Auto CIVIL Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 53/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 53/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
A U T O Nº 123
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada, a 20 de junio de 2016.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 53/16, en los autos
de ejecución hipotecaria nº 1.464/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe, seguidos en virtud de
demanda de CAIXABANK, S.A. (antes 'Banca Cívica, S.A.'), representada por la Procuradora Dña. Elena
Medina Cuadros y defendida por el Letrado D. Eduardo Peralta Lechuga; contra DÑA. Estrella representada
por la procuradora Dña. Teresa Bujalance Calderón y defendida por el Letrado D. Salvador Castro Revelles;
y contra D. Bruno .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 30 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'Desestimar la oposición alegada por la Procuradora D. Teresa Bujalance Calderón, en nombre y representación de D. Estrella , al concurrir causa de inadmisión a trámite de la misma, ordenando continuar la tramitación del procedimiento de ejecución. Sin costas.'.



SEGUNDO: Contra el anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dña. Estrella , mediante su escrito motivado, dándose traslado a las partes, oponiéndose la parte actora.

Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de febrero de 2016 y formado rollo, se dictó auto en fecha 17 de marzo de 2016 acordando no ha lugar a la práctica de la prueba interesada por la parte apelante. Seguidamente, por providencia de fecha 14 de abril de 2016 se señaló para votación y fallo el día 24de mayo de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento contenido en el auto recurrido, que acuerda desestimar la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la co- ejecutada Estrella por haber sido presentada la misma fuera de plazo, se alza la citada ejecutada alegando: a) falta de legitimación activa de la ejecutante; b) existencia de cláusulas abusivas.

La parte ejecutante se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Ciertamente la parte recurrente se aleja, en su escrito de recurso, del análisis del motivo por el que el auto recurrido desestima la oposición a la ejecución, que no es otro que la formulación de la misma fuera de plazo.

No hay ni una sola alegación en el recurso que se refiera a la causa de inadmisión y, consecuentemente, de desestimación en que se basa el auto recurrido, y examinadas las actuaciones habría que convenir con la Juez 'a quo' que la oposición se formuló fuera de plazo.

Ocurre que esta Sala puede y debe examinar de oficio la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato que sirvió de base a la ejecución, y así se va a proceder, si bien, con carácter previo y en relación al alegado motivo de falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 , que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

No obstante, y habida cuenta de que la falta de legitimación puede ser apreciada de oficio por los tribunales, debe indicarse que plantea la recurrente en el presente caso la viabilidad de la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues, como entiende la apelada, al encontrarnos en un supuesto de trasmisión universal del patrimonio de una entidad bancaria a otra, no se trataría de una cesión de un crédito hipotecario individual (que sí exigiría escritura pública e inscripción registral de la cesión y que sí es el supuesto contemplado en el artículo 148 de la LH ), sino de una cesión universal de todo el activo y pasivo financiero de la entidad absorbida por la absorbente o de nueva constitución, por lo que no resultaría de aplicación el referido artículo, bastando en estos casos con la existencia de la escritura de absorción o transmisión universal para poder suceder la entidad absorbente a la absorbida en los pleitos por ejecución hipotecaria que tuviera entablados al tiempo de absorción.

Entre los documentos aportados por la ejecutante junto a su demanda de ejecución se incluía: a) el testimonio notarial acreditativo de que con fecha de 1 de Agosto de 2012 se otorgó escritura de fusión por absorción de BANCA CÍVICA S.A. y CAIXABANK S.A.; B) el acta de determinación de saldo de fecha 25 de Septiembre de 2014, en la que se dice que CAIXABANK S.A. es sucesora por fusión o adquisición de, entre otras entidades, CAJASOL.

Como se dijo por esta Sección Tercera en la sentencia de 4 de Abril de 2005 'Pero dicha transmisión, no es como se pretende por la parte demandada, una a título particular; no es, por tanto, una simple cesión de crédito ( artículos 1526 y siguientes del Código Civil ), aquí la del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria, en que se subrogó la señora demandada, sino una transmisión de patrimonio a título universal ('in universum ius'). Así, adquiere la sociedad absorbente el activo y el pasivo de la otra (u otras) entidades disueltas, lo proclama la Sentencia del T.S. de 17-1-1963 , al indicar que: la Sociedad absorbente sucede a la absorbida sin perder su individualidad en la esfera jurídica. Así, el principio de sucesión universal facilita el traspaso patrimonial, que se realiza, o lleva a cabo, 'uno acto'; lo que hace innecesario, el procedimiento, ahora pretendido, de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad absorbida a la absorbente (piensese, por ejemplo, en la cesión de créditos). Traspaso, pues, en bloque, que impide proclamar, lo que hace la parte demandada: la necesaria presencia de unos negocios jurídicos concretos, sin los cuales no existiría la legitimación. Legitimación, insistimos, que se da, que surge, de la sucesión universal ignorada. Y ya, como colofón, se invoca la Sentencia del T.S. de 17-5-1999 , que manteniendo lo hasta aquí expuesto en torno a la sucesión universal, recalca, que la sociedad absorbente queda vinculada activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros. Huelgan, por tanto, otros comentarios, y el motivo se desestima'.

Y la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, entre otras resoluciones, en el auto de fecha 21 de Junio de 2013 (Rollo de Apelación nº 395/12), sostiene lo mismo, afirmando que "Tras el análisis de las distintas resoluciones que se han dictado sobre esta cuestión, esta Sala se inclina por acoger por la que parece ser la tesis mayoritariamente aceptada por las Audiencias Provinciales, la cual propugna la inaplicación del artículo 149 de la LH en estos supuestos. En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (sección 1ª) de 18 de Diciembre de 1999, establece que "'la fusión por absorción del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas supone que la sociedad absorbida transmite en bloque su patrimonio a la absorbente que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquélla. Supone la transmisión de un patrimonio organizado empresarialmente con sustitución en la titularidad empresarial que sobre aquél se ostentaba y en todas la relaciones que en virtud de ella se detentaban La transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley. Ello supone que en virtud de esa total adjudicación en lo sucesivo será el Banco absorbente quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder por el título que fuere, por ello, en cuanto la fusión por absorción comprende la cesión de la hipoteca, se le confiere al Banco Central Hispano Americano facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH , pues la exigencia de los epígrafes 1 regla 2º y apartado 2º regla 4ª de dicho artículo hay que entenderla referida al que por cualquier vehículo jurídico, como la cesión efectuada, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, bien por subrogación por vía de cesión, el crédito que emana de la hipoteca.

CUARTO.- En cuanto al requisito de la inscripción registral, debe de significarse que la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho articulo dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley'".

"'Consiguientemente, y atendiendo a que debe de estimarse como premisa fundamental la existencia y vigencia de la hipoteca, por cuanto sólo es constitutiva la inscripción de la constitución de la hipoteca no los negocios jurídicos relativos a la misma, así la cesión del crédito hipotecario, como señala un importante sector doctrinal y recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , por lo que el presupuesto de la inscripción solo es atendible en función de terceros. De ahí que, como refiere la sentencia citada, el artículo 32 de la LH al referir que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determina, conforme a reiterada jurisprudencia, que los títulos no inscritos en el registro pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 LH la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por si un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad, y en tal sentido el artículo 1.526 del Código civil al indicar que ' la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un inmueble desde la fecha de su inscripción en el registro', lo que, interpreta la jurisprudencia, la sensu contrario', da a entender, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a la fecha de la cesión, pero no priva de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito y el demandante deudor hipotecario, todo ello en razón de ser la hipoteca un derecho de naturaleza real que genera un derecho de realización del valor, y, así, es característica de la hipoteca, conforme al artículo 1.858 del Código civil , el señorío típico que faculta al titular hipotecario, o acreedor, de hacerse pago con la enajenación de la cosa hipotecada, y, de otra parte, por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito de modo que aquélla subsiste en tanto que éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente con existencia propia, sino que vive al servicio del crédito conectado a éste y siguiendo su suerte, como resulta del articulo 1.528 del Código civil al disponer que 'la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios como la fianza, hipoteca prenda o privilegio' Consecuentemente en base a todo lo anterior debe estimarse cumplido el requisito de que la hipoteca se hallaba subsistente y sin cancelar, y que la titularidad correspondía a la actora por la fusión por absorción, lo que lleva a la desestimación de lo invocado por la parte apelante'".

