Auto CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 842/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN 2019-0842
AUTO N.º 131
Ilmos. Sres.: Presidente
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En la ciudad de Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados
al margen,ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 22 de marzo 2019
dictado en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA 104-2017 tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia 2 DE LOS DE XÀTIVA
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADA DOÑA Estefanía , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª Mª TATIANA DESCALS VIDAL, asistida del Letrado D. JULIÁN SUÁREZ CÓRCOLES; como
APELADA -EJECUTANTE la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA representada por la Procurador
de los Tribunales Dª SILVIA LÓPEZ MONZÓ, asistida del Letrado D.PEDRO GUILLEN GRECH y, como APELADA-
EJECUTADA, LA ENTIDAD MERCANTIL ELIJUCE SL no personada ante este Tribunal.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 22 de marzo 2019 contiene la siguiente Parte Dispositiva: '1. Se DESPACHA a instancia de BANCO SANTANDER SA ejecución frente a ELIJUCE SL y Estefanía por las siguientes cantidades 104481,74 EUROS, DE LOS CUALES 82370,74 EUROS CORRESPONDEN AL PRINCIPAL Y EL RESTO, 24111 EUROS A LA LIQUIDACIÓN PROVISIONAL DE INTERESES Y COSTAS calculada al 30% conforme establece el art. 575 de la LEC, sin perjuicio de lo que pudiera resultar y liquidarse en el momento procesal oportuno para intereses y costas.

2. Expídase Mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de XÁTIVA 1, a fin de que remita certificación en la que consten los siguientes extremos: 1º.La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien hipotecado.

2º.Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien hipotecado, en especial relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas.

3º.Que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.

4. Requiérase al ejecutado a fin de que en el acto haga pago de las cantidades por las que se despacha ejecución 5. Notifíquese esta resolución al/los ejecutado/s con entrega de copia de demanda ejecutiva y de los documentos acompañados, sin citación ni emplazamiento, para que, en cualquier momento pueda personarse en la ejecución.

6. De conformidad con lo solicitado y lo establecido en el artículo 693.3 de la LECn, comuníquese al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de la presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y que resulten impagados en todo o en parte'.



SEGUNDO.- Notificado el auto, DOÑA Estefanía interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, la infracción legal del art. 695-1-4 LEC en relación con Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y art. 82-2 LGCU, al rechazar el estudio del carácter adhesivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria En segundo lugar, inaplicación de legislación sobre la reforzada protección de los intereses económicos de los usuarios de las entidades financieras, con especial mención al RDL 1/2007 de 16 de noviembre y al RD 1507/2009 de 1 de septiembre que refuerzan los derechos de los usuarios de servicios bancarios y financieros, evitando las cláusulas oscuras que prohíbe el art. 1288 CC.

La apelante no es administradora ni apoderada ni siquiera socia deudora principal que contrata el préstamo.

Esta divorciada del legal representante de la entidad Elijuce SL.

En tercer lugar, inaplicación de los criterios que para la nulidad de las cláusulas abusivas señalan la Ley 26/1984 de 19 de julio LGCU y Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación.

1) cláusula 6ª intereses de demora que serán de 6% adicionales a otros cuatro puntos más Euribor a un año que señalan para los remuneratorios.

2) cláusula 5ª 'gastos a cargo del prestatario'.

3) cláusula 3-bis 2 interés remuneratorio el Euribor mas 4% 4) cláusula 6ª bis de la resolución anticipada.

En cuarto lugar, inaplicación absoluta de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y ley 1/2011 de 22 de marzo Estatuto de los consumidores y usuarios de la CV.

La responsabilidad de la apelante es solamente de hipotecante no deudor respecto de una finca de su propiedad.

No se la cita como fiadora solidaria de la cláusula 20ª.



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 20 de mayo de 2020 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



QUINTO . - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Estefanía en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede declarar que no tiene la cualidad de deudora de la escritura de 30 de noviembre de 2012; que procede declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses moratorios, remuneratorios, gastos a cargo del prestatario y vencimiento anticipado con sobreseimiento de la ejecución.



SEGUNDO. - El Auto dictado estableció que : '
PRIMERO. Examinada la anterior demanda, se estima, a la vista de los datos y documentos aportados, que la parte ejecutante reúne los requisitos de capacidad, representación y postulación procesales, necesarios para comparecer en juicio conforme a lo determinado en los artículos 6, 7, 23, 31 y 538 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LECn).



SEGUNDO. Asimismo, vistas las pretensiones formuladas en la demanda, este Juzgado tiene jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las mismas, según los artículos 36, 45, y 545 de la citada ley procesal, siendo igualmente competente territorialmente por aplicación del artículo 684.



TERCERO. Como requiere el artículo 685.2 de la LECn, el título que se presenta, se encuentra revestido de los requisitos que en dicha ley se exige para el despacho de ejecución, por hallarse comprendido en el nº 4º del artículo 517 de la misma, cumpliendo la demanda las exigencias del artículo 549, acompañándose de los documentos a que se refiere el artículo 550 , cumpliéndose los demás requisitos y presupuestos procesales previstos en el artículo 551, procediendo por todo ello, despachar la ejecución en los términos solicitados.



CUARTO. Dirigiéndose la ejecución exclusivamente sobre bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se procede y determinándose en la escritura con constitución de hipoteca el precio en que los interesados tasan los bienes hipotecados para que sirva de tipo en la subasta y el domicilio fijado por el deudor para la práctica de los requerimientos y notificaciones, la tramitación de este proceso debe ajustarse a las normas establecidas en el Título IV del Libro III de la LECn, con las especialidades contenidas en su Capítulo V, como establecen los artículos 681 y 682 de dicha ley procesal'.



TERCERO.- En primer término, debemos resolver si quedando acreditado que la parte apelante, aun siendo hipotecante no deudora y aun cuando el bien hipotecado no es vivienda familiar y la parte prestataria es una entidad mercantil, cuyo administrador único es su esposo, debemos entrar a conocer de si debe tener protección normativa de los consu- midores.

Del Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, y de sus pará- grafos 28 y 29 resulta que ' ...Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta to- das las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de ' consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23)./ 29. De este modo, en el caso de una per- sona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mer- cantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de ca - rácter privado. ' Y en el presente caso concreto, debemos dar amparo a la parte demandada, hipotecante no deudora, en cuanto que de las actuaciones no se desprende que la misma mantenga o haya mantenido con la entidad mercantil prestataria una relación o vinculo con la misma.

Que la entidad mercantil prestataria tenga como objeto social'creación y explotación de centros de enseñanza' y que la apelante fuera maestra, sin ninguna acreditación de dicha vinculación, no puede operar en su contra.



CUARTO.- Determinada en el Fundamento de Derecho anterior la protección a la demandada de la normativa de consumidores, procede que entremos a conocer de la pretensión de nulidad de las distintas cláusulas que constan en el préstamo hipotecario suscrito en fecha de 30 de noviembre de 2012 (Folios 17 y siguientes).

En primer término, solicita que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta relativa al vencimiento anticipado, y así diremos que este Tribunal, en el rollo de apelación 2019-0398 ha dicho: '

TERCERO.- El primer motivo del recurso postula la revocación del pronun- ciamiento sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado con sobreseimiento del proceso.

En idénticos supuestos,entre otros, hemos dicho en el rollo de apelación 2016-0017 en Auto de fecha 20 de mayo de 2016,AUTO N.º 191: '

CUARTO.- Hemos resuelto sobre dicha cláusula en la resolución dictada en el ROLLO nº695/2015 cuando dijimos: '

TERCERO.- Repasadas las actuaciones, se observa que la jurisprudencia que invoca la parte recurrente, en apoyo de su recurso es, en su conjunto, anterior en todos los casos al año 2010, sin hacer referencia a los argumentos de la resolución recurrida, que efectuó un análisis del contrato en términos de defensa y protección del consumidor, en la línea que ha venido exigiendo de manera reiterada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por el contrario,esta Audiencia ha mantenido otro criterio que impide el éxito del recurso, como indica la resolución de 22 de abril de 2015, de la Sección Undécima recaída en un caso similar al que hoy se nos somete: '/... / La Sala se ve abocada a la revocación de dicho auto y a la inadmisión a trámite de la solicitud de juicio monitorio al considerarse abusiva la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en la estipulación contractual 9.

Y a tales efectos se debe partir como señala la STS de 9 de mayo de 2013, de la obligación de que el Juez nacional examine de oficio el carácter abusivo de las cláusulas abusivas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 93/13.

Así advierte el Informe de la comisión 2000 que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales. Ello implica que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, salvando, incluso los problemas de congruencia y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de modo que de no ser ello posible, dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida', ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) con lo que deviene inaplicable el art. 465.5 de la L.E.C., y los principios 'tantum devolutum, quantum apellatum', 'in apellatione nihil innovetur' y el prohibitivo de la 'reformatio in peius'. Y, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada como un derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1 de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al Juez Nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Pero es que, además señala la STJUE de 14 de junio de 2012 que el Juez nacional no tiene la facultad sino la obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, debiendo incluso acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso. Y asimismo indica que el artículo 60.1 de la Directiva 93/13 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vinculan al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo tanto, conforme al tenor literal del precepto indicado, resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no facultados para modificar el contenido de la misma. Por otro lado, las STJUE de 14 de marzo de 2013 establece los criterios generales que deben servir de orientación imperativa al Juez nacional para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales, entre los que se encuentra, fundamentalmente, el desequilibrio importante en detrimento del consumidor y de la buena fe; con remisión igualmente, de manera indicativa y no exhaustiva, a la lista de cláusulas abusivas del anexo de la Directiva.

Criterios éstos que, por su carácter general, su aplicación no lo es solo a todo tipo de procedimiento judiciales, sino también extrajudiciales donde se pretenda vincular a la persona consumidora con una cláusula abusiva.

Resumiendo, quedando afectado el tema litigioso por la abusividad de ciertas cláusulas contractuales se han de tener en cuenta con carácter general las siguientes consideraciones. A) Que la protección a los consumidores contra cláusulas abusivas incluidas en los contratos se ha de hacer a través del art. 10 bis y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/84 de 19 de Julio de Defensa de los consumidores y usuarios, y de los arts. 8 b, 29.1 B y 80 a 89 del R.D. Legislativo 1/07 de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en todo caso tratan de evitar que se produzca desequilibrio de las partes en perjuicio del consumidor o que se impongan indemnizaciones desproporcionadas. B) Que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013, reiteran el sistema de protección de la Directiva 93/13, que se basa en la protección al consumidor que se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, teniendo que adherirse a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, como se infiere del art. 6 apartado 1 de la citada Directiva. C) Que esta disposición de carácter imperativo pretende superar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, estableciéndose a tal efecto en las mencionadas sentencias del TJUE que el Juez Nacional debe apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la referida Directiva 93/13, para así subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. D) Que a tales efectos el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. E) Que fruto de ello, la Ley 1/13 de 14 de Mayo modifica el procedimiento ejecutivo, a efectos de que, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas que se consideren abusivas. Y F) que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva lleva consigo su total inaplicación, sin que pueda moderarse o integrarse en el cumplimiento del contrato, siempre que tal nulidad no lleve consigo necesariamente la nulidad absoluta del propio contrato'.

Y precisó que: 'Y visto el tenor de dicha cláusula se ha de concluir, siguiendo el criterio mantenido por la sección Séptima (S. 16-6-14.....) y por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial (S 2-6-14 y Aa 22-4-14, 28-7-14, 24-9-14, 16-3-15...), que la misma es inaplicable por abusiva, ya que es contraria a los criterios legales anteriormente aludidos, y supone un desequilibrio importante entre el profesional y el consumidor, pues fija el vencimiento anticipado de la obligación a la única instancia del acreedor, y ello no sólo porque dicho efecto se hace depender exclusivamente del incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, sino también del impago de cualquiera de las cuotas, sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, y a la duración de la operación, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencida la misma a su voluntad ante el impago de una sola cuota. Posibilidad ésta que solo se presenta como factible en el procedimiento de ejecución hipotecaria ante la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales completos o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a dicho periodo de tres meses, con arreglo al criterio contemplado en el art. 693.2 de la L.E.C en su redacción por Ley 1/2013 que no es aplicable directamente al caso.

Ahora bien, siendo inaplicable la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha circunstancia ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento; y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el acreedor haya acumulado, en el caso concreto, diversos impagos o incumplimientos, puesto que como ha manifestado el T.S.J.U.E cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias sino tenerla por no puesta.

Fundada, pues, la reclamación de Cofidis en un vencimiento anticipado que ha de tenerse por inaplicable, se ha de inadmitir a trámite la solicitud de juicio monitorio, sin perjuicio de que por la entidad de crédito demandante se inste en el proceso declarativo correspondiente la acción de resolución contractual por incumplimiento imputable a la acreditada. Y ello sin entrar a valorar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, la cual, si no abusiva, se nos antoja que no superaría el control de transparencia al que pueden ser sometidas de oficio las cláusulas que se refiere a lo que es objeto principal del pleito'.

Por ello, remitiéndonos al razonamiento recogido en la resolución recurrida, y en aplicación de la jurisprudencia antes citada, entendemos que debe ser confirmada la resolución de primera instancia, y desestimado el recurso de apelación.' O la dictada en el rollo de apelación nº 747/2015 en fecha de 19 de enero de 2016: '

SEGUNDO.- Diversas Sentencias del TJUE, citadas por el AAP, Civil sección 3 del 12 de julio de 2012 ROJ: AAP CS 636/2012 - ECLI:ES:APCS:2012:636A declaran el control de oficio por parte del órgano judicial, sin necesidad de previa alegación del consumidor, del carácter abusivo de la cláusula de que se trate. En este sentido: STJUE de 27 de junio de 2000 (asunto Murciano Quintero, relativo a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la posible apreciación de oficio por el juez de una cláusula de sumisión expresa): 'El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (.../...) De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

STJUE de 21 de noviembre de 2002 (asunto Cofidis, relativo a la misma directiva y a la fijación de un plazo legal de preclusión que condicione la posible declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contractual de consumo), tras reiterar varios pasajes de la sentencia anterior, expone que 'la fijación de un límite de tiempo a la facultad del juez para no aplicar tales cláusulas , de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, puede atentar contra la efectividad de la protección que es objeto de los artículos 6 y 7 de la Directiva'.

STJUE de 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza, relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de una cláusula de sumisión expresa no alegada en el proceso arbitral aunque sí en el proceso judicial contra el laudo).

STJUE de 4 de octubre de 2007 (asunto Rampion, relativo a la Directiva 87/102 /CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo).

STJUE de 4 de junio de 2009 (asunto Pannon, relativo a la Directiva 93/13 /CEE): 'Una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula (...) obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial' Esta sentencia precisa que 'A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom, relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula de sumisión expresa en el marco de una ejecución forzosa de un laudo arbitral firme dictado sin comparecencia del consumidor).

STJUE de 9 de noviembre de 2010 (asunto Pénzügyi Lízing, relativo a la misma directiva).

STJUE de 17 de diciembre de 2009 (asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales): 'Esta disposición encierra un interés público que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. (...) No se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no haya invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes'.

