Auto CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 53/2017 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 53/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA FE

ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1.264/2014

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

A U T O Nº 170

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 30 de diciembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 53/2017, en incidente de oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1.264/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de oposición planteada por don Desiderio,representado por la procuradora doña Paula Aranda López y defendido por la letrada doña Mª Luisa Dávila Martínez; contra Caixabank, S.A., representado por la procuradora doña Elena Medina Cuadros y defendido por el letrado don Eduardo Peralta Lechuga.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 5 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente:

'Que estimando en parte la oposición formulada por la procuradora Dña. Paula Aranda López en representación de D. Desiderio a la ejecución despachada en su contra a instancia de CAIXABANK, S.A., se declara la falta de legitimación activa de la parte ejecutante, y se acuerda el sobreseimiento del presente proceso de ejecución.

Desestimo los restantes pedimentos de la parte ejecutada

Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de la oposición.'

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada de oposición mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de febrero de 2017 y formado rollo, por auto de fecha 30 de junio de 2017 se suspendió la tramitación del recurso, suspensión que se alzó por providencia de fecha 30 de octubre de 2019 señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida acuerda el sobreseimiento de la ejecución por apreciar la falta de legitimación activa de la ejecutante, habida cuenta de que el préstamo hipotecario fue concedido por la entidad Caixa de D'Estalvis I Pensions de Barcelona, y no por la ejecutante Caixabank S.A.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutante, entendiendo que se ha producido una cesión global del activo y pasivo de una entidad en favor de la otra, por lo que, de acuerdo con la doctrin mayoritaria y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, no es necesaria la inscripción de la hipoteca.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se plantea en el presente caso la viabilidad de la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues, como entiende la recurrente, al encontrarnos en un supuesto de trasmisión universal del patrimonio de una entidad bancaria a otra, no se trataría de una cesión de un crédito hipotecario individual (que sí exigiría escritura pública e inscripción registral de la cesión y que sí es el supuesto contemplado en el artículo 148 de la LH), sino de una cesión universal de todo el activo y pasivo financiero de la entidad absorbida por la absorbente o de nueva constitución, por lo que no resultaría de aplicación el referido artículo, bastando en estos casos con la existencia de la escritura de absorción o transmisión universal para poder suceder la entidad absorbente a la absorbida en los pleitos por ejecución hipotecaria que tuviera entablados al tiempo de absorción.

Estamos en presencia de una cesión global de todo el activo y pasivo integrantes de la actividad financiera de Caixa de D'Estalvis I Pensions de Barcelona hacia Caixabank S.A., es decir, una transmisión en bloque de todo su patrimonio por sucesión universal al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y, en particular, de lo establecido en el artículo 81 y concordantes de dicha Ley.

No se discute en el caso de autos la cesión global de activo y pasivo o transmisión producida entre ambas entidades, sino la necesidad de inscribir la hipoteca de autos en favor de la nueva entidad.

Esta Sala se inclina por acoger la que parece ser la tesis mayoritariamente aceptada por las Audiencias Provinciales, la cual propugna la inaplicación del artículo 149 de la LH en estos supuestos

Así, en nuestra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª) de 4 de Abril de 2005 dijimos:

'Pero dicha transmisión, no es como se pretende por la parte demandada, una a título particular; no es, por tanto, una simple cesión de crédito ( artículos 1526 y siguientes del Código Civil ), aquí la del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria, en que se subrogó la señora demandada, sino una transmisión de patrimonio a título universal ('in universum ius'). Así, adquiere la sociedad absorbente el activo y el pasivo de la otra (u otras) entidades disueltas, lo proclama la Sentencia del T.S. de 17-1-1963 , al indicar que: la Sociedad absorbente sucede a la absorbida sin perder su individualidad en la esfera jurídica. Así, el principio de sucesión universal facilita el traspaso patrimonial, que se realiza, o lleva a cabo, 'uno acto'; lo que hace innecesario, el procedimiento, ahora pretendido, de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad absorbida a la absorbente (piensese, por ejemplo, en la cesión de créditos). Traspaso, pues, en bloque, que impide proclamar, lo que hace la parte demandada: la necesaria presencia de unos negocios jurídicos concretos, sin los cuales no existiría la legitimación. Legitimación, insistimos, que se da, que surge, de la sucesión universal ignorada. Y ya, como colofón, se invoca la Sentencia del T.S. de 17-5-1999 , que manteniendo lo hasta aquí expuesto en torno a la sucesión universal, recalca, que la sociedad absorbente queda vinculada activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros. Huelgan, por tanto, otros comentarios, y el motivo se desestima'.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (sección 1ª) de 18 de Diciembre de 1999, establece que:

"'la fusión por absorción del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas supone que la sociedad absorbida transmite en bloque su patrimonio a la absorbente que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquélla. Supone la transmisión de un patrimonio organizado empresarialmente con sustitución en la titularidad empresarial que sobre aquél se ostentaba y en todas la relaciones que en virtud de ella se detentaban La transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley. Ello supone que en virtud de esa total adjudicación en lo sucesivo será el Banco absorbente quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder por el título que fuere, por ello, en cuanto la fusión por absorción comprende la cesión de la hipoteca, se le confiere al Banco Central Hispano Americano facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH , pues la exigencia de los epígrafes 1 regla 2º y apartado 2º regla 4ª de dicho artículo hay que entenderla referida al que por cualquier vehículo jurídico, como la cesión efectuada, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, bien por subrogación por vía de cesión, el crédito que emana de la hipoteca. CUARTO.- En cuanto al requisito de la inscripción registral, debe de significarse que la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho articulo dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley'".

"'Consiguientemente, y atendiendo a que debe de estimarse como premisa fundamental la existencia y vigencia de la hipoteca, por cuanto sólo es constitutiva la inscripción de la constitución de la hipoteca no los negocios jurídicos relativos a la misma, así la cesión del crédito hipotecario, como señala un importante sector doctrinal y recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , por lo que el presupuesto de la inscripción solo es atendible en función de terceros. De ahí que, como refiere la sentencia citada, el artículo 32 de la LH al referir que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determina, conforme a reiterada jurisprudencia, que los títulos no inscritos en el registro pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 LH la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por si un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad, y en tal sentido el artículo 1.526 del Código civil al indicar que ' la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un inmueble desde la fecha de su inscripción en el registro', lo que, interpreta la jurisprudencia, la sensu contrario', da a entender, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a la fecha de la cesión, pero no priva de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito y el demandante deudor hipotecario, todo ello en razón de ser la hipoteca un derecho de naturaleza real que genera un derecho de realización del valor, y, así, es característica de la hipoteca, conforme al artículo 1.858 del Código civil , el señorío típico que faculta al titular hipotecario, o acreedor, de hacerse pago con la enajenación de la cosa hipotecada, y, de otra parte, por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito de modo que aquélla subsiste en tanto que éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente con existencia propia, sino que vive al servicio del crédito conectado a éste y siguiendo su suerte, como resulta del articulo 1.528 del Código civil al disponer que 'la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios como la fianza, hipoteca prenda o privilegio' Consecuentemente en base a todo lo anterior debe estimarse cumplido el requisito de que la hipoteca se hallaba subsistente y sin cancelar, y que la titularidad correspondía a la actora por la fusión por absorción, lo que lleva a la desestimación de lo invocado por la parte apelante'".

Por su parte, dice el auto de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de Febrero de 2012 (recurso de apelación 96/12):

'Se deniega en la instancia el despacho de la ejecución hipotecaria instada por la mercantil Banco CAM S.A.U. frente a Don Octavio , por la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cuál se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. En el caso presente nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario otorgado en 2 de diciembre de 2005 por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo al citado Don Octavio , siendo que quién formula la demanda de ejecución lo es Banco CAM S.A.U. La figura de la cesión de créditos está regulada en el artículo 1.526 del Código Civil y puede definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cuál aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. Pero no nos hallamos ante la citada figura negocial por cuanto se trata del mismo acreedor que ostenta su derecho de crédito frente al deudor, sino ante una operación financiera en virtud de la cuál la entidad CAM, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., actualmente Banco CAM S.A.U. en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 y en virtud de la cuál quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella. Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución'.

Y en auto de la misma Sección y Audiencia de fecha 12 de Julio de 2012 (Rollo de Apelación 472/12) se reitera la misma doctrina al afirmar que:

"'Por la entidad mercantil Caixabank S.A. se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a Don Porfirio argumentando que en fecha 5 de enero de 2005 se otorgó por la entidad Caixa D?Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa) un préstamo, novado en 5 de noviembre de 2009, con la garantía de la finca NUM000 , siendo denegado el despacho de la ejecución por auto de 26 de enero de 2012 al considerar el juzgador de instancia que la demandante no había inscrito en el Registro de la Propiedad la cesión de la hipoteca. Dispone el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el supuesto del despacho de ejecución en casos de sucesión de las personas que como ejecutante y ejecutado figuren en el título ejecutivo, que para acreditar la misma habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. La materia que nos ocupa ya ha sido resuelta, en caso semejante, por esta misma Sala, siendo de ver el auto nº 50/12 , en la sucesión de la entidad CAM, por BANCO CAM S.A.U., y en el que se indica: 'En el caso presente nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario otorgado en... por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo al citado Don..., siendo que quién formula la demanda de ejecución lo es Banco CAM S.A.U. La figura de la cesión de créditos está regulada en el artículo 1.526 del Código Civil y puede definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cuál aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. Pero no nos hallamos ante la citada figura negocial por cuanto se trata del mismo acreedor que ostenta su derecho de crédito frente al deudor, sino ante una operación financiera en virtud de la cuál la entidad CAM, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., actualmente Banco CAM S.A.U. en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 y en virtud de la cuál quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella. Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución'. Y en el caso de autos estamos ante la misma situación, la mercantil CaixaBank S.A. sucede a título universal todo el patrimonio de La Caixa, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, ello al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, siendo ello de observar en la escritura pública de 30 de junio de 2011. Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución'".

La segregación y transmisión universal de los patrimonios tenía su apoyo legal en el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, actualmente derogado por el RDL 24/2012 de 31 agosto 2012, a su vez derogado por Ley 9/2012 de 14 noviembre 2012.

En el presente caso, tal y como afirma la recurrente, estaríamos en presencia más que en un supuesto de fusión por absorción, en una segregación y transmisión en bloque de un patrimonio financiero (todos los elementos patrimoniales, activo y pasivo) de varias entidades de ahorro, hacia un nuevo Banco resultante del llamado 'sistema institucional de protección' al que alude el artículo 25 del Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de Abril .

Por todo lo dicho, ha de entenderse que se ha producido una subrogación por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de la entidad inicialmente ejecutante en la nueva entidad Banco Mare Nostrum S.A., no resultando de aplicación el artículo 149 de la LH , porque no nos encontramos en un supuesto de cesión de la hipoteca que provenga de un negocio jurídico concreto que tuviere por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio pues, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y se produce por ministerio de la ley".

Y en el auto de 23 de Noviembre de 2012, la Audiencia Provincial de Castellón (sección 1ª) se estableció que:

