Auto CIVIL Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 68/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20120008095
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 68/2014-S
Autos de: Ejecución hipotecaria 1325/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA Apelante:
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
Abogado: MARIA JOSE MUÑOZ SANCHEZ
A U T O nº 121
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
En Jerez de la Frontera, a dos de julio de dos mil catorce.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 12 de noviembre de 2013 el juzgado de instancia dictó auto resolviendo el recurso de revisión contra el decreto de fecha 24/10/2013 que acordaba archivar el procedimiento. Notificada dicha resolución a la parte ejecutante interpuso recurso de apelación. Tras la tramitación legal del mismo, se han remitido los autos a este Tribunal. Incoado el correspondiente rollo el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La resolución recurrida ha denegado el despacho de ejecución a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL y ha acordado poner fin a la ejecución hipotecaria contra DÑA. Antonieta . en aplicación de lo dispuesto en los arts. 688 de la LEC y art. 149 de la LH ., al no resultar inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante.

Se alega por la parte apelante que en primer lugar no se trata de una cesión de crédito sino de una fusión de las sociedades Banco Popular Español sa Y Banco de Andalucía SA por absorción de la ultima a la primera , mediante EP de fecha 3/08/2009 se trata por tanto de una sucesión universal de todos los derechos y obligaciones a la entidad Banco Popular Español sa , Banco de Andalucía quedo disuelta , sin liquidación , adquiriendo la entidad ejecutante todo el activo y pasivo por sucesión universal al amparo de la ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.. Así mismo alega que aunque se considerase por tanto una cesión tampoco la inscripción seria constitutiva sino declarativa salvo respecto de terceros .

Que analizadas las actuaciones y la pretensión de la parte apelante se ha de destacar que sobre un supuesto idéntico ya se ha pronunciado la sala en el rollo de apelación 260/13 dictando auto de fecha 17 de diciembre de 2013 en el que se señalan los siguientes razonamientos de derecho : 'No nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de crédito regulado en el art. 1526 del C. Civil , sino ante un supuesto de adquisición del derecho de crédito por sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas que se transmite a la sociedad absorbente. En tales supuestos la cesión del crédito hipotecario se produce ex lege, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

En cuanto a la necesidad de inscripción de la cesión de crédito, las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad.

El Auto de la A. Provincial de Cáceres 5 de febrero de 2013 resuelve sobre este tema en base a los siguientes razonamientos: ' la Juzgadora de instancia parte de que la cesión del crédito hipotecario sólo puede tener existencia con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Esta decisión descansa en una aplicación literal del artículo 149 de la LH , propiciada por la defectuosa redacción del precepto, que puede dar pie a esa interpretación al señalar que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los artículos 145 de la ley hipotecaria y 1.875 del Código Civil EDL1889/1 determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No han faltado en el ámbito de las Audiencias Provinciales quienes mantienen esta interpretación, o al menos consideran que requiere inscripción registral la transmisión de la garantía para que puedan realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, que es la posición mantenida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en sus autos de 12 de julio, 24 de julio y 15 de noviembre, todos ellos de 2012.

Sin embargo, esta tesis contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar que en la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del CC EDL1889/1). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, ( STS de 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 11 de enero de 1983 EDJ1983/163, 23 de octubre de 1984 EDJ1984/7427 , 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116).

Ciertamente, por lo que se refiere a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando, el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia de 23 de noviembre de 1.993 EDJ1993/10583). En igual sentido, la STS de 29 de junio de 1.989 EDJ1989/6618, desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria , a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Así mismo, la STS de 4 de junio de 2007 EDJ2007/1968108 se señala que 'la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior'.

Además, con la nueva LEC 1/2000 EDL2000/77463, se señala la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 , sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463, ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido, la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En esta línea se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales como la Audiencia Provincial de Málaga, en su auto de 31 de diciembre de 1999 EDJ1999/56759, o la de Valladolid, Sección 1ª, en su auto de 24 de octubre de 2003 EDJ2003/210727 o, por fin, el de 14 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Además, en el supuesto que nos ocupa no se trata de una cesión individual de crédito, sino de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de ellos que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. En supuestos similares que se están produciendo en el ámbito de las Audiencias Provinciales con reiteración, dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable, se ha destacado esta visión del fenómeno.

Así, por ejemplo, cabe destacar el auto de 12 de julio de 2012, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante EDJ 2012/256375, en el que ante un supuesto similar al presente, se destaca que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles EDL2009/25042.

Sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto, que la entidad actora tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida.' Por su parte el auto de la A. Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 tiene declarado lo siguiente: 'se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.

Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 EDJ1974/85 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 EDJ1983/163 , 23 de octubre de 1984 EDJ1984/7427 y 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116. Viene señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 EDJ2009/327236, consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

Entendemos que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre EDL2007/211656 al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1.

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de un proceso previo de fusión por absorción, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular a la otra entidad. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso de fusión por absorción , se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, no resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 EDJ2012/9907).

La resolución apelada argumenta que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es una exigencia legal respecto de terceros. A nuestro juicio se interpretan de forma equivocada las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo y las A. Provinciales. Se dice que el deudor hipotecario es un tercero y por ello frente a él solo puede oponerse la cesión si la misma consta inscrita en el Registro de la Propiedad. El Tribunal entiende que esta afirmación es errónea. Aún cuando el deudor no tenga intervención alguna en el negocio de cesión del crédito hipotecario, no es un tercero, ostenta la posición de obligado al pago en el marco de la relación contractual en la que se ha operado la novación subjetiva por cambio en la persona del acreedor, manteniendo su misma posición el deudor. Solo ostenta la posición de tercero la persona completamente ajena al crédito hipotecario, que no ocupa la posición de acreedor ni de deudor del mismo.

Las resoluciones del Tribunal Supremo han expresado que la cesión se puede realizar sin recabar el consentimiento del deudor y sin ponerla en conocimiento de éste; la notificación a éste solo tendrá el alcance de mero conocimiento de la persona a la que ha de efectuar el pago. También han declarado que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe pública registral' Que tales razonamientos que responden al criterio de la sala sobre la materia se han de reproducir en este asunto y por tanto al considerar que no es necesaria la inscripción cuando además resulta acreditado que se trata de una sucesión universal y en todo caso la ley no exige el requisito de la inscripción registral pues no es constitutiva sino meramente declarativa salvo que se tratara de un tercero totalmente ajeno a la relación jurídica, lo que no es el caso que nos ocupa ya que el deudor ostenta la posición de obligado al pago en el marco de la relación contractual en la que se ha operado la novación subjetiva por cambio en la persona del acreedor, manteniendo su misma posición de deudor. En consecuencia procede estimar el recurso de apelación revocar el auto al proceder dejar sin efecto la decisión de poner fin a la ejecución hipotecaria y ordenar seguir y continuar el trámite procesal legalmente previsto

SEGUNDO: Los razonamientos expuestos nos llevan a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación de la resolución apelada, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procésales de la alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procurador Sr. Marin Benítez en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.. contra el auto de fecha 12 de noviembre de 2013 y en consecuencia, REVOCAMOS la resolución apelada en el sentido de dejar sin efecto la decisión de poner fin a la ejecución hipotecaria y ordenar seguir y continuar el trámite procesal legalmente previsto, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procésales de la alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO