de mayo de 2017 (sumisión a Tribunales de Hong Kong) se mantuvo la jurisdicción de los Tribunales españoles. Más recientemente en, la misma línea, los Autos de 11 de octubre ( ECLI:ES:APV:2019:3478A ) y 18 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:APV:2019:4632 A), 27 de enero ( ECLI:ES:APV:2020:305A ) y de 16 de abril de 2020 ( ECLI:ES:APV:2020:2762A ).

Y en la misma línea, la Sección 3ª de la Audiencia de Castellón, en Auto de 23 de mayo de 2017 (ECLI:ES: APCS:2017:604).

En relación al artículo 251 de la Ley de Navegación Marítima, la eficacia traslativa del conocimiento de embarque y su incidencia en la determinación de los tribunales competentes para conocer del asunto por conexión con el artículo 468 de la Ley, conviene la cita de las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, y, en particular, de los Autos de 21 de diciembre de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:5241A) relativo a una cláusula de sumisión a los Tribunales de Marsella, de 13 de febrero ( ECLI:ES:APB:2019:395A ), 18 de marzo ( ECLI:ES:APB:2019:849A ) y Sentencia de 23 de julio de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:9715 ), respecto a cláusulas de sumisión a los Tribunales de Londres. Las indicadas resoluciones entienden que, en el nuevo régimen legal introducido en la Ley de Navegación Marítima, se ha de distinguir según que la relación procesal sea entre el cargador y el porteador, o entre el destinatario o sucesivos tenedores del conocimiento de embarque y el porteador. En el primer caso, si acciona el cargador, queda sujeto a la cláusula. En el segundo - tercero que no ha sido parte en el contrato - sólo podrá oponerse la cláusula si está es válida y el tercero ha sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones con arreglo al derecho nacional aplicable. Este criterio se sigue en sus resoluciones posteriores entre ellas la de 24 de abril de 2020 ECLI:ES:APB:2020:2814A y en la misma línea el Auto de la Sección 4ª de la Audiencia de Vizcaya de 28 de marzo de 2018 (ECLI:ES: APBI: 2018:598A).

La Sección 28 de la Audiencia de Madrid, en Auto de 5 de julio de 2019 (ECLI:ES: APM:2019:2555A) relativo a la aplicación al caso del artículo Art. 25-1 del Reglamento (UE) 1215/2012, rechaza el recurso de apelación formulado contra el Auto por el que se estimaba la declinatoria basada en una cláusula de sumisión jurisdiccional. Parte del tenor de una resolución anterior de la misma sala (de 16 de enero de 2012), de las resoluciones del TJUE, y de la ' naturaleza usual o habitual de esa clase de pactos en el comercio marítimo internacional' conectada a la propia experiencia profesional de la entidad cargadora asegurada, para atribuir validez a la cláusula de sumisión, que no puede calificar de abusiva por el mero hecho de su imposición como condición general de la contratación.

La Audiencia de Pontevedra, en Auto de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:APPO:2017:3336A) - en el marco de la reclamación por daños en la mercancía con ocasión de un transporte marítimo -examina el carácter vinculante de una cláusula de sumisión a un tribunal inglés cuando se opone por parte del transitario que ha de soportar la reclamación del cargador por los daños sufridos en el transporte. La sala razona que la cuestión debe resolverse en aplicación del art. 25 del Reglamento Bruselas I bis, que desplaza a la norma interna, por lo que no le parecen convincentes los argumentos esgrimidos sobre la base del artículo 468 de la LNM. Teniendo presente la doctrina de los casos Castelletti, Tilly Russ, y Coreck Maritime y la STJUE de 7 de febrero de 2013, desestima el recurso en los siguientes términos:

