Auto CIVIL Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 220/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.
A U T O Nº 130/13
ILMO SR PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMO SR MAGISTRADO:
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 220/2013-JL
Autos de: Ejecución Hipotecaria 642/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: CAIXABANK, S.A.
LUGAR: Jerez de la Frontera
FECHA: diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 22 de mayo de 2013 el juzgado de instancia dictó auto denegando el despacho de ejecución hipotecaria deducido a instancias de Caixabank S.A. frente a Filomena . Notificada dicha resolución a la parte ejecutante interpuso recurso de apelación. Tras la tramitación legal del mismo, se han remitido los autos a este Tribunal. Incoado el correspondiente rollo el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN que expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La resolución recurrida ha denegado el despacho de ejecución hipotecaria instado por Caixabank S. A. en base a dos motivos distintos, aunque esgrimidos de forma entremezclada en la resolución apelada. En primer lugar, se dice que no se aporta base documental alguna de las cesiones del crédito hipotecario que se refieren en el encabezamiento de la demanda ni a Banca Cívica ni a Caixabank. En segundo lugar, se expresa que no consta inscrita en el Registro de la Propiedad la modificación subjetiva que se dice operada, tal y como exige el art. 149 de la LH .

Respecto al primer motivo de inadmisión, la parte apelante alega la infracción por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 540 de la LEC . Sostiene que estamos ante un supuesto de sucesión universal, ante una transmisión en bloque de un patrimonio por fusión por absorción.

Del examen de la demanda presentada por Caixabank S.A. se expresa en su encabezamiento que en el documento nº 1 que acompaña a la misma, consistente en escritura de apoderamiento constan las operaciones mercantiles por las que 'dicha entidad ha absorbido a Banca Cívica, quien a su vez trae causa de Cajasol, así como de Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, entidad sucesora de Caja San Fernando, y de la que en virtud de sucesión de operaciones de reestructuración societarias reseñadas Caixabank S.A. se ha convertido en sucesora a título universal de Banca Cívica, subrogándose a título universal en sus derechos y obligaciones con efectos legales desde 1 de agosto de 2012...' Del examen de la escritura de apoderamiento aportada no se advierte que en la misma se describan las diversas operaciones mercantiles que han convertido a Caixabank en titular del derecho de hipoteca, constituido en garantía del préstamo concedido a Filomena , cuya ejecución nos ocupa. En la escritura de constitución de hipoteca consta que fue Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez la que constituyó el derecho de hipoteca a su favor y así consta en la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad nº3 de Jerez de la Fra, según se desprende de la certificación de cargas aportada. No se ha aportado prueba documental que acredite las diversas cesiones operadas, ni éstas han quedado reflejadas de forma completa en la escritura pública de apoderamiento.

El art. 540 de la Lec establece que 'la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figura como ejecutante en el título ejecutivo....'. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón a los documentos presentados. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el secretario judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien pretende que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión, a los solos efectos del despacho de ejecución.' El Tribunal considera que dicho precepto es de plena aplicación al caso que nos ocupa. Está incluido en el Título III 'DE LA EJECUCIÓN: DISPOSICIONES GENERALES', que entendemos de son de aplicación a todos los procesos de ejecución, ya sean ejecución dineraria, ejecución no dineraria y también a la ejecución hipotecaria. A dicha ejecución dedica el capítulo V, recogiendo en el mismo las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados. Entendemos que la posibilidad de sucesión procesal en el proceso de ejecución ha sido prevista como norma de carácter general aplicable a todo proceso de ejecución, sin distinción.

En el presente caso, dado que la parte ejecutante no ha aportado documentos suficientes para reputar probadas las cesiones que se afirman por la parte ejecutante, entiende el Tribunal que debe ponerse en marcha el mecanismo previsto en el art. 540 de la LEC o bien, el previsto en el art. 231 de la LEC a fin de dar oportunidad a la parte ejecutante de subsanar el defecto procesal en que ha incurrido.

El motivo de recurso ha de ser estimado.



SEGUNDO. Por lo que se refiere al segundo motivo de inadmisión, alega la parte apelante que no nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de crédito regulado en el art. 1526 del C. Civil , sino ante un supuesto de adquisición del derecho de crédito por sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas que se transmite a la sociedad absorbente. Indica que la cesión se produce ex lege, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

En cuanto a la necesidad de inscripción de la cesión de crédito, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1989 y 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad.

El Auto de la A. Provincial de Cáceres 5 de febrero de 2013 resuelve sobre este tema en base a los siguientes razonamientos: 'la Juzgadora de instancia parte de que la cesión del crédito hipotecario sólo puede tener existencia con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Esta decisión descansa en una aplicación literal del artículo 149 de la LH , propiciada por la defectuosa redacción del precepto, que puede dar pie a esa interpretación al señalar que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los artículos 145 de la ley hipotecaria y 1.875 del Código Civil EDL1889/1 determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No han faltado en el ámbito de las Audiencias Provinciales quienes mantienen esta interpretación, o al menos consideran que requiere inscripción registral la transmisión de la garantía para que puedan realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, que es la posición mantenida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en sus autos de 12 de julio, 24 de julio y 15 de noviembre, todos ellos de 2012.

Sin embargo, esta tesis contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar que en la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del CC EDL1889/1). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, ( SSTS de 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 11 de enero de 1983 EDJ1983/163 , 23 de octubre de 1984 EDJ1984/7427 , 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116).

Ciertamente, por lo que se refiere a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando, el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia de 23 de noviembre de 1.993 EDJ1993/10583). En igual sentido, la STS de 29 de junio de 1.989 EDJ1989/6618, desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria , a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Así mismo, la STS de 4 de junio de 2007 EDJ2007/1968108 se señala que 'la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior'.

Además, con la nueva LEC 1/2000 EDL2000/77463, se señala la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 , sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463, ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido, la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En esta línea se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales como la Audiencia Provincial de Málaga, en su auto de 31 de diciembre de 1999 EDJ1999/56759, o la de Valladolid, Sección 1ª, en su auto de 24 de octubre de 2003 EDJ2003/210727 o, por fin, el de 14 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Junto a los argumentos expuestos, debemos tener en cuenta que el supuesto que nos ocupa no se trata de una cesión individual de crédito, sino de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de ellos que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. En supuestos similares que se están produciendo en el ámbito de las Audiencias Provinciales con reiteración, dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable, se ha destacado esta visión del fenómeno.

Así, por ejemplo, cabe destacar el auto de 12 de julio de 2012, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante EDJ 2012/256375, en el que ante un supuesto similar al presente, se destaca que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles EDL2009/25042.

Sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto, que la entidad actor, una vez acredite la cesión de crédito operada, tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida.' Por su parte el auto de la A. Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 tiene declarado lo siguiente: 'se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.

Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 EDJ1974/85 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 EDJ1983/163 , 23 de octubre de 1984 EDJ1984/7427 y 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116. Viene señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 EDJ2009/327236, consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

Entendemos que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre EDL2007/211656 al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1.

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, deviene de un proceso previo de fusión por absorción, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este aparentemente el caso, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto no resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 EDJ2012/9907).

Los razonamientos expuestos nos llevan a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación de la resolución apelada, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de Caixabank S.A. contra el auto de fecha 22 de mayo de 2013 y en consecuencia, REVOCAMOS la resolución apelada en el sentido de dejar sin efectos la decisión de inadmisión del despacho de ejecución y ordenar seguir el trámite procesal en orden a dar oportunidad procesal a la parte ejecutante de subsanar el defecto procesal en que ha incurrido, vía art. 540 de la LEC o bien, vía art. 231 de la LEC , sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO