Auto CIVIL Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 346/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20130003578
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 346/2015
Asunto: 100431/2015
Autos de: Ejecución hipotecaria 1161/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VERA
Negociado: C5
Apelante: PROYECTOS INMOBILIARIOS COSTA SURESTE S.L.
Procurador: JOSE MIGUEL GOMEZ FUENTES
Abogado: ALBERTO DIEZ VEZA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 141/15
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MATISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, a 7 de octubre de 2013, la representación procesal de Bancos Sabadell SA presentó demanda de ejecución de bienes hipotecados frente a Proyectos inmobiliarios Costa Sureste SL, parte prestataria e hipotecante y Euro-Inversiones Inmobiliarias Costa Sur SL, tercer poseedor.

2.- Alegaba que es sucesora de Banco CAM por sucesión universal, antes Caja de Ahorros del Mediterráneo, que a 30 de marzo de 2004 concedió un préstamo a Proyectos Inmobiliarios Costa Sureste SL por importe de 11.923.400 €, con garantía hipotecaria respecto de ciertas fincas registrales, que fueron objeto de modificación, correspondientes a una única promoción inmobiliaria. Vencido el préstamo y determinado el saldo deudor por las 147 viviendas inscritas, resultó un saldo deudor de 5.341.054,81 € de principal y 1.602.316,44 € de crédito supletorio, que fue reclamado vía extrajudicial de los demandados.

3.- Tras incidentes sobre determinación de cantidad y abuso en el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera dictó Auto de 30 de mayo de 2014 admitiendo a trámite la demanda. Requerida de pago la ejecutada, consta oposición a la ejecución a 9 de octubre de 2014 por defecto de legitimación y nulidad del interés de demora pactado.

4.- Tramitado el incidente de oposición, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera dictó Auto de 13 de noviembre de 2014 , con la siguiente parte dispositiva: 'desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Gómez Fuentes en representación de Proyectos Inmobiliarios Costa Sureste SL ordeno y acuerdo la continuación de la presente ejecución por sus trámites ordinarios'.

5.- Notificada la anterior resolución a la oponente, mediante escrito de 9 de enero de 2015 presentó recurso de apelación, alegando los siguientes motivos. 1. falta de legitimación ad proccessum y ad causam; 2. Nulidad de la cláusula sexta del contrato de escritura de préstamo hipotecario relativa a los intereses moratorios que los determina al 25 % y nulidad de la cláusula décima F, en relación a dichos intereses.

6.- Con traslado a la actora, que presentó escrito de alegaciones a 28 de enero de 2015, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- Con relación al primer motivo del recurso, la cuestión ha sido ya resuelta por numerosas resoluciones de esta Sala ( Autos de 26 de febrero de 2014 R 121/2013 , 1 de abril de 2014 R 212/2013 , 23 de abril de 2014 R 227/2013 , 16 de mayo de 2014 R 284/2013 , 27 de mayo de 2014 Rollo de Sala 291/2013 , 5 de junio de 2014 R 324/2013 , 11 de septiembre de 2014 R 244/2014 , 16 de septiembre de 2014 R 390/2013 , 23 de septiembre de 2014, R. 417/2013 , 27 de enero de 2015, Rollo de Sala 312/2014 , 24 de febrero de 2015, Rollo 417/2012 , 28 de abril de 2015, Rollo 622/2014 entre otras muchas), cuyos argumentos la Sala ratifica y son los siguientes.

2.- El artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, determina que la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente y que una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas. Consecuentemente, ha de entenderse que en tanto no se produzca la inscripción de la fusión, las sociedades fusionadas o, en su caso, las sociedades absorbidas conservan su personalidad jurídica. Pero, inscritas, desaparecen del tráfico jurídico, determinando su inexistencia o 'muerte jurídica'. Entretanto, no obstante, la sociedad absorbida es una sociedad activa, en la que sus representantes - orgánicos y voluntarios- pueden seguir actuando en su nombre.

3.- La eficacia de la fusión es total desde el momento de la inscripción sociedad fusionada: pierde automáticamente su personalidad jurídica, quedando plenamente extinguida y transfiriéndose en bloque su patrimonio a la entidad absorbente. Así lo dice la STS 27/2002, de 28 enero 2003, asunto Hispanoamericano , con cita en la de 23 de octubre de 2005: la sociedad fusionada pierde automáticamente su personalidad jurídica, quedando plenamente extinguida y transmitiéndose en bloque su patrimonio a la entidad absorbente.

Ello no es más que una consecuencia de lo dispuesto en la Tercera Directiva de la Comunidad Económica Europea que establecía ya las dos clases de fusión, creación de un ente nuevo y la absorción de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de una o varias sociedades.

4.- Esto significa que no es necesario hacer constar en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta a la finca cuya hipoteca corresponde a la absorbida, la fusión de su titular con un tercero ( SAP de Granada - Sección 4ª- 144/2000, de 6 marzo ). Y significa, correlativamente, que, caso de adquisición final por la entidad absorbente mediante adjudicación judicial y cancelación de cargas, el tracto sucesivo no se ha modificado (Resolución de 20 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE Núm.

255 Sábado 22 de octubre de 2011 Sec. III. Pág. 110606, y 13 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Núm. 289 Jueves 1 de diciembre de 2011 Sec. III. Pág. 127869).

5.- En casos como los que nos ocupa, el órgano a quo debió aplicar la sucesión procesal, y, por tanto, el art. 540 LEC , en relación con lo dispuesto en el art. 681.1 LEC . Y ello teniendo en cuenta que ya el actor indicó que el titular registral era otro distinto a él, a la postre también en su cesión con la recurrente. El tribunal aplicó el art. 540 LEC a 16 de febrero de 2012 para despachar ejecución de una hipoteca que, ya le constataba, estaba inscrita a favor de un adquirente mediante sucesión universal, por lo que carece de sentido que, cuando se le remite la certificación de cargas, se dicte el Decreto de 20 de febrero de 2013, confirmado por el auto recurrido en revisión, que acuerda el archivo. Semejante actuación constituye una infracción del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, al revisar su propio criterio que ya debió haber tenido en cuenta al despachar ejecución, resolviendo el tribunal en contra de resoluciones anteriores.

6.- La resolución de instancia parece fundarse en una conocida resolución de la Audiencia Provincial de Castellón (es el Auto 133/2012, de 12 de julio, de su Sección Tercera ). En ella se aplica el art. 149 de la Ley Hipotecaria , inaplicable en este caso porque el supuesto de hecho es distinto. En el fundamento de derecho segundo, letra e), de dicha resolución, se dice lo siguiente: '(...) se acompañó a la demanda simple fotocopia de un testimonio notarial, fechado el 30 de mayo de 2011, en el que se dice que el día 16 de mayo de 2011, se otorgó, entre otras, escritura por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja) y Banco Financiero y de Ahorros SA mediante la que la primera transmitió al segundo, mediante segregación, 'la totalidad de sus patrimonios empresariales, consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza', salvo excepciones que, en principio, no afectarían al préstamo hipotecario en el que son deudores los ejecutados. Con arreglo al mismo documento, una vez transmitido este patrimonio a Banco Financiero y de Ahorros SA, por escritura de 16 de mayo de 2011 esta mercantil transmitió a Bankia SAU el negocio financiero y bancario previamente adquirido de Bancaja, excepto los activos y pasivos ajenos a la actividad propiamente bancaria (folios 126 y ss)'.

7.- Esto es, parece que ni tan siquiera hubo cesión de activos y pasivos en el sentido que se recoge en los arts. 81 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que no siempre produce la extinción de la cedente ( art. 81.1). Lo ocurrido en el caso de Castellón es una cesión casuística de créditos, en cuyo caso sí que es de aplicación lo dispuesto en el art. 149 de la Ley Hipotecaria (el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad). Pero en este caso se trata de una segregación de la actividad bancaria y de la Caja de Ahorros del Mediterráneo a favor de Banco CAM SAU. Es de destacar que, ciertamente, no se aporta la escritura de segregación, pero se anuncia en el hecho primero de la demanda, sin que ese dato sea trascendente en un primer momento para admitir el despacho de la ejecución.

