Auto CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 169/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2500842120148023181
Recurso de apelación 169/2017 -C
Materia: Materia sin tasas
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 61/2014
Parte recurrente/Solicitante: COMERCIAL R. I J. VALLS SL
Procurador/a: Carles Badia Verdeny
Abogado/a: ANNA MARTI ROMERU
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a: María Ortiz Salillas
Abogado/a: Mª DEL CARMEN POZO CASCAJOSA
AUTO Nº 125/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Lleida, 2 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 61/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carles Badia Verdeny, en nombre y representación de COMERCIAL R. I J. VALLS SL contra el Auto de fecha 18/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A..



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '-DESETIMO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de BANCO SABADELL, S.A.

alegada por COMERCIAL R.I J. VALLS, S.L.

-DECLARO LA NULIDAD del PACTO 3, apartado 3 BIS (tipo de interés mínimo y máximo), del PACTO 4 apartado C (comisiones por gestión de cobros o por reclamación de posiciones deudoras), y del PACTO 5 BIS (intereses de demora) de la Escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario otorgada el 30 de mayo de 2011 al tener los mismos carácter abusivo, debiendo la ejecución continuar adelante con exclusión de las citados PACTOS, requiriéndose a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días hábiles recalcule la deuda reclamada con exclusión de las citadas cláusulas.[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutada recurre contra el auto de primera instancia y lo hace alegando solamente un motivo de recurso y relativo a la legitimación activa de la ejecutante al entender el apelante que aquella carece de legitimación por los motivos que extensamente desarrolla en su recurso.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación del auto recurrido.



SEGUNDO.- La cuestión que ahora se plantea relativa a la presunta falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, ha sido correctamente desestimada por la resolución de primer grado y la misma, como la propia resolución apelada recuerda, ya ha sido objeto de análisis y resolución por esta Sala en reiteradas ocasiones en los que se planteaba idéntica controversia, desde nuestros autos nº 127 y 128, ambos de 20 de mayo de 2013 pasando por los citados en la resolución de primera instancia como el de 14 de mayo de 2015 .

Decíamos en la primera de estas resoluciones, y también en la segunda en lo que a la cuestión debatida se refiere que: '

SEGUNDO.- Pues bien, el juez a quo fundamenta su inadmisión a trámite en una serie de argumentos que son exactamente los mismos que recoge el Auto de 12 de julio de 2012 de la audiencia provincial de Castellón y que se transcribe literalmente en la resolución ahora recurrida y de la que se puede inferir que fundamentalmente hace depender el despacho de la ejecución, en casos en que se ha producido una cesión del crédito hipotecario, de que aquella cesión conste inscrita en el registro de la propiedad.

Como cuestión primera hay que poner de manifiesto que las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles tienen su propio régimen jurídico tanto en la Ley 3/2009 de 4 de abril de 2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles como en el Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital. En el supuesto de autos la hipoteca que se ejecuta ha hecho tránsito de la Caixa de aforros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra, Novacaixagalicia, por fusión de las entidades Caixa de aforros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra (Caixanova) y Caja de Ahorros de Galicia, Caixa Galicia, sucediendo la entidad resultante a todas las fusionadas en todas las relaciones jurídicas. Es propio pues de estas modificaciones estructurales sean por la vía de la fusión, la absorción o de segregación de una parte del negocio en favor de terceras entidades con nueva personalidad jurídica que la entidad resultante asuma todos los derechos y obligaciones de la anterior y sea su sucesora universal con todos los efectos que ello comporta. De hecho la consecuencia inmediata de la restructuración del sistema financiero español en estos dos últimos años ha sido provocado la desaparición de casi todas las cajas de ahorro para convertirse aquellas en nuevas entidades financieras en que el negocio bancario aparece claramente delimitado en una nueva estructura societaria mercantil y separado de lo que sea la obra social.

Baste hacer un breve repaso a las numerosísimas fusiones, absorciones y segregaciones de las antiguas cajas de ahorro para percatarse de la magnitud del cambio.

De hecho este tipo de actuaciones ni siquiera es novedoso en la vida financiera española de los últimos años y baste para ello citar como entidades de la talla del BBVA que resulto de la fusión de Banco de Bilbao con Banco de Vizcaya y con la Corporación Bancaria de España (Argentaria). Nunca hasta este momento se había puesto de manifiesto como motivo obstativo al despacho de la ejecución hipotecaria el hecho de que las entidades resultantes de esas fusiones, absorciones o segregaciones, a pesar de estar claro y ser indiscutible su posición jurídica de sucesoras universales de las anteriores, no hubieran inscrito la cesión del crédito hipotecario en el registro de la propiedad. Y de hecho era así porque es evidente que la citada inscripción no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo y entendiendo que la acreditación de la fusión era suficiente, vistos los efectos jurídicos que comporta según la legislación señalada.

Como decíamos al inicio, el juez a quo fundamenta su inadmisión a trámite, sin citarlo, en una serie de argumentos que son exactamente los mismos que recoge el Auto de 12 de julio de 2012 de la audiencia provincial de Castellón y que se transcribe literalmente en la resolución ahora recurrida. Recordar pero que la propia audiencia provincial de Castellón (sección 3ª) en otro Auto de fecha 20 de septiembre de 2000 había sostenido postura distinta, y así se dice en aquel auto que '....Sin embargo, una correcta interpretación de los preceptos de la Ley Hipotecaria y de los que el Código Civil dedica a la cesión de créditos -en concreto el art. 1526 - nos lleva a responder de otro modo a la cuestión que aquí se plantea: si es requisito esencial la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para que el cesionario pueda solicitar la ejecución de la hipoteca.

Sobre este asunto han recaído diversas sentencias del Tribunal Supremo, siendo las de fecha más reciente la de 29 de junio de 1989 (RJ 1989, 4797 ) y la de 23 de noviembre de 1993 (RJ 1993,9209). De la primera de ellas pueden extraerse argumentos -por otra parte reiterados en sentencias posteriores- aplicables por completo al caso que nos ocupa. Así, aunque los arts. 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 de su en relación con el artículo 1259 del Código Civil , aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios. El cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente ( art. 149.2 L.H ) y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior. Lo confirma el art. 32 de la Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero determinado y el art.

33 del mismo cuerpo legal cuando establece que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino de corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad. Del mismo modo, la interpretación 'a sensu contrario' del art. 1526 del Código Civil ( S.STS 11 octubre 1983 y ) dan a entender que 'tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario o acreedor, que confiere poder o facultad de hacerse con dinero a cargó de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento Principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente o sea con existencia propia, sino que vive al servicio del crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 158 del Código Civil '. ( STS 26 de junio de 1989 ). Por lo tanto, la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario únicamente constituye una circunstancia subsanable mediante la solicitud por la entidad cesionaria de la práctica de la inscripción registral de la mencionada cesión de hipoteca, presentando al efecto los documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el art.

244 del Reglamento Hipotecario , y no priva el cesionario de utilizar los cauces procesales correspondientes para ejecutar el derecho de realización de valor en que la hipoteca consiste.'.

Esta postura la sostiene nuevamente en otro Auto posterior de esa misma audiencia (en esta ocasión, sección 1ª) de fecha 23 de noviembre de 2012 , donde vuelve a citar las S.S.T.S de 29 de junio de 1989 y 23 de noviembre de 1993 y a la que añade, la de 4 de junio de 2007. Pero es que en el mismo sentido puede encontrarse también las Sentencias de la audiencia provincial de Granada de 6 de marzo de 2000 o la de la audiencia provincial de Barcelona de 16 de febrero de 1999 , cuando refiriéndose, esta última, a que el cesionario no inscrito puede continuar un procedimiento de ejecución dice: 'Como se razonaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 -invocada por la ahora recurrente- ningún precepto de la Ley Hipotecaria impone para instar el proceso de ejecución hipotecaria el requisito que viene a exigir el juez 'a quo'. Así, el apartado 1 de la regla 2 ª, y el apartado 2 de la regla 4ª del art.