'... por sugerente que parezca, la tesis de la existencia de dos contratos, -uno entre cargador y transitario, y otro entre éste y el transportista efectivo, que impone en su contratación cláusulas de prórroga de jurisdicción-, no altera la interpretación, cuando lo que se exige al transitario es la responsabilidad solidaria en que incurre con respecto a los actos del transportista efectivo (art. 278 LNM). Tampoco altera la solución el hecho de que el segundo contrato se distancie unos días en el tiempo, como resulta por lo demás perfectamente lógico. Recientemente hemos sostenido la misma solución sobre la base de que la causa de pedir de la demanda se basaba precisamente en la exigencia de esta responsabilidad solidaria. Como entonces, en nuestro caso la aseguradora demandante está exigiendo al transitario una responsabilidad que no se basa en el incumplimiento de las variadísimas obligaciones que puede asumir éste como organizador de la operación de transporte internacional de mercancías (por ejemplo la recepción de las mercancías en sus almacenes, la entrega al porteador efectivo, la contratación del seguro, el incumplimiento de las gestiones aduaneras, fiscales o logísticas en general, o incluso la culpa in eligendo de un porteador notoriamente negligente), sino en la equiparación de responsabilidad que la norma positiva establece entre transitario y porteador efectivo en una operación de transporte combinado. Reiteramos entonces que si lo que se exige al transitario es la responsabilidad solidaria que la ley le impone con quien realiza personalmente el transporte por sus propios medios, -en el caso la entidad Maersk-, y si este último contrata, de manera conocida (tanto por resultar práctica habitual del sector, como por el hecho de aparecer como el único legitimado para recibir las mercancías según el documento contractual), con cláusulas de jurisdicción, resulta lógico entender que las condiciones contractuales del transportista resultan también aplicables a quien por ley es su garante solidario, frente a quien encargó el transporte.'

La Audiencia de Málaga (Auto de 2 de mayo de 2018, ECLI:ES:APAL:2018:91A) se ocupa de un supuesto en el que la demandante, como en nuestro caso, era MOSCA MARÍTIMO SL y se discutía sobre cláusula de sumisión a los Tribunales de Hamburgo inserta en una carta de porte, desestimó el recurso de apelación articulado por la demandante reconvencional que pretendía que se mantuviera la competencia de los Tribunales Españoles respecto de Mosca Marítimo SL, que entonces defendía la aplicación de la cláusula controvertida.

El Auto de 8 de enero de 2019 de la Audiencia de Cádiz (ECLI:ES: APCA: 2019:36A) reconoce eficacia a la cláusula de sumisión incluida por remisión en la confirmación de la reserva y en el borrador de conocimiento de embarque. La sala considera que era ' clara la voluntad de las partes de someter los futuros litigios como el presente a la jurisdicción de los Tribunales ingleses, con relación a una cláusula respecto a la que la apelante, dedicada habitualmente al giro o tráfico empresarial objeto de autos, no puede invocar desconocimiento, máxime cuando en la generalidad de los conocimientos de embarque concertados y aportados por la apelante (en número de 20) se hace una remisión expresa en los anversos de los documentos a las 26 condiciones generales impuestas por la mercantil MAERKS o a la citada página web www.maerksline.com. En tal sentido, tal y como avanzamos también se hizo dicha remisión a las condiciones generales contenidas en la citada página web con el precedente conocimiento de embarque 864567329 de las Palmas a Luanda ( art. 386LEC).'

CUARTO. - Aplicación al caso.

Hechas las anteriores precisiones, y partiendo de la necesidad de examen particularizado de cada situación objeto de declinatoria sustentada en la invocación de cláusulas de sumisión jurisdiccional, concluimos, en respuesta a los aspectos planteados por las partes, que:

4.1. Conforme al artículo 218.1 segundo párrafo de la LEC, fijados los hechos y fundamentos de derecho, hemos de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Como ya hemos anticipado en el razonamiento segundo y a los efectos de resolver sobre la declinatoria acogida en la instancia, no podemos tomar en consideración las normas que se citan genéricamente en la demanda por referencia al C. Civil o al contrato de manipulación portuaria contemplado en los artículos 329 y siguientes de la Ley de Navegación Marítima.