8.- Caso de segregación, hay sucesión universal ( art. 71 de la Ley 3/2009 ), por lo que las normas objeto de aplicación no son las sustantivas ( art. 149 LH ), sino las normas procesales referentes a la sucesión procesal. Además, en el caso de la actora, esta segregación venía impuesta por el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, modificado por el art. 4 Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero, y, en lo que le es aplicable, por el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, y Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y en concreto, el art. 6 de la primera norma, modificado por la segunda, y nuevamente modificado por la cuarta, dice que Las Cajas de Ahorros podrán acordar la segregación de sus actividades financiera y benéfico-social mediante el régimen previsto en este artículo en los siguientes casos: a) Conforme a lo previsto en el apartado 5 del artículo anterior. b) Como consecuencia de la renuncia a la autorización para actuar como entidad de crédito y en los demás supuestos de revocación.

c) Como consecuencia de la reestructuración o resolución de una entidad de crédito de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, siempre que así se determine en los correspondientes planes de reestructuración o resolución. Expresamente se prevé la disolución de la Caja de Ahorros si no se cumple con estos requisitos, supuesto de muerte definitiva de la Caja y la necesaria apertura de la liquidación con sucesión universal.

9.- Esta Audiencia y Sección, en autos de 3 de febrero de 2014 (R. 162/2013 ), 21 de febrero de 2014 (125/2013 ), 1 de abril de 2014 (R. 212/2013 ) y 16 de mayo de 2014 (R. 284/2013 ), con cita en las SsTS 26 de septiembre de 2.002 - R J 2002 7873-. 25 de febrero de 2.013 -RJ 2003, 1052, ha dicho que la cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria Entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil , establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro.

10.- No obstante, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2007 al art. 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil . Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global de activos y pasivos. Se regula ahí sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación.

11.- En la cesión universal, o modificaciones estructurales de capital, como en fenómenos sucesorios de personas físicas, una persona trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante. En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la LEC , sin requisitos ulteriores, debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149 LH ) de inscripción del crédito hipotecario cedido por sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el titulo inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. En tal sentido se han pronunciado el AAP de Madrid -Sección 12ª- de 11 de enero de 2013 y la SAP de Barcelona -Sección 11ª- 428/2011, de 15 septiembre , criterio al que la Sala se adscribe.

12.- Pero, más aún, en supuestos de cesión individual, la falta de inscripción registral no puede llegar hasta el punto de impedir el ejercicio por el cesionario de sus derechos. La constancia de la cesión en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad se hace para que surta efectos frente a terceros, y en ese sentido hay que interpretar la remisión que hace el art. 149 LH al art. 1526 Cc . Solo si se cede la titularidad de la hipoteca cabría pensar en unos requisitos constitutivos, dado que en este caso sí que se emplean verbos obligatorios ('deberá hacerse ...'). La razón es que, en este último caso, la hipoteca garantizará un crédito distinto, lo que es suficiente modificación como para exigir el requisito ad constitutionem de la inscripción.

En los demás casos, se ha dicho que la inscripción en el Registro es meramente declarativa los efectos de la inscripción, sin que tenga efectos constitutivos entre las partes interesadas ( SSTS 851/2009 de 6 abril y 792/2009 ).

13.- Lo confirma el art. 150 LH , cuando, para el caso de créditos hipotecarios, no se exige la inscripción en el Registro de la Propiedad. No cabe interpretar estos preceptos alternativos ( arts. 149 y 150 LH ) en el sentido de que el primero establece la exigencia y el segundo no, sin acudir a la razón de la no exigencia del art 150. En este caso, no es necesario el conocimiento del deudor ni la inscripción, dado que el mismo título hipotecario releva de mayor publicidad, lo que significa que el supuesto del art. 149 LH no exige una publicidad material fuerte (constitutiva) en el sentido hipotecario, sino sólo en la exigencia de que lo no inscrito no afecta a tercero ( art. 33 LH ). Pero tercero en la relación crediticia nunca es el deudor. Éste sólo tiene el derecho de conocer al menos la cesión con el objeto de que si paga al cedente no quede liberado de su obligación ( arts. 1527 Cc Cc ., 151 LH ., y 176 y 243 RH ), pero carece de un derecho a exigir que la inscripción en el Registro de la propiedad se lleve a cabo.

14.- Frente a esta posición hay otras Audiencias Provinciales que mantienen un criterio opuesto. Es el caso de la A.P. de Castellón, Sección 3ª, en el Auto 15 noviembre de 2.012, ROJ 630/2012 , en el que se indica, 'puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitados cauces de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma... El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor, no procede al pago.'. Criterio que, sin embargo, ni siquiera es mayoritario en la referida AP de Castellon, ya que en sentido contrario y con posterioridad se ha pronunciado la S 1ª, AAP de 23 de noviembre de 2012 AC nº 67/12 y AAP 15 de enero de 2013 AC 120/12.

15.- En el mismo sentido contrario a la inadmisión de estas demandas, pero por razones procesales, se pronuncia la SAP de Madrid -Sección 11ª- 89/2013 de 13 marzo , partiendo de la base de que en supuestos de sucesión universal, como en el caso presente, no es necesaria la inscripción. Para supuestos de cesión singular, dicha sentencia, con cita en la de 25 de febrero de 2013 -sección 13ª- de la misma Audiencia , dice que, si bien es cierto que la inscripción no es constitutiva, ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva ( art. 1875 del Código Civil ), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión el crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación en el proceso. Esto es, que aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario a los efectos del artículo 685.2 de la LEC .

16.- Tampoco acepta la Sala esta argumentación. Dicha interpretación da a entender que el título ejecutivo es la escritura pública inscrita en el que conste que el actor ejecutante es titular vigente del crédito hipotecario. Antes al contrario, la fórmula del título ejecutivo que establece el art. 685.2 LEC es lo suficientemente amplia como para incluir títulos hipotecarios cedidos. En efecto, la expresión es la de 'título de crédito revestido de los requisitos que esta Ley (la LEC) exige para el despacho de la ejecución'. Título es la escritura pública ( art. 517 LEC ), que, caso del constituyente, deberá estar inscrita ( art. 1875 Cc y 145 LH ). Si hay cesión en la titularidad activa del crédito, será necesaria la inscripción para que surta efecto frente a tercero ( arts. 1526 Cc y 149.1.ip), esto es, para hacerla efectiva frente a un tercer poseedor, pero no para el caso de hacerla efectiva frente al deudor. Y todo, siempre que se trate de una cesión singular, puesto que, si es universal, las exigencias quedan definitivamente mitigadas, como reconoce esa misma sentencia.

17.- Esta interpretación queda confirmada por el art. 5 de la Ley 2/1994, de 30 marzo , de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, a que hace referencia el auto recurrido. En efecto, dice el precepto que 'el hecho de la subrogación no surtirá efecto contra tercero, si no se hace constar en el Registro por medio de una nota marginal, que expresará las circunstancias siguientes (...)'. Nuevamente se recuerda que, cumplidos los requisitos legales, la cesión es válida y eficaz entre las partes, incluido el deudor, y la inscripción sólo tiene efecto de publicidad frente a terceros. En este caso, la cesión se ha producido con efectos universales, y, además, el cesionario está ejercitando sus derechos frente al deudor inicial, por lo que no se necesita la inscripción.

18.- Cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notario exige la inscripción del cesionario en la base tabular para que la inscripción de la nota a que se refiere el art. 688 LEC pueda llevarse a cabo o el auto de adjudicación ulterior pueda tener efecto (así, R. de 19 de marzo de 2013, BOE número 92, del Miércoles 17 de abril de 2013 Pág. 29172 y siguientes, entre otras). No obstante, dicha doctrina no vincula a los órganos jurisdiccionales, parte de la base de los efectos constitutivos de la inscripción respecto de la hipoteca que el Tribunal Supremo ha negado según lo dicho más arriba en los supuestos de cesión, y, finalmente, dicha doctrina califica al defecto meramente subsanable mediante la presentación del título de cesión a fin de llevar a efecto la inscripción del título.