'No puede esta Sala sostener los argumentos expuestos por la Juez a quo para rechazar la legitimación activa de la entidad recurrente, pues contrariamente lo afirmado por aquélla en la resolución recurrida, contravienen el criterio sentado al respecto por el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, Núm. 511/1989, de 29 Jun . [ ROJ 15653/1989 ], Núm. 1121/1993, de 23 Nov. [Rec. 944/1991 ] y Núm. 665/2007, de 4 Jun. [Rec. 2438/2000 ]) de que la subrogación de una entidad bancaria en todos los derechos que tenía otra (por disolución, fusión o absorción, o por ley), confiere a la que se subrogó facultad legitimadora para ejercitar a su amparo la acción de ejecución hipotecaria que tenía la subrogada, y la inscripción registral en estos casos es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, no siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad, por sí, un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revistan tal solemnidad, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Esta razón sería bastante para la estimación del recurso', y añade que 'Pero es que, además, no nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de un crédito regulado en el artículo 1526 del Código Civil que pueda definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado entre acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cual aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. No nos hallamos ante este figura negocial, sino ante una operación financiera en virtud de la cual la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de BANKIA SAU en virtud de escritura pública de 16 de mayo de 2011 por la cual quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquélla. Se trata, por consiguiente de un supuesto de sucesión universal al que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 540 LEC que dispone que para el supuesto del despacho de ejecución en casos de sucesión de las personas que como ejecutante y ejecutado figuren en el título ejecutivo, que para acreditar la misma habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste, como así lo ha sido en el presente caso (en el mismo sentido el AAP Alicante, Sección 6ª, Núm. 141/2012, de 12 Jul. [Rec. 472/12 ]). No ponemos en duda el carácter sumario y las limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución hipotecario, ni el rigor con el que debe exigirse el contenido del título para que el derecho de ejecución pueda ejercitarse, pero tales consideraciones no pueden extenderse a la inaplicación del artículo 540 LEC en supuestos como el presente en el que se acredita ser sucesor universal del que figura en el título, no porque se trate de una disposición general que debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso de bienes hipotecados ( AAP Castellón, Sección 3ª, Núm. 133/2012, de 12 Jul .). Y es que en lo no expresamente previsto en las peculiaridades de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados -artículos 681 y siguiente- aparece necesariamente la sumisión a las reglas generales, por lo que al no existir en la regulación especial peculiaridad alguna sobre la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado, debemos acudir a lo previsto en el artículo 540, y resulta revelador que ninguna. El legislador del 2000 situó las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias y concibió claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades. Por lo tanto, el ejercicio de la acción real dirigida directamente contra bienes hipotecados o pignorados da origen a un proceso de ejecución que se rige por los arts. 517 y siguientes como normas generales, y más concretamente también por los arts. 571 y siguientes que regulan la ejecución dineraria, y por último, por las especialidades de necesaria aplicación que se recogen en los arts. 681 a 698. Todo este conjunto de normas debe ser integrado para determinar la exacta tramitación de los procesos de ejecución directa de garantías reales, si bien esta determinación debe hacerse en orden inverso al señalado, es decir, comenzando por las especialidades concretas, acudiendo luego en caso de ausencia legal a los artículos de la ejecución dineraria, y por último, a los artículos generales de la ejecución forzosa. Esta fue una de las principales novedades de la LEC 2000, la de haber unificado en un solo procedimiento lo que antes eran procedimientos de ejecución dispersos. La aplicación al proceso de ejecución hipotecaria de una norma general del proceso de ejecución como lo es el art. 540 LEC en defecto de una norma especial o peculiariedad resulta, por consiguiente, correcta y ajustada a Derecho por mucho rigor que en el cumplimiento de las formalidades exija esta especial ejecución hipotecaria. En el caso de autos estamos, como hemos dicho, ante el supuesto previsto en el artículo 540 LEC , la mercantil BANKIA SAU sucede a título universal todo el patrimonio de Bancaja, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, ello al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, siendo ello de observar en la escritura pública de 16 de mayo de 2011'.

Por todo ello, es procedente estimar el motivo.

TERCERO.-No obstante la estimación del primer motivo, no debemos olvidar que la parte ejecutada alegó la nulidad de ciertas cláusulas repuatadas abusivas, sin que el Magistrado 'a quo' las haya considerado como tales.

No obstante y a pesar de que la parte ejecutada no ha recurrido ni impugnado la citada resolución, es preciso analizar la posible abusividad de la cláusula de vencimienmto anticipado a la vista de las nuevas resoluciones dictadas por el TJUE y el TS.

Como ya dijimos en nuestro Auto de 8 de Marzo de 2018 (Rollo de Apelación 647/17, ponente Sr. Pinazo):

"La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) estableció -en lo que ahora interesa- los siguientes criterios:

'4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

'6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'

Ante ello, el Tribunal Supremo, dado el contenido de la Resolución citada al inicio (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al cuestionarse la vigencia de los razonamientos de su doctrina, expuesta en la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015, en Auto de 8 de febrero pasado, planteó, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

'1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

'2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

El TJUE ha resuelto con fecha de 26 de Marzo de 2019 la cuestión prejudicial referida, y el Tribunal Supremo, tras dicha resolución, ha dictado la sentencia de Pleno de 11 de Septiembre de 2019, que contiene, a los efectos que nos interesan, la siguiente doctrina:

'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

Añadiendo, a modo de doctrina jurisprudencial:

'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa'.

En principio, la cláusula Décima de la escritura de préstamo hiportecario de 17 de Noviembre de 2005 (que no fue modificada en este punto en la escritura de compraventa, subrogación y novación) ha de reputarse nula, habida cuenta que permite dar por vencido el préstamo por el incumplimiento de una sola cuota.

En la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 31 de Octubre de 2007 se amplió el capital hasta la suma de 162.000 € y el vencimiento del préstamo, que se prorrogó hasta el día 31 de Octubre de 2047.

En cualquier caso, procede, en el caso de autos, determinar si, conforme a lo establecido en los apartados b) y c) de la sentencia del TS antes expuestos, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, a fin de decidir o no la continuación de la tramitación de la ejecución hipotecaria.

Es claro que, en el caso de autos, se ha dado por vencido el préstamo en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, pues se dió por vencido el préstamo el 18 de Septiembre de 2014.

Establece el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

En el caso de autos, la parte ejecutada, al adquirir la vivienda (31 de Octubre de 2007), se subrogó en el préstamo hipotecario por importe de 162.000 €, por un plazo de 40 años, siendo el último pago de amortización el día 31 de Octubre de 2047.

Si el plazo de amortización del préstamo es de 40 años la mitad de dicho plazo son 20 años, y como quiera que la fecha del cierre de la cuenta por impago se produce el día 18 de Septiembre de 2014, con una deuda a dicha fecha de 150.820,91 €, de los que 144.021,42 € corresponden a capital, 2.988,99 € a amortizaciones impagadas, 3.428,63 € a intereses ordnarios, y 381,87 € a intereses de demora, concluiríamos que la mora en el caso de autos se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, por lo que solamente nos restaría por determinar el porcentaje de cuotas vencidas en relación con el importe concedido, siendo así que el importe de las cuotas vencidas (capital amortizado más intereses ordinarios) es de 6.417,62 €, y el capital inicial del préstamo era de 162.000 €, por lo que el porcentaje de cuotas vencidas y no satisfechas supondría un 3,96 % por ciento del capital prestado, superando el 3% a que alude el apartado b) i. del artículo 24 de la LCCI.

Por otra parte, el número de cuotas vencidas y no satisfechas fueron 12.

Es por ello que, en el caso de autos, procede la continuación de la ejecución.

CUARTO.-En cuanto a las demás causas de oposición alegadas por la parte ejcutada en su oposición a la ejecución, hay que recordar la disposición contenida en el artículo 695.4 de la LEC, conforme al cual:

'1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible...'.

Ni la alegación relativa a la posible titulización del crédito ni la relativa al índice de referencia IRPH constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible, por lo que, como bien se dice en la resolución recurrida, estas reclamaciones deben reconducirse por los cauces a que se refiere el artículo 698.1 de la LEC.

QUINTO.-Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

La estimación del recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A. conlleva la desestimación de la oposición a la ejecución formulada por el ejecutado D. Desiderio, si bien, ante las dudas existentes con anterioridad a las resoluciones dictadas por el TJUE y el TS antes referidas (con el planteamiento de una cuestión prejudicial por el TS) no es procedente hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra el auto de fecha 5 de Septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santa Fe en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria 1.264/14, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Desestimar la oposición formulada por la representación de D. Desiderio contra la ejecución despachada a instancia de Caixabank S.A.

B) Acordar que la ejecución siga adelante por sus cauces legales.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.