Auto CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 629/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O Nº 108
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 267/2015
ROLLO DE SALA Nº 629/2017
En Cádiz a 24 de abril de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad PROMOCIONES COSTA EL CASTILLO S.L. ,
representada por la Pdora. Sra. Seoane Reula, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Seoane
Reula.
Como apelada ha comparecido la entidad BANCO SABADELL S.A. , representada por el Pdor. Sr.
Bescós Gil, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Jiménez Blanco.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera por la representación procesal de la referida entidad contra el auto dictado el día 26/enero/2017 en el procedimiento civil nº 267/2015, se tramitó en forma ante el referido Juzgado, con la oposición de la entidad financiera apelada, y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO .- Reunida la sala al efecto se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO .- El problema de la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva titularidad del crédito hipotecario . El recurso debe ser desestimado. Los dos problemas planteados, esto es, el de la legitimación activa de la entidad Banco Sabadell S.A., y el de la eventual existencia de cláusulas abusivas (señaladamente la del intereses de demora), deben ser resueltas en la forma en que ya se hizo en la 1ª Instancia Se denuncia en primer lugar la falta de constancia en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad del crédito hipotecario que legitima el proceso de ejecución. Analicemos en primer lugar esta última cuestión desde las dos perspectivas posibles que ofrece el problema, esto es, como si de una simple cesión de crédito se tratara, o, con más propiedad, enmarcándola en la sucesión universal en el patrimonio de la entidad financiera ejecutante acaecida constante procedimiento.

Pero antes, quizás sea necesario abundar sobre la acreditación del citado cambio de titularidad, aspecto respecto del cual la representación letrada de la entidad ejecutada apelante expresa aún sus dudas. Lo cierto es que en el año 2009 se suscribió el préstamo hipotecario litigioso apareciendo como entidad prestamista la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), que la misma, una vez iniciada la crisis bancaria, segregó su negocio financiero a una nueva entidad de ella dependiente (Banco Base S.A.) mediante escritura pública de fecha 21/junio/2011, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, que terminó por denominarse Banco CAM SAU y que ésta última entidad quedó absorbida por Banco Sabadell S.A. en virtud de la escritura pública de fusión por absorción de 3/diciembre/2012, también inscrita en el Registro Mercantil. Y todo ello aparece acreditado a través de la copia de la citada escritura pública que acompaña al escrito de impugnación de la oposición presentado por la entidad ejecutante en fecha 16/junio/2015.

A) La eventual cesión ordinaria del crédito hipotecario .

Pese a ello, la parte recurrente considera que en esas condiciones la ejecución ya avanzada -pendiente de la celebración de la subasta- no debía proseguir en tanto no mediara inscrito el título hipotecario a nombre de la actual entidad prestamista. Recordemos que conforme al art. 149 de la Ley Hipotecaria , 'e l crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art.

1526 del Código Civil ', si bien ' la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad '. A partir de una interpretación literal del precepto, la recurrente se muestra partidaria de entender que la cesión del crédito hipotecario queda condicionado a que se haga en escritura pública y a que se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los arts. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La cuestión es polémica y debe reconocerse que no faltan sentencias de Audiencias Provinciales proclives a la citada tesis, esto es, que es precisa la inscripción registral de la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma a instancias del prestamista cesionario mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. Citemos, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 25/febrero/2013 , conforme a la cual: ' Conforme al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (integrado en el capítulo de particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), 'cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado primero del artículo 656 y en el que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro'. La mención a la hipoteca como la constituida 'a favor del ejecutante' requiere que la titularidad del derecho de hipoteca del demandante de ejecución figure en el registro inmobiliario. Lo que tiene especial trascendencia, cotejado el precepto con el relativo a la certificación de dominio y cargas en la ejecución general de inmuebles ( artículo 656 de la ley procesal civil ), si se tiene en cuenta que en la ejecución sobre bienes hipotecados no hay traba previa.

Es cierto que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad solo tiene solo carácter declarativo, según ha venido entendiendo la jurisprudencia (...) Pero ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere de la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva ( artículo 1875 del Código Civil ), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación, en el proceso -frente al deudor, frente al hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor y frente a otros terceros-, con la expresión del titular vigente del derecho de hipoteca, que ha de coincidir con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución por el juez -se manda la realización del bien hipotecado-.

Esto es, que aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario, a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil atendiendo a que el título lo constituye una hipoteca inscrita y que, para la ejecución del título a instancia del cesionario, el Registro no puede dejar de publicar el derecho adquirido por el mismo.

Esto, conforme al principio general del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, cuya extraordinaria limitación de cognición procesal exige, en contrapartida, una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos ( Tribunal Supremo, Sentencia de 3 de diciembre de 2004 ) '.

El planteamiento no es en absoluto convincente de modo que es numerosísima la nómina de resoluciones contrarias a esa tesis y, en consecuencia, favorables a que pueda darse lugar al proceso hipotecario sin la constancia previa en el Registro de la titularidad del cesionario, bien que con las precisiones que luego se harán. Alguno de los argumentos antes expuestos no pueden ser aceptados y ceden ante la mayor calidad de los contrarios: a) Nada puede seguirse con la seguridad con la que se razona de los arts. 656 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que solo tangencial e instrumentalmente se refieren al ejecutante. Mucho más expresivos son otros preceptos que dan vitalidad a la aposición contraria. Es así que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se admite la posibilidad de ' sucesión ' en la persona del ejecutante en su art. 540, sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley procesal , ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento.

b) No se terminan de extraer todas las consecuencias que necesariamente se derivan de la propia naturaleza del negocio de cesión. En esa medida, la tesis de la Audiencia Provincial de Madrid contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar que en la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del Código Civil ). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor.

c) Con cierta obstinación se pretenden asimilar efectos diversos de los respectivos asientos, confundiendo el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca con la inscripción de la cesión que no lo conlleva. Y es que en lo referido a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así se sigue del propio 149 de la Ley Hipotecaria, de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia del Tribunal Supremo 23/noviembre/1993 ). En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29/junio/1989 desestimó la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario, bien que en procedimiento tramitado antes de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. En dicha resolución, el Tribunal Supremo consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

En suma, la sentencia del Tribunal Supremo de 4/junio/2007 ha indicado respecto del problema que nos ocupa lo que sigue: ' la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior '.

c) El rigor formal del procedimiento hipotecario no es incompatible con la eventual falta de constancia registral dela nueva titularidad, y no parece que sea obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

B)La trasmisión ex lege del crédito por cesión global del patrimonio de la entidad financiera cedente . Como bien se ha podido poner de manifiesto la perspectiva de análisis hasta ahora expuesta quizás no sea la más adecuada, de forma que la disciplina de la cesión puntual del crédito hipotecaria no resulte de aplicación. Si así fuera, no estaríamos ante una cesión individual de crédito hipotecario, cuanto de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de ellos que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. Se trata de supuestos últimamente muy comunes dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable.

Esta visión de las cosas aparece perfectamente descrita en la Resolución de la DGRN de 17/ octubre/2013. Se trata de un texto ambiguo; termina por mantener la decisión del registrador que denegó en un supuesto similar al de autos la inscripción del correspondiente decreto de adjudicación. Pero de su lectura se sigue que el criterio del citado centro directivo se fundamenta no en la imposibilidad de dar lugar a la ejecución sin el cambio formal de la titularidad registral de la hipoteca, sino en la inadecuada formación del título cara a la preservación del principio de tracto sucesivo.

Conforme a la citada resolución: ' Las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (cfr.

artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009, de 2 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades).

En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículos 47 , 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009 ), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2012 (...) En las escisiones, y para lo no recogido expresamente en este proceso de transformación societaria, el artículo 254 remitía al régimen de fusiones. En concreto, dicho precepto supeditaba la eficacia de la fusión (y, en su caso, de la escisión) a su inscripción en el Registro Mercantil sin perjuicio de su posterior publicación en el Boletín del Registro. No cabe duda, pues, del carácter constitutivo de la inscripción registral para dar eficacia al régimen de transformación societaria. Esta misma exigencia está recogida en el vigente artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Por otra parte, este criterio ha sido ratificado por esta Sala en dos sentencias de 20 de julio de 2009 (casaciones 1504/03, FJ 4 .º, y 3282/04 , FJ 3.º)'. Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria (cfr. artículo 89, número 2, de la citada Ley 3/2009 ) '.

Como se ve el régimen jurídico descrito dista mucho del que sería aplicable a una cesión puntual de un crédito garantizado con hipoteca. En todo caso, el problema es el de la traslación de las cesiones ya consumadas por los mecanismos vistos al Registro de la Propiedad. En punto a ello, la DGRN mantiene lo que sigue: ' En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el artículo 16 de la Ley Hipotecaria EDL, conforme al cual 'los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir'. Esta norma permite, pues, la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir.