Por su parte, dice el auto de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de Febrero de 2012 (recurso de apelación 96/12 ) 'Se deniega en la instancia el despacho de la ejecución hipotecaria instada por la mercantil Banco CAM S.A.U. frente a Don Ismael , por la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cuál se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. En el caso presente nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario otorgado en 2 de diciembre de 2005 por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo al citado Don Ismael , siendo que quién formula la demanda de ejecución lo es Banco CAM S.A.U. La figura de la cesión de créditos está regulada en el artículo 1.526 del Código Civil y puede definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cuál aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. Pero no nos hallamos ante la citada figura negocial por cuanto se trata del mismo acreedor que ostenta su derecho de crédito frente al deudor, sino ante una operación financiera en virtud de la cuál la entidad CAM, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., actualmente Banco CAM S.A.U. en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 y en virtud de la cuál quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución'.

Y en auto de la misma Sección y Audiencia de fecha 12 de Julio de 2012 (Rollo de Apelación 472/12 ) se reitera la misma doctrina al afirmar que "'Por la entidad mercantil Caixabank S.A. se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a Don Ovidio argumentando que en fecha 5 de enero de 2005 se otorgó por la entidad Caixa D?Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa) un préstamo, novado en 5 de noviembre de 2009, con la garantía de la finca NUM000 , siendo denegado el despacho de la ejecución por auto de 26 de enero de 2012 al considerar el juzgador de instancia que la demandante no había inscrito en el Registro de la Propiedad la cesión de la hipoteca. Dispone el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el supuesto del despacho de ejecución en casos de sucesión de las personas que como ejecutante y ejecutado figuren en el título ejecutivo, que para acreditar la misma habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. La materia que nos ocupa ya ha sido resuelta, en caso semejante, por esta misma Sala, siendo de ver el auto nº 50/12 , en la sucesión de la entidad CAM, por BANCO CAM S.A.U., y en el que se indica: 'En el caso presente nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario otorgado en...

por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo al citado Don..., siendo que quién formula la demanda de ejecución lo es Banco CAM S.A.U. La figura de la cesión de créditos está regulada en el artículo 1.526 del Código Civil y puede definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cuál aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. Pero no nos hallamos ante la citada figura negocial por cuanto se trata del mismo acreedor que ostenta su derecho de crédito frente al deudor, sino ante una operación financiera en virtud de la cuál la entidad CAM, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., actualmente Banco CAM S.A.U. en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 y en virtud de la cuál quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución'. Y en el caso de autos estamos ante la misma situación, la mercantil CaixaBank S.A. sucede a título universal todo el patrimonio de La Caixa, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, ello al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, siendo ello de observar en la escritura pública de 30 de junio de 2011. Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución'".

La segregación y transmisión universal de los patrimonios tenía su apoyo legal en el Real Decreto- Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, actualmente derogado por el RDL 24/2012 de 31 agosto 2012, a su vez derogado por Ley 9/2012 de 14 noviembre 2012.

Y en el auto de 23 de Noviembre de 2012, la Audiencia Provincial de Castellón (sección 1 ª) estableció que 'No puede esta Sala sostener los argumentos expuestos por la Juez a quo para rechazar la legitimación activa de la entidad recurrente, pues contrariamente lo afirmado por aquélla en la resolución recurrida, contravienen el criterio sentado al respecto por el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, Núm. 511/1989, de 29 Jun . [ ROJ 15653/1989 ], Núm. 1121/1993, de 23 Nov. [Rec. 944/1991 ] y Núm. 665/2007, de 4 Jun.

[Rec. 2438/2000 ]) de que la subrogación de una entidad bancaria en todos los derechos que tenía otra (por disolución, fusión o absorción, o por ley), confiere a la que se subrogó facultad legitimadora para ejercitar a su amparo la acción de ejecución hipotecaria que tenía la subrogada, y la inscripción registral en estos casos es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, no siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad, por sí, un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revistan tal solemnidad, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Esta razón sería bastante para la estimación del recurso', y añade que 'Pero es que, además, no nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de un crédito regulado en el artículo 1526 del Código Civil que pueda definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado entre acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cual aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. No nos hallamos ante este figura negocial, sino ante una operación financiera en virtud de la cual la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de BANKIA SAU en virtud de escritura pública de 16 de mayo de 2011 por la cual quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquélla. Se trata, por consiguiente de un supuesto de sucesión universal al que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 540 LEC que dispone que para el supuesto del despacho de ejecución en casos de sucesión de las personas que como ejecutante y ejecutado figuren en el título ejecutivo, que para acreditar la misma habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste, como así lo ha sido en el presente caso (en el mismo sentido el AAP Alicante, Sección 6ª, Núm. 141/2012, de 12 Jul. [Rec. 472/12]). No ponemos en duda el carácter sumario y las limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución hipotecario, ni el rigor con el que debe exigirse el contenido del título para que el derecho de ejecución pueda ejercitarse, pero tales consideraciones no pueden extenderse a la inaplicación del artículo 540 LEC en supuestos como el presente en el que se acredita ser sucesor universal del que figura en el título, no porque se trate de una disposición general que debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso de bienes hipotecados (AAP Castellón, Sección 3ª, Núm. 133/2012, de 12 Jul.).

