Auto CIVIL Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 593/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O 2 0
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 61/2016
ROLLO DE SALA Nº 593/2017
En Cádiz a 23 de enero de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad BANCO DE SANTANDER
S.A., representada por el Pdor. Sr. Zambrano García-Ráez, haciéndolo bajo la dirección jurídica de la
Letrado Sra. Gómez Alvarez.
Ha comparecido como apelado
la dirección jurídica del Letrado Sr. Moreno Mendoza.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera por la representación procesal de la citada ejecutante contra el auto dictado el día 30/marzo/2017 en el procedimiento civil nº 61/2016, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO.- Reunida la sala al efecto se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

UNICO.- El recurso debe ser estimado. La supuesta falta de legitimación activa, derivada de la falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante (más en concreto, de la 1 Cecilio , representado por el Pdor. Sr. Pineda Zafra, haciéndolo bajo falta de constancia en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad del crédito hipotecario) no constituye causa para enervar los efectos de la ejecución hipotecaria por ella instada. El pretendido obstáculo procesal es a nuestro juicio inexistente, tal y como hemos venido poniendo de manifiesto en reiteradas resoluciones de este tribunal, entre otras en autos de 8/julio/2014 (Rollo nº 163/2014), 24/noviembre/2015 (Rollo nº 549/2015), 26/enero/2016 (Rollo nº 483/2015) 2/febrero/2016 (Rollo nº 443/2015), 22/marzo/2016 (Rollo nº 286/2015) o 20/septiembre/2016 (Rollo nº 113/2016), en cuyos razonamientos nos apoyaremos.

A) La eventual cesión ordinaria del crédito hipotecario. Quizás no sea necesario abundar en exceso sobre los hechos que motivan la cuestión que ahora nos ocupa. Lo cierto es que en el año 2007 se suscribió el préstamo hipotecario litigioso apareciendo como entidad prestamista Banco Español de Crédito S.A. y que la misma quedó absorbida por Banco Santander S.A. en virtud de la escritura pública de fusión por absorción de 20/abril/2013 (inscrita en el registro Mercantil de Santander el día 3/mayo/2013), como todo ello es de ver a través de la aportación de copia del testimonio de la referida escritura.

Pese a ello, y como queda dicho, la Juez a quo ha considerado que en esas condiciones la ejecución no debía ser despachada en tanto no mediara inscrito el título hipotecario a nombre de la actual entidad prestamista, de forma que ha acordado el archivo del procedimiento.

Recordemos que conforme al art. 149 de la Ley Hipotecaria, 'e l crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil ', si bien ' la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'. Solo a partir de una interpretación literal del precepto se puede entender que la cesión del crédito hipotecario queda condicionado a que se haga en escritura pública y a que se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los arts. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La cuestión es polémica y debe reconocerse que no faltan sentencias de Audiencias Provinciales proclives a la citada tesis, esto es, que es precisa la inscripción registral de la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma a instancias del prestamista cesionario mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. Citemos, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 25/febrero/2013, conforme a la cual: ' Conforme al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (integrado en el capítulo de particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), 'cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado primero del artículo 656 y en el que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro'. La mención a la hipoteca como la constituida 'a favor del ejecutante' requiere que la titularidad del derecho de hipoteca del demandante de ejecución figure en el registro inmobiliario. Lo que tiene especial trascendencia, cotejado el precepto con el relativo a la certificación de dominio y cargas en la ejecución general de inmuebles ( artículo 656 de la ley procesal civil ), si se tiene en cuenta que en la ejecución sobre bienes hipotecados no hay traba previa.

Es cierto que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad solo tiene solo carácter declarativo, según ha venido entendiendo la jurisprudencia (...) Pero ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere de la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva ( artículo 1875 del Código Civil ), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación, en el proceso -frente al deudor, frente al hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor y frente a otros terceros-, con la expresión del titular vigente del derecho de hipoteca, que ha de coincidir con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución por el juez -se manda la realización del bien hipotecado-.

Esto es, que aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario, a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil atendiendo a que el título lo constituye una hipoteca inscrita y que, para la ejecución del título a instancia del cesionario, el Registro no puede dejar de publicar el derecho adquirido por el mismo.

Esto, conforme al principio general del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, cuya extraordinaria limitación de cognición procesal exige, en contrapartida, una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos ( Tribunal Supremo, Sentencia de 3 de diciembre de 2004 )'.

El planteamiento no es en absoluto convincente de modo que es numerosísima la nómina de resoluciones contrarias a esa tesis y, en consecuencia, favorables a que pueda darse lugar al proceso hipotecario sin la constancia previa en el Registro de la titularidad del cesionario, bien que con las precisiones que luego se harán. Alguno de los argumentos antes expuestos no pueden ser aceptados y ceden ante la mayor calidad de los contrarios: a) Nada puede seguirse con la seguridad con la que se razona de los arts. 656 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que solo tangencial e instrumentalmente se refieren al ejecutante. Mucho más expresivos son otros preceptos que dan vitalidad a la posición contraria. Es así que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se admite la posibilidad de ' sucesión' en la persona del ejecutante en su art. 540 , sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley procesal, ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento.

b) No se terminan de extraer todas las consecuencias que necesariamente se derivan de la propia naturaleza del negocio de cesión. En esa medida, la tesis de la Audiencia Provincial de Madrid contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar que en la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del Código Civil). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor.

c) Con cierta obstinación se pretenden asimilar efectos diversos de los respectivos asientos, confundiendo el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca con la inscripción de la cesión que no lo conlleva. Y es que en lo referido a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así se sigue del propio 149 de la Ley Hipotecaria, de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia del Tribunal Supremo 23/noviembre/1993). En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29/junio/1989 desestimó la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario, bien que en procedimiento tramitado antes de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. En dicha resolución, el Tribunal Supremo consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario.