Ahora bien, tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantil previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal; y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento, relativas a titulares, derechos y fincas (cfr. artículo 21, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria ), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil '.

Todo ello puede hacerse con carácter previo y/o independiente al propio proceso de ejecución hipotecaria o en su seno, siempre y cuando queden cumplidos los referidos requisitos formales. Y ello por cuanto ' ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido, como ya aceptó para un supuesto similar de cancelación de una hipoteca por parte de la entidad beneficiaria previa escisión de la titular registral, la Resolución de este Centro Directivo de 31 de diciembre de 2001, en la que se admitió que 'acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares del cambio de denominación y de la escritura de escisión, inscritas en el Registro Mercantil, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha escisión'. En los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las entidades que integran el sistema financiero español, regulados por los Reales Decretos-Ley 11/2010, de 9 de julio, 2/2011, de 18 de febrero, y 18/2012, de 11 de mayo, aquella solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre , de saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, la cual establece en su párrafo primero que en los supuestos que se requiera la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y restructuración de entidades financieras, todas las trasmisiones realizadas se realizarán necesariamente en un solo asiento '.

En suma, si bien puede mantenerse que ' esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria , antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación ', no impide que pueda hacerse ' bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos '.

En resumen, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario pretendida por la parte apelante. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.



SEGUNDO.- Análisis de las estipulaciones que se han tenido por abusivas en el auto recurrido .

La aparente complejidad creada en la causa debe ser resuelta a partir de la constatación de la imposibilidad procesal y material de aplicar en autos el bloque normativo que da protección a los consumidores en la medida en que no lo es la entidad mercantil ejecutada.

Con todo, una buena parte del recurso está destinada a poner de manifiesto la eventual ilicitud de la operación de crédito litigiosa no ya, que también, por la abusividad de alguna de sus cláusulas, sino por ser contraria a diferentes normas como la Ley Azcárate o la Ley de Crédito al Consumo Pues bien, más allá de la discutible bondad de tal afirmación, lo relevante en lo que ahora interesa será advertir cómo esas alegaciones no son susceptibles de ser introducidas en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el modo y forma en que lo han sido. Existe una importante objeción procesal que deriva de una simple interpretación de lo establecido en los arts. 695.1.4ª y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impiden la válida consideración en el proceso de ejecución de incidentes de oposición que en éste ámbito no versen sobre cláusulas abusivas (y nada tiene que ver con la abusividad la supuesta contravención de aquellas normas), quedando reservado cualquier otro motivo, incluso cuando afecten a la validez del titulo, al proceso declarativo posterior previsto en el art. 598 del texto procesal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015 en su Fundamento de Derecho 5º expone todo lo anterior con rotunda y expresiva claridad: ' 1. La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores '.

Así las cosas, cara a la aplicación de la Directiva 93/13/CEE y del bloque de protección al consumidor del Derecho interno, interesa destacar es que la entidad prestataria no parece que pueda tenerse por consumidora. Por consumidor tiene el art. 2,b de la citada Directiva 93/13/CEE a ' toda persona física que (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ', expresión que el legislador interno tradujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los términos previstos en su art. 1.2, en el cual se consideraba que ' a los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ', de ahí que en el inciso 3 del precepto se afirmara que ' no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '. En la reciente modificación de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada en virtud de la Ley 3/2014, se tiene por consumidores a ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ' y considera que ' son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas (...) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

Y basta al respecto con analizar la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 29/julio/2009 para constatar cómo el crédito, en el ámbito de los préstamos del ICO, se concede a Promociones Costa El Castillo S.L., esto es, ' con la finalidad de dotar financiación de capital circulante a los autónomos y pymes, solventes y viables, que se enfrente a una situación transitoria de restricción de crédito '.



TERCERO.- Costas . La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante ( arts. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no existir graves dudas de hecho o de derecho que justifiquen otra decisión.

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO .- Desestimar el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad PROMOCIONES COSTA EL CASTILLO S.L. contra el auto de fecha 26/enero/2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmándolo en su integridad.



SEGUNDO .- Condenamos a la citada entidad apelante al pago de las costas causadas en el presente recurso.



TERCERO .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.