Y es que en lo no expresamente previsto en las peculiaridades de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados -artículos 681 y siguiente- aparece necesariamente la sumisión a las reglas generales, por lo que al no existir en la regulación especial peculiaridad alguna sobre la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado, debemos acudir a lo previsto en el artículo 540, y resulta revelador que ninguna. El legislador del 2000 situó las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias y concibió claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades. Por lo tanto, el ejercicio de la acción real dirigida directamente contra bienes hipotecados o pignorados da origen a un proceso de ejecución que se rige por los arts. 517 y siguientes como normas generales, y más concretamente también por los arts. 571 y siguientes que regulan la ejecución dineraria, y por último, por las especialidades de necesaria aplicación que se recogen en los arts. 681 a 698.

Todo este conjunto de normas debe ser integrado para determinar la exacta tramitación de los procesos de ejecución directa de garantías reales, si bien esta determinación debe hacerse en orden inverso al señalado, es decir, comenzando por las especialidades concretas, acudiendo luego en caso de ausencia legal a los artículos de la ejecución dineraria, y por último, a los artículos generales de la ejecución forzosa. Esta fue una de las principales novedades de la LEC 2000, la de haber unificado en un solo procedimiento lo que antes eran procedimientos de ejecución dispersos. La aplicación al proceso de ejecución hipotecaria de una norma general del proceso de ejecución como lo es el art. 540 LEC en defecto de una norma especial o peculiariedad resulta, por consiguiente, correcta y ajustada a Derecho por mucho rigor que en el cumplimiento de las formalidades exija esta especial ejecución hipotecaria. En el caso de autos estamos, como hemos dicho, ante el supuesto previsto en el artículo 540 LEC , la mercantil BANKIA SAU sucede a título universal todo el patrimonio de Bancaja, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, ello al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, siendo ello de observar en la escritura pública de 16 de mayo de 2011'.



TERCERO.- El carácter abusivo de la cláusula suelo puede hacerse valer en el proceso de ejecución hipotecaria, incluso puede apreciarse de oficio por el Juez. Nada excluye que, aún tratándose de un proceso de ejecución, para determinar el carácter abusivo de la cláusula suelo se atienda a los requisitos que el Tribunal Supremo exige a estas cláusulas para su correcta aplicación e incorporación a un contrato (condiciones generales de contratación).

El TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta.

De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo, que ha dictado una nueva sentencia, en fecha posterior, 8 de septiembre de 2014 en la que, a modo de conclusión, exige la concurrencia de unos especiales deberes de configuración contractual, en orden a la existencia de un equilibrio entre lo pactado por las partes y una comprensión real de lo pactado y de la reglamentación predispuesta. Exigiéndose por el control de transparencia que esta cláusula suelo sea comprensible de una forma real y no formal, comprendido no solo el concepto de la cláusula, sino sus consecuencias jurídicas y la onerosidad y sacrificio patrimonial que supone para el consumidor. Esto implica la obligación de que la cláusula no sea solo clara y comprensible para el consumidor, sino que además el contrato exponga de una manera transparente el funcionamiento y consecuencias de la citada cláusula, basándose en criterios precisos y comprensibles de todas las consecuencias económicas que pueden suceder.

Como ya se dijo por esta Sala en la sentencia de 5 de Septiembre de 2014 Rollo 359/2014) 'esta Sección ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la problemática de la cláusula suelo, tanto como incidente el proceso de ejecución hipotecaria como dentro de los procesos declarativos, al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y dentro del carácter circunstancial o el caso concreto que supone el análisis individualizado de cada uno de los supuestos en orden a la forma de incorporación, por las distintas entidades financieras, distintos periodos de contratación y de la observancia de los criterios legales y jurisprudenciales más recientes, ha venido mayoritariamente anulando aquellas cláusulas suelo que no superan desde la filtros de adecuada información, claridad y transparencia el control de válida incorporación y contenido, en el ámbito de la contratación por adhesión a las condiciones generales, extremo este último que de manera genérica se cuestionaba ya por la entidad demandada al contestar a la demanda, sin ninguna posibilidad de éxito.

Como decíamos a partir de nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2013 y Autos, entre otros, de 13 de enero y 21 de febrero de 2014, el control de las cláusulas abusivas, por exigencia del derecho comunitario y conforme con la Doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , impone más allá del carácter abusivo de la cláusula concreta el que haya de examinarse también el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta con especial atención en su análisis sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general, si calificamos como tal la cláusula suelo que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa.

Esto es, se esta ante una estipulación incorporada a una condición general de la contratación, lo que equivale a cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), en las que se admite la libertad de contratación, pero no la libertad contractual del poder influir en el contenido de la misma.

En este contexto señalábamos, a propósito de la denominada cláusula suelo de limitación del tipo de interés variable, que la jurisprudencia ( Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

Esto es, como claramente pone de relieve esta Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no es equiparable el desconocimiento de una cláusula con la imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato desde la perspectiva de la doctrina clásica, conforme al artículo 1.261-1º CC , como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

En definitiva, decía nuestra jurisprudencia que se admiten y aceptan estas condiciones generales, pero bajo un control de contenido y sometido a distintos filtros. Esto es, a costa de examinarlas, conforme señalaba la STS de 9 de mayo de 2013 , bajo 'un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, -a lo que antes aludíamos- para garantizar que el consumidor disponga de la información necesaria para poder tomar su decisión teniendo en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.'.

Esto es, el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 nos enseña que 'las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es esta. El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior.'.

No debe olvidarse que la propia jurisprudencia del TJUE establece que los efectos de la nulidad por abusividad han de fijarse por los tribunales de cada Estado según su ordenamiento jurídico interno, de modo que si nuestro ordenamiento jurídico, como se ha puesto en evidencia por el propio Tribunal en su sentencia de 14 de marzo de 2013 adolece de la articulación precisa de un control judicial, ya sea de oficio o a instancia de parte, para la protección del consumidor frente a la clásulas abusivas, ese pronunciamiento vinculante necesariamente entraña la interpretación de las normas procesales en la línea impuesta por la Directiva 93/13/ CEE del Consejo no sólo en lo que atañe a la exclusión del contrato de la cláusula nula, sino también al principio de conservación de la eficacia del propio contrato en lo que no resulte afectado por dicha cláusula, y este el caso de la garantía hipotecaria, puesto que la certificación del notario sobre la liquidación unilateral del crédito prevista en el art. 572 de la LEC , obviamente no afecta a la constitución de la hipoteca ni, por ende, a su consustancial ejecutividad, sino que constituye un requisito formal del título ejecutivo para dar acceso procesalmente a la ejecución, sin que dicha certificación tenga otro valor que el de revestir a la liquidación de una mera presunción de corrección que puede ser atacada por el ejecutado bien por la vía del art. 558.2 de la LEC , con una mera solicitud del ejecutado para que se designe perito que dictamine sobre el importe de la deuda, o por la de la pluspetición que contempla en apartado segundo del art. 695 del mismo texto legal , de suerte que, en cualquier caso, el Secretario Judicial o el Tribunal determinará el importe de la deuda sin necesidad de nueva intervención del notario para constatar la corrección de la liquidación, por lo que igualmente tiene capacidad el Tribunal para examinar la reliquidación del saldo exigible por cada uno de los conceptos que integran el crédito del prestatario, incluyendo la compensación, en su caso, de las cantidades pagadas indebidamente por el efecto retroactivo de la nulidad en el sentido apuntado por la sentencia del TS de 25 de Marzo de 2015 , a cuyo efecto la imputación de esas cantidades habrá de efectuarse conforme a los establecido en el artículo 654.3 de la LEC estos es, por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal e intereses moratorios. Ello se ve confirmado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013 de 'medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social', con la que el legislador pretende dar cumplimiento al mandato de la referida Directiva conforme a la interpretación del TJUE, regulando los efectos de la declaración nulidad por abusividad, en la que se distinguen las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible y el efecto de la nulidad en un caso y otro, siendo el sobreseimiento en caso de que la nulidad afecte a un cláusula que sirva de fundamento a la ejecución y, por ende, la perdida de ejecutividad por efecto de la propia reglamentación contractual, que tiene su reflejo procesal en lo dispuesto en el artículo 552.3 de la LEC , puesto que denegada la ejecución por esa causa el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el 'proceso ordinario correspondiente', no siendo este el caso de la mera pluspetición que se deriva de aplicación de un tipo de interés ordinario superior al aplicable, cuyo efecto no puede ser otro que el despacho de ejecución por la cantidad que resulte exigible una vez reliquidada la deuda y examinada por el Tribunal la corrección de la reliquidación, sin perjuicio de las plenas facultades que entonces le cabe al ejecutado de oponerse por pluspetición.