En suma, la sentencia del Tribunal Supremo de 4/junio/2007 ha indicado respecto del problema que nos ocupa lo que sigue: ' la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior'.

d) El rigor formal del procedimiento hipotecario no es incompatible con la eventual falta de constancia registral de la nueva titularidad, y no parece que sea obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

B) La trasmisión ex lege del crédito por cesión global del patrimonio de la entidad financiera cedente . Como bien se ha podido poner de manifiesto la perspectiva de análisis hasta ahora expuesta quizás no sea la más adecuada, de forma que la disciplina de la cesión puntual del crédito hipotecaria no parece que resulte finalmente de aplicación. Y es que en realidad no estamos ante una cesión individual de crédito hipotecario, sino en presencia de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de la transmisión individualizada de cada uno de ellos, en la medida en que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. Se trata de supuestos últimamente muy comunes dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable.

Y ello es lo sucedido en autos tal y como antes quedó relatado: mediante escritura pública de fecha 20/ abril/2013 se produjo la fusión por absorción de las entidades en cuestión siendo Banco Santander S.A. la sociedad absorbente y Banco español de Crédito S.A. la absorbida, quedando inscrita la misma en el Registro Mercantil de Santander.

Esta visión de las cosas aparece perfectamente descrita en la Resolución de la DGRN de 17/ octubre/2013. Se trata de un texto ambiguo; termina por mantener la decisión del Registrador que denegó en un supuesto similar al de autos la inscripción del correspondiente decreto de adjudicación. Pero de su lectura se sigue que el criterio del citado centro directivo se fundamenta no en la imposibilidad de dar lugar a la ejecución sin el cambio formal de la titularidad registral de la hipoteca, sino en la inadecuada formación del título cara a la preservación del principio de tracto sucesivo.

Conforme a la citada resolución: ' Las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (cfr.

artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009, de 2 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades).

En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículos 47 , 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009 ), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2012 (...) En las escisiones, y para lo no recogido expresamente en este proceso de transformación societaria, el artículo 254 remitía al régimen de fusiones. En concreto, dicho precepto supeditaba la eficacia de la fusión (y, en su caso, de la escisión) a su inscripción en el Registro Mercantil sin perjuicio de su posterior publicación en el Boletín del Registro. No cabe duda, pues, del carácter constitutivo de la inscripción registral para dar eficacia al régimen de transformación societaria. Esta misma exigencia está recogida en el vigente artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Por otra parte, este criterio ha sido ratificado por esta Sala en dos sentencias de 20 de julio de 2009 (casaciones 1504/03, FJ 4 .º, y 3282/04 , FJ 3.º)'. Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria (cfr. artículo 89, número 2, de la citada Ley 3/2009 )'.

Como se ve el régimen jurídico descrito dista mucho del que sería aplicable a una cesión puntual de un crédito garantizado con hipoteca. En todo caso, el problema es el de la traslación de las cesiones ya consumadas por los mecanismos vistos al Registro de la Propiedad. En punto a ello, la DGRN mantiene lo que sigue: ' En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el artículo 16 de la Ley Hipotecaria , conforme al cual 'los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir'.

Esta norma permite, pues, la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir.

Ahora bien, tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantil previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal; y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento, relativas a titulares, derechos y fincas (cfr. artículo 21, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria ), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil'.

Todo ello puede hacerse con carácter previo y/o independiente al propio proceso de ejecución hipotecaria o en su seno, siempre y cuando queden cumplidos los referidos requisitos formales. Y ello por cuanto ' ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido, como ya aceptó para un supuesto similar de cancelación de una hipoteca por parte de la entidad beneficiaria previa escisión de la titular registral, la Resolución de este Centro Directivo de 31 de diciembre de 2001, en la que se admitió que 'acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares del cambio de denominación y de la escritura de escisión, inscritas en el Registro Mercantil, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha escisión'. En los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las entidades que integran el sistema financiero español, regulados por los Reales Decretos-Ley 11/2010, de 9 de julio, 2/2011, de 18 de febrero, y 18/2012, de 11 de mayo, aquella solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre , de saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, la cual establece en su párrafo primero que en los supuestos que se requiera la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, todas las trasmisiones realizadas se realizarán necesariamente en un solo asiento'.

En suma, si bien puede mantenerse que ' esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria , antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación', no impide que pueda hacerse ' bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos'.

En resumen, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la falta de despacho de ejecución. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.

La estimación del recurso conlleva la ausencia de pronunciamiento expreso sobre las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. contra el auto de fecha 30/marzo/2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada y, en su consecuencia, revocar el mismo en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento y archivo allí acordado, debiendo continuar la tramitación del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, incluyendo la resolución del incidente de oposición promovido por el ejecutado para dar respuesta al resto de motivos de oposición alegados por su representación en autos.



SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.