Ya hemos expuesto el título que habilita a la actora para la presentación de la demanda, vinculado al conocimiento de embarque que documentó el transporte de la mercancía cuyo importe (junto con otros gastos) se reclama como consecuencia del deterioro sufrido durante el desarrollo de un transporte marítimo.

En este escenario, en el que se alega la sumisión a los Tribunales de Hamburgo derivada del conocimiento de embarque relacionado en el documento 21 de la demanda, hemos de estar - como indica la demandada al plantear la declinatoria - al Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que sustituye el artículo 23 del Reglamento 44/2001, sucesor a su vez del artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, a los que nos hemos referido, ampliamente, con anterioridad.

4.2. Pese a lo razonado por la representación de la parte actora apelante, no es de aplicación al supuesto que ahora enjuiciamos la resolución que invoca de esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia 29 de mayo de 2012.

Los hechos que motivaban la reclamación origen de aquel proceso eran diversos de los que examinamos en este procedimiento desde la perspectiva de la declinatoria. En aquel caso la reclamación procedía del destinatario de la mercancía, que ninguna intervención había tenido en la contratación del transporte, de manera que la Sala concluía que el mismo, no podía quedar obligado por una cláusula inserta en un contrato - sea waybill - en el que no tenía condición de parte contratante ni necesidad de su presentación para que le fuera entregada la mercancía transportada.

No es éste el caso, tal y como se desprende del segundo de los razonamientos jurídicos de la presente resolución en el que analizamos el título habilitante que esgrime la actora y los fundamentos de la cesión de derechos por FRUTAS ESTHER a MOSCA MARÍTIMO SL.

La cargadora (cuya posición ocupa ahora la demandante) se dedica a la exportación de frutas y hace uso de forma sistemática del transporte marítimo de mercancías (pues así se desprende de la documental aportada). La demandante no acredita que aquella contratará con ella exclusivamente el desplazamiento de la mercancía hasta el Puerto de Algeciras (que afirma para evitar la aplicación de la cláusula), sino que admite haber subcontratado el transporte con la demandada y resulta su intervención directa en la gestión de los intereses del cargador como se desprende, entre otros, del documento en el que uno de sus empleados (pues el correo electrónico es ...@elmosca.es con copia a la cargadora) ya anuncia la reclamación por el retraso en la entrega de la mercancía perecedera objeto del transporte marítimo. Y participa activamente en las gestiones, como resulta del certificado de averías que fue requerido a su instancia, según consta en las páginas 2 y 3. En el mismo certificado, página 4 se identifica como transitario a MOSCA MARÍTIMO SL, y en el apartado 4 de 'Circunstancias' en la página 6 se indica la condición de exportadora de FRUTAS ESTHER y que ésta contrató el transporte con la demandante.

Producido el daño y soportado el mismo como consecuencia de su relación contractual con FRUTAS ESTHER, al colocarse MOSCA MARÍTIMO SL en la posición del cargador no puede eludir la aplicación de la cláusula de sumisión a los tribunales de Hamburgo y a la legislación alemana en un contexto en el que interviene activamente y conoce las reglas del transporte marítimo por su condición de transitaria. Pese a lo argumentado en el recurso, no reclama propiamente por daños derivados de un contrato de manipulación portuaria (por mucho que se cite en la fundamentación de la demanda) sino por la pérdida de la mercancía durante el transporte marítimo, pues los hechos alegados y los documentos aportados conducen a tal conclusión.

Por todo lo expuesto, y porque la resolución apelada aplica los criterios que sostiene esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO. - Sobre el pronunciamiento sobre costas.

En lo que se refiere a la petición formulada por la apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo la recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que sea ella quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la resolución dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió en el suplico del recurso de apelación.

La desestimación implica la imposición de las costas de la alzada a la apelante conforme al artículo 398 de la LEC y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de MOSCA MARÍTIMO SL contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 8 de octubre de 2020, que confirmamos con imposición de costas a la entidad actora recurrente.

Se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, contra la que no cabe recurso, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.