No debe olvidarse, por otra parte, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015 : ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En el caso de autos consideramos que la cláusula que limita la variación del tipo de interés, de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge las sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 y la más reciente de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013 ), no superaría el segundo control de transparencia que exige para su validez, tal y como nos hemos pronunciado en el auto de 2 de febrero de 2016 (rec. 584/2015) al examinar una cláusula prácticamente idéntica a la que es objeto de este procedimiento, desde el momento en que se incluye dentro de un apartado que se denomina 'intereses ordinarios', dándole a tal expresión y los apartados posteriores relativos al interés variable mayor relevancia que a la existencia de suelo, creando confusión sobre la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero y desplazando el foco de atención del consumidor. Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , la condición que nos ocupa en el curso de la contratación 'debe ser objeto de un realce específico y diferenciable'.

Se ubica la estipulación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada, diluyendo la atención del consumidor, máxime cuando además son las cláusulas relativas a los distintos tipos de referencia y sustitutivo para la determinación del tipo de interés variable las que se destacan, pese a su trascendencia indudablemente menor, respecto a la cláusula suelo. No consta información precontractual suministrada sobre el funcionamiento de la cláusula suelo, no consta que exista ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y no se advierte, previamente de modo claro y comprensible a los consumidores, sobre el coste comparativo del préstamo en relación con otros de la propia entidad.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En definitiva no se ofrece al consumidor información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin destacar su trascendencia, dándole un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia, desviando su foco de atención cuando además se incluye, sin realce especifico, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada. Como en la STS 24 de marzo de 2015 , que concluyo estimando la falta de transparencia, 'La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones', aquí relativas al tipo de referencia y diferencial, e índices de referencia sustitutivos.

Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le da un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias.

Y en cuanto a las aclaraciones o advertencias notariales, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de Septiembre de 2014 que 'también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia y ello provoca, que debamos declarar su carácter abusivo.

CUATRO.- En el contrato de autos se pactó un interés de demora del 22,480 %, superando en más de 3 veces el tipo del interés legal vigente a la fecha del contrato (5 %), y podemos observar que es superior por tanto al parámetro del artículo 114.3 LH , como índice de control de abusividad.

El interés moratorio también supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La reciente STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'. En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Como hemos dicho en el recientísimo auto de 23 de Febrero de 2016, 'la STJUE de 21 de enero de 2015 , recuerda, pese a lo reseñado por la apelante, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En consecuencia, procede declarar el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.



QUINTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias, con arreglo a los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estrella contra el auto de fecha 30 de Noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe en los autos de ejecución hipotecaria 1.464/2014, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable ('suelo- techo') contenida en la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de Febrero de 2008.

B) Acordar que se conceda por el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la resolución recurrida un plazo a la entidad ejecutante para que reliquide el crédito a efectos del despacho de ejecución, excluyendo, a partir del día de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , la aplicación de la limitación al 4,25 % anual del tipo de interés remuneratorio, de modo que aplicará el tipo de interés resultante de sumar al tipo de interés de referencia el diferencial pactado y, en su caso, compensará las cantidades satisfechas indebidamente por los prestatarios.

C) Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en la cláusula SEXTA de la escritura antes referida, debiendo concederse a la ejecutante el mismo plazo anterior para que recalcule la cantidad objeto de ejecución, sin incluir interés de demora alguno, continuando el devengo de intereses remuneratorios hasta el completo pago.

D) No ha lugar a la imposición de costas por el incidente de oposición ni la de las causadas con el recurso.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.