En el caso que estudiamos, el juzgado, en trance de decidir sobre el despacho de ejecución, actuó con pleno respeto al derecho de defensa de la ejecutante ( artículo 24 CE) a la que dio audiencia antes de decidir, pese a lo cual denegó legítimamente despachar esa ejecución, pues tuvo que acomodar su inicial criterio a lo dispuesto en: * El artículo 693.1 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que establece: 'Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses' * y los pronunciamientos del Auto del TJUE (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015, en el asunto C- 602/13, que le vinculan, y conforme al cual: 35 Por otro lado, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constitu- ye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

[...] 49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la impor- tancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se en- cuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en rela - ción con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y efi- caces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profe - sionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusi - va', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supedi- tadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opo- ne por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del ca- rácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Desde esa perspectiva, que es ahora criterio unánime de la Audiencia Provincial de Valencia, la cláusula nº 10, en cuanto recoge la facultad de vencimiento anticipado por la prestamista en caso de impago de dos o más mensualidades, es abusiva porque quebrantó las exigencias de la buena fe, produjo en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por la entidad prestamista (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

El recurso se desestima.'

CUARTO.- A tenor de la STS, Civil sección 991 del 11 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 Sentencia: 463/2019 - Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES que ha decidido: ' 'OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019 1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C- 94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían: '67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos.

Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.

'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13, conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio, establecimos que: 'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'.

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero .

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C- 486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma. ' Y en concreto el artículo 24 de la LCCI regulador del Vencimiento Anticipado que nos dice: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' No cabe declarar abusiva la misma dado que: 1º) escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha de 30.noviembre de 2012. Con una duración de hasta el 1 de diciembre de 2022 y un importe de 80.000 euros.

Dado que el impago se produce antes del año 2014, habiendo impagado 7 cuotas por importe de 6.321,81 euros.

Aplicando que el impago se ha producido en el primer tramo del préstamo, el 3% asciende a 2.400 euros, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento grave que sustenta la aplicación de la cláusula.



QUINTO.- Postula la parte apelante la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios en la cláusula 3.bis 2: 'Diferenciales y redondeos. En cada periodo de interés hasta que finalice el plazo del contrato,se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir CUATRO puntos al 'tipo de referencia' o 0,50 al 'tipo de referencia sustitutivo' La cláusula 6ª 'intereses de demora' que serán de 6 puntos ...

'..añadir seis puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento en que se efectúe el pago.' Dijimos en el AAP, Civil sección 6 del 17 de diciembre de 2019 ROJ: AAP V 4825/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4825A : 367/2019 Recurso: 361/2019 Ponente: JOSE FRANCIS- CO LARA ROMERO : '

TERCERO. - Ante la pretensión revocatoria de las parte apelante, que postula la de- claración de nulidad de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha de 25 de noviembre de 2011 no podemos más que por repro- ducidas las consideraciones valorativas y jurídicas del auto apelado dado que frente a ellas nada postula la parte apelante sino la mera repetición del escrito de oposición, y hemos de concluir, a la vista de lo actuado y de las pruebas practicadas, que tal y como puso de relieve la parte ejecutante frente a la oposición de las ejecutadas, se emitieron a nombre de la empresa ejecutada Talleres Piera S.L., presupuestos y facturas de redacción del proyecto de habilitación de la planta baja ad- quirida para 'taller mecánico' (véanse folios 38 y 39 de la oposición a la ejecución. Por tanto, la fi - nalidad de la adquisición fue la que recoge la resolución recurrida, por más que pudiera haber per- manecido el local adquirido sin ocupar o sin desarrollar finalmente actividad ninguna.

De aquí que hayamos de reiterar la postura reiterada de esta Ap cuando entre otras, en el AAP, Ci - vil sección 9 del 03 de octubre de 2013 ( ROJ: AAP V 47/2013) Sentencia: 412/2013 | Recurso: 371/2013 | Ponente: PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA:
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia dictó Auto de 25 de febrero de 2013 por el que acordaba despachar ejecución de título no judicial (póliza de préstamo) a favor de la en - tidad CAIXA POPULAR- CAIXA RURAL frente a ACEROS Y TUBOS SL, Dionisio, Adoracion Y Feli - cisima, por importe del principal y de intereses ordinarios, en relación con la cantidad provisional- mente fijada sin perjuicio de ulterior liquidación en concepto de intereses, gastos y costas de ejecu - ción. Al propio tiempo denegaba el despacho de ejecución por intereses de demora, por razón del carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios ( cláusula novena del contrato).