131 se limitan a exigir la acreditación de la pervivencia del título que ampara el ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que claro está ha de corresponder a quien ostente -directamente o por subrogación- el crédito. Y aunque es verdad que los arts. 149 de la LH y 244 de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo -según se razonaba en aquella sentencia- 'en sus efectos con relación a terceros puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa'. Y continúa diciendo la misma sentencia que 'el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado (...) ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario (...)'.

La anterior conclusión viene corroborada por el tenor del art. 1526 CC EDL1889/1 cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los arts. 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción el en Registro'. Lo que en expresión de la repetida sentencia de 29-6-89 'da a entender, como proclaman las SS de 16-10-82 , 11-10-83 y 23-10-84 , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero que no prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario'.

Por lo demás, no cabe duda de que la ausencia de inscripción de la escritura de cesión en el Registro de la Propiedad podrá en cualquier momento ser subsanada ( art. 244 del RH ).' En definitiva, la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario, a diferencia de lo que sucede con la hipoteca en que la inscripción es constitutiva, solamente tiene eficacia declarativa, por lo que el cesionario se subroga en la posición jurídica del cedente ( art 149 LH ) sin necesidad de inscribir la propia cesión, que podrá acceder al registro incluso una vez iniciado el procedimiento de ejecución, siendo requisito bastante a estos efectos que la cesión y la subrogación consten documentada en escritura pública, como por lo demás, aquí sucede'.



TERCERO.- La respuesta ha de ser la misma en el supuesto que ahora nos ocupa, porque las circunstancias fácticas concurrentes vienen a ser en esencia las que recoge el auto apelado, donde se explicita como mediante el mecanismo de la cesión global de activo y pasivo, resulta de aplicación lo previsto en los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades ( artículo 71). Se trata, por tanto de supuestos de sucesión universal y traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a otra, distintos por tanto a los previstos en el art. 149 LH , que no contempla los supuestos de transformaciones societarias y sucesión a título universal.

En el mismo sentido se pronuncian, con cita de otras muchas resoluciones de la Jurisprudencia menor, los autos de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec.5ª de 20 de mayo de 2013 , de Sevilla, sección 8ª, de 18 de febrero 21 y 25 de marzo y 6 de junio de 2013 , de Madrid, sec. 12ª, de 11 de enero de 2013 , y sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 , o la de Gerona, sec.2ª, de 13 de febrero de 2013 . Esta última resolución pone de manifiesto las distintas posturas mantenidas por las Audiencias Provinciales y trascribe las STSS de 29-6-1989 y 23-11-1993 de las que se deriva el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito en el Registro de la Propiedad, y la limitación de los efectos de esta falta de inscripción en relación con aquellos terceros que, sin ser parte en el contrato, confían en la apariencia registral en lo que se refiere a la titularidad del crédito.

En la misma línea se adscribe el auto de la AP de Barcelona, sec. 14ª, de 6 de mayo de 2013 , que además de fundar su decisión en las mencionadas resoluciones del Tribunal Supremo y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, se refiere también al art. 540 de la LEC . Dice esta resolución que: '...Entén el Jutjat de 1a instància (provisió de 12 de novembre de 2102) que no es pot reconèixer legitimació activa a Bankia SAU (es refereix expressament al caràcter formal del procediment hipotecari) perquè, en el termini que se li va concedir per esmenar el defecte, no ha acreditat que la garantia hipotecaria que pretén executar estigués inscrita al seu favor.

No ho exigeix així l' article 540.1 LEC. Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l' articles 681 LEC que 'l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest Títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que és el que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'.

Doncs bé, l'article 540 s'integra en el Títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució' i el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Refereix el Jutjat, remetent-se als raonaments de la resolució dictada el 12 de juliol de 2012 per la secció 3 de l'Audiència Provincial de Castelló, que l' article 149 LH exigeix la inscripció.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L ' article 149 LH, en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC1 La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints.

En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecaria que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC es contrau ' a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(iii) la hipoteca té un carácter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 '.



CUARTO.- No habiendo ningún otro motivo de recurso, lo procedente es pue confirmar la resolución de primera instancia con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

La Sala acuerda DESESTMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador Badia contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2016 del juzgado de primera instancia e instrucción de Tremp que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de esta Sección indicados al margen; doy fe.