19.- Cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notario exige la inscripción del cesionario en la base tabular para que la inscripción de la nota a que se refiere el art. 688 LEC pueda llevarse a cabo o el auto de adjudicación ulterior pueda tener efecto (así, R. de 19 de marzo de 2013, BOE número 92, del Miércoles 17 de abril de 2013 Pág. 29172 y siguientes, entre otras). No obstante, dicha doctrina no vincula a los órganos jurisdiccionales, parte de la base de los efectos constitutivos de la inscripción respecto de la hipoteca que el Tribunal Supremo ha negado según lo dicho más arriba en los supuestos de cesión, y, finalmente, dicha doctrina califica al defecto meramente subsanable mediante la presentación del título de cesión a fin de llevar a efecto la inscripción del título.

20.- Más aún, en otra resolución posterior (R de 5 de julio de 2013, BOE Número 187 del Martes 6 de agosto de 2013 Sec. III. Págs. 57226 y siguientes), vuelve a mantener la doctrina, pero lo hace teniendo en cuenta que no pudo valorar la escritura pública de segregación y elevación a público de acuerdos sociales otorgada por «Cam» y «Banco Cam, S.A.U.», porque, de acuerdo a su doctrina, no puede valorarlos si no se presentaron al registrador en la instancia y se hace sólo en el recurso ( art. 326 LH ); y, en segundo lugar, lo que es más importante, sin atender a los argumentos que se vienen dando por los tribunales de instancia en este punto: el art. 149 LH . El único motivo de denegación de la inscripción del Decreto de Adjudicación es el meramente registral, en concreto el principio de tracto sucesivo del art. 20 de la Ley Hipotecaria , para desvincular, finalmente, la legitimación registral de la procesal en los siguientes términos: '(es) necesaria la inscripción en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, (que) es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos'. Esto es, una cosa son los defectos del título a efectos registrales, donde el principio de tracto suvesivo opera con toda intensidad, y otra cosa es la legitimación procesal, a cuyos efectos está suficientemente desarrollada la institución de la sucesión procesal.

21.- No obstante, la doctrina de la DGRN va evolucionando en el sentido de que las exigencias de tracto sucesivo se refieren a la inscripción del auto de adjudicación, pero, sin necesidad de cambio de titularidad de la hipoteca, es posible el despacho de la nota a que se refiere el art. 688 LEC . Así se ha resuelto por la Resolución de 2 de octubre de 2013 (BOE Núm. 258 del Lunes 28 de octubre de 2013 Pág. 87184 y siguientes), en estos términos: '(...) la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación'.

22.- Esta evolución ha dado lugar a la Resolución de 5 de mayo de 2014 (BOE 161 del Jueves 3 de julio de 2014), donde el defecto de sucesión se sitúa a la inscripción del auto de adjudicación y certificación de cargas. Contra las anteriores consideraciones, en este caso la DGRN acepta que el defecto de tracto sucesivo es subsanable, y, además, que la inscripción de la sucesión registral sanadora del defecto de tracto puede llevarse a cabo previa o simultáneamente a la petición de inscripción de los Decretos de adjudicación y cancelación de cargas. Esto significa que, aunque la calificación del registrador incluye en el ámbito registral la tramitación procesal ( art. 100 del Reglamento Hipotecario ), se acepta que dicha tramitación judicial se haya seguido con un acreedor hipotecario sucesor no inscrito. Sólo se exige que, al presentar a inscripción los títulos de la adquisición derivada del ius vendendi hipotecario, se presente también la solicitud de cambio de titularidad de la hipoteca.

23.- Además, cuando el enjuiciamiento es en sede, no tanto de tracto sucesivo por la finca registral en calificación negativa del Registrador de la Propiedad, sino de sucesión de empresas por calificación negativa del Registro Mercantil o de la Propiedad, las consideraciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado son distintas, y hasta contradictorias con lo anterior. En efecto, en la Resolución de 30 de septiembre de 2013 (BOE Núm. 253 del Martes 22 de octubre de 2013, Págs. 85854 y siguientes), dice que '(...) comprobada (...) mediante consulta en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» la existencia de absorción de la sociedad titular registral de las fincas embargadas por parte de la sociedad demandada en el procedimiento ejecutivo y confirmada la inscripción de dicha absorción en el Registro Mercantil mediante consulta realizada al referido Registro por la registradora en el ejercicio de su función calificadora (...), debe considerarse que la absorción se presume a todos los efectos exacta y válida de acuerdo con el principio de legitimación registral contenido en los artículos 20.1 del Código de comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil . En efecto la absorción, desde la inscripción en el Registro Mercantil -que en el presente caso es previa al procedimiento judicial, pues ha sido considerada al despacharse la ejecución-, produce de derecho la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente ( arts. 22 y 46 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)'. Por tanto, aplicando el art.

38 LH , y el art. 166,1 del Reglamento (que se refiere a la inscripción en caso de sucesión hereditaria), termina por entender que el principio de legitimación se cumple con la entidad absorbida.

23.- Sin perjuicio de lo anterior, el art. 6 del Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio , de modificación de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorros, exige la segregación de la actividad de una Caja de Ahorros en un Banco, separado de la fundación social, de modo que una transformación como la requerida legalmente exige también la correspondientes facilidades para su ejecución, incluida la continuidad en las hipotecas existentes. Estas medidas han sido corroboradas, así mismo, por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. Caso de intervención de la Caja de Ahorros, la modificación indicada es obligatoria ( art. 11 del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio , sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero). Sea como fuera, el requisito siempre debió ser estimado como subsanable, con aplicación de lo dispuesto en el art. 231 LEC .

24.- Por tanto, que la inscripción hipotecaria no se encuentre inscrita no es un defecto procesal en el sentido de falta de legitimación 'ad processum', dado que el defecto registral no puede oponerse a la actora sucesora universal de la persona que aparece en la inscripción hipotecaria. Y en cuanto a la legitimación ad causam, dice el recurrente (folio 738) lo que sigue: 'puede ser público y notorio que Banco de Sabadell SA absorbió a Banco CAM SAU, pero tampoco esta entidad era la Caja de Ahorros del mediterráneo'. Más que notorio el primer dato, consta la escritura de absorción de documento nº 1 de demanda, precisamente el de absorción del Banco CAM SA: el hecho está acreditado por prueba directa. Y respecto del segundo, a la misma escritura, al folio 218 vto de las actuaciones, al efectuar el notario las notas de representación por relación ( art. 98 de la 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social), dice lo siguiente: '(comparece) Dª Enriqueta , como Secretaria del Consejo de Administración, en nombre y representación de la entidad BAnco CAM SAU. (...), constituida por tiempo indefinido bajo el nombre Banco Base (de la CAM, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria)'.

25.- El segundo motivo de recurso está dedicado a impugnar la decisión del Juzgado de Instancia de no declarar abusivos los intereses moratorios en la medida que el oponente no es un consumidor. El recurrente considera que no se trata de ser o no consumidor, sino que, aun siendo profesional, a la cláusula le es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación tal y como está establecido en su artículo 1 , de tal forma que cabe un control de abuso de esta cláusula en la medida en que otras leyes sectoriales, como la Ley de lucha contra la morosidad, permite la declaración de actos abusivos. También esta cuestión ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 ), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

27.- Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

28.- El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias.

La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/ CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013 ).

29.- La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

30.- Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

31.- A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012 ).

Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional (STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

32.- Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril , que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, como indica el recurrente, el préstamo hipotecario, de cuantía meridianamente notable (500.000 €), estuvo destinado a necesidades de tesorería de la mercantil hipotecante (cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario). Junto con el carácter mercantil de dicha deudora, cualquier criterio, objetivo o subjetivo, que pueda utilizarse sobre el concepto de consumidor impide la conceptuación de la demandada e hipotecante como tal consumidor, lo que excluye la aplicación de la normativa de consumidores utilizada por el juez a quo .

33.- Y no son los únicos elementos de juicio denunciados en esta sede que deben admitirse. En efecto, el juez a quo no pudo más que dictar el auto recurrido en utilización de los criterios comunitarios de apreciación de oficio de abuso de contratos con consumidores, porque la oposición, con la utilización de la fórmula del art.

695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue extemporánea. En efecto, consta la personación del demandado a 14 de marzo de 2012 (folio 212), y el escrito de oposición se presenta más de un año después (folio 230), fuera del plazo previsto en dicho precepto. Además, no se invoca el art. 695, propio de la oposición de procedimientos hipotecarios, sino los artículos generales 557, 561 y 575 referidos a la ejecución ordinaria. Asimismo, se invoca la Ley 1/2013 , cuyo ámbito de aplicación es más reducido: el consumo se refiere a un específico producto hipotecario como es el caso de las viviendas, lo que de suyo no puede disfrutar una persona física.

34.- Basta con examinar la documentación obrante en autos para apercibirse que el préstamo es uno a promotor respecto de una promoción en su conjunto: no puede el recurrente acudir a la normativa de consumidores. Dice que, séalo o no, es aplicable la ley de condiciones generales de la contratación, que permite el control de abuso. No es cierta esta afirmación. De los tres controles que la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación (contenido, transparencia e incorporación), el de abusividad es el de contenido, y está recogido en el art. 8. Según dicho precepto, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

35.- En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibildad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil . Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Ni la invoca ni existe. Si, además, el adherente es consumidor, puede pedir, ya no sólo el control de contenido por infracción legal, sino también el control por abuso. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal.

36.- Para sortear este planteamiento y sostener su versión, dice el recurrente que hay otros ámbitos sectoriales donde es posible la declaración de abuso entre profesionales, citando al efecto la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cierto que así es, pero entonces debe reconducir el actor su alegación: es nula la cláusula ( apartado 1 del art. 8 de la Ley 7/1998 ), por ir en contra del art. 9 de la Ley 3/2004 . Dicho precepto, que ha sido reformado en varias ocasiones (Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, entre otras) permite declarar nula una cláusula por abuso al acreedor, recordando que nunca el oponente fue acreedor del actor, sino siempre deudor.

37.- En efecto, el precepto introduce ese concepto ya en su mismo pórtico: 'Será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas (...)'. Cuando se habla de abuso al consumidor, éste adopta siempre la postura del deudor, pero en cambio, en este ámbito, se habla de acreedor, de abuso al acreedor. La razón es que el legislador está pensando en el pequeño proveedor, y por eso, hay que entroncar el precepto con las disposiciones de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (donde también se habla de abuso al acreedor, entendido como cliente único o mayoritario del acreedor-proveedor, que, por su posición económica, puede hacer fuerza frente a este proveedor).

38.- Además, si el oponente quiere someterse a dicha Ley 3/2004, deberá someterse a ella en todos sus términos, porque, precisamente, una de las prácticas tachadas de abusivas en el art. 9 es el del interés de demora, pero el interés de demora visto en sentido inverso al aquí enjuiciado. Así, según dicho precepto, '(...) en todo caso, son nulas las cláusulas pactadas entre las partes o las prácticas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artículo 6, o aquellas que excluyan el cobro de dicho interés de demora o el de la indemnización por costes de cobro prevista en el artículo 8'. Dicho de otra forma, es posible declarar abusivo un interés de demora entre profesionales, pero justo en el sentido contrario que pretende el oponente, esto es, en beneficio del acreedor y por el hecho de haberse pactado unos intereses más bajos que el interés alto previsto en dicha norma para luchar contra la morosidad.

39.- En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto de 13 de noviembre de 2014 dictado por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera , en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1161/2013 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.