Frente a dicha resolución recurrió la entidad ejecutante, que ciñó las razones de su discrepancia a la denegación del despacho de ejecución relativo a los intereses de demora, alegando que los de- mandados no tienen la consideración de consumidores dado que la finalidad del préstamo concer - tado es la 'financiación de empresas' y la prestataria es una mercantil 'ACEROS Y TUBOS SL', por lo que tras citar las resoluciones judiciales que estimaba de su interés a su derecho, terminó solicitando la revocación de la resolución apelada en lo que a tal extremo se refiere y que se orde - ne al Juez de instancia a la inclusión de los intereses de demora en el despacho de la ejecución.

/.../ Teniendo presente cuanto se ha expuesto y habiéndose discutido por la entidad actora ejecu - tante la condición de consumidor de la parte prestataria, hemos de acoger el recurso de apelación formulado, por cuanto que, como se ha indicado anteriormente el préstamo objeto del despacho de la ejecución es un préstamo mercantil, no siendo de aplicación al caso la normativa protectora de consumidores y usuarios por lo que no cabe la declaración de la nulidad de la cláusula de interés moratorio.

Al respecto, tenemos declarado en reciente Auto de 30 de abril de 2013 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basa en la idea de que el con - sumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capaci - dad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condicio - nes redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, argumen - tando que es viable la opción de examen de oficio de la cláusula abusiva, como ya se había indica - do en Auto de esta misma Sala de 29 de abril de 2013 (Rollo 100/13, Pte. Sra. Gaitón Redondo) en supuestos en que no se discuta la condición de consumidor del firmante. No es esta la situación que resulta de las presentes actuaciones, en la que entidad prestataria es una sociedad mercantil no amparada por aquella protección, por lo que procede estimar el recurso de apelación'.

En el presente caso, el Tribunal considera que, ciertamente, como hemos dicho, la parte demandada-apelante, desde su posición de parte hipotecante no deudora, que no de fiadora, por lo que no se aprecian las alegaciones vertidas en el recurso con fundamento en la figura jurídica de 'fiador' y dado como hemos dicho que ostenta la condición de consumidora, puede verse amparada por la protección de la normativa de los consumidores; sin embargo, en el presente caso debemos tener muy en cuenta que ella es parte hipotecante no deudora pero que aportó como garantía al préstamo hipotecario concedido a una entidad mercantil en al ámbito de una relación de profesional a profesional cuyos pactos sobre intereses remuneratorios y moratorios se realizaron bajo dicho prisma mercantil. Y es más, la vivienda objeto de hipoteca no es vivienda habitual .

Ello motiva que desde su posición de hipotecante no deudor no puede proponer una nulidad de intereses, remuneratorios y moratorios, que a los meros efectos dialécticos no se aprecia por el Tribunal que resulten abusivos,en un préstamo entre profesionales.



SEXTO.- Así mismo, alega la nulidad de la cláusula 5ª relativa a 'Gastos a cargo del prestatario'.

A tenor del Artículo 695 LEC regulador de la Oposición a la ejecución que nos dice: '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' No consta que la parte ejecutante a tenor del Acta de Fijación del Saldo ni de la demanda reclame en este procedimiento de ejecución hipotecaria cantidad alguna en concepto de gastos según la cláusula5ª.

SÉPTIMO- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

OCTAVO .- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Estefanía .

2º) Confirmar el Auto de fecha 22 de marzo de 2019.

3º) Procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante. 4º) Con pérdida del depósito.

Esta resolución es firme.

Así, por ésta nuestra resolución, lo acordamos,mandamos y firmamos.