Auto CIVIL Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 77/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 Fax: 956033414
1103841C20131000771
ILMOS. SRESMAGISTRADOS:
Dª . CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
D. RAFAEL LOPE VEGA
Dª . MARÍA ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
Apelación civil 77/15-AA
Juzgado de Primera Instancia Único de Ubrique
Ejecución Hipotecaria 793/13
Auto Nº 201/15
En Jerez de la Frontera a catorce de septiembre de dos mil quince.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación formulado contra AUTO dictado en la Ejecución Hipotecaria 793/13 del Juzgado de
Primera Instancia de Ubrique. Por el procurador Sr. Gutiérrez Durán, en nombre y representación de HOTEL
RESTAURANTE CAICOS S.L., asistido de la letrada Sra. Forja García; siendo parte apelada CAIXABANK
S.A., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros y asistida de la letrada Sra. Cuadros Espinosa.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 4 de noviembre de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ubrique dictó auto desestimando la oposición formulada por la representación procesal de Restaurante Caicos S.L. en el presente proceso de ejecución hipotecaria. Notificada dicha resolución a las partes, por la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación. Tras la tramitación legal del mismo, se han remitido los autos a este Tribunal.

Incoado el correspondiente rollo el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante Hotel Restaurante Caicos S.A. insiste en la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, dado que no es el titular registral de la hipoteca que se está ejecutando que en realidad corresponde a Cajasol. Alega que pese a que Caixabank ha adquirido mediante sucesión universal todos los elementos patrimoniales de Banca Cívica y ésta a su vez de Cajasol, para poder ejecutar la hipoteca debía haber inscrito la misma a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Para resolver el motivo de recurso el Tribunal da por íntegramente reproducidos los argumentos jurídicos expuestos en nuestro auto de fecha 17 de diciembre de 2013, dictado en el rollo de apelación civil nº 260/13 .

Dice lo siguiente.

'El art. 149 de la LH ha sido interpretado de manera restrictiva, sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y 4 de junio de 2007 .

El motivo de recurso debe ser estimado. No nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de crédito regulado en el art. 1526 del C. Civil , sino ante un supuesto de adquisición del derecho de crédito por sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas que se transmite a la sociedad absorbente.

En tales supuestos la cesión del crédito hipotecario se produce ex lege, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

En cuanto a la necesidad de inscripción de la cesión de crédito, las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad.

El Auto de la A. Provincial de Cáceres 5 de febrero de 2013 resuelve sobre este tema en base a los siguientes razonamientos: ' la Juzgadora de instancia parte de que la cesión del crédito hipotecario sólo puede tener existencia con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Esta decisión descansa en una aplicación literal del artículo 149 de la LH , propiciada por la defectuosa redacción del precepto, que puede dar pie a esa interpretación al señalar que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los artículos 145 de la ley hipotecaria y 1.875 del Código Civil EDL1889/1 determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No han faltado en el ámbito de las Audiencias Provinciales quienes mantienen esta interpretación, o al menos consideran que requiere inscripción registral la transmisión de la garantía para que puedan realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, que es la posición mantenida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en sus autos de 12 de julio, 24 de julio y 15 de noviembre, todos ellos de 2012.

Sin embargo, esta tesis contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar queen la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del CC EDL1889/1). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor,( STS de 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 11 de enero de 1983 EDJ1983/163,23 de octubre de 1984EDJ1984/7427 , 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116).

Ciertamente, por lo que se refiere a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando, el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia de 23 de noviembre de 1.993 EDJ1993/10583). En igual sentido, la STS de 29 de junio de 1.989 EDJ1989/6618,desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463,consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria , a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Así mismo, la STS de 4 de junio de 2007 EDJ2007/1968108 se señala que 'la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior'.

Además, con la nueva LEC 1/2000 EDL2000/77463,se señala la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 , sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463,ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido, la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En esta línea se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales como la Audiencia Provincial de Málaga, en su auto de 31 de diciembre de 1999EDJ1999/56759, o la de Valladolid, Sección 1ª, en su auto de 24 de octubre de 2003EDJ2003/210727 o, por fin, el de 14 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así, por ejemplo, cabe destacar el auto de 12 de julio de 2012, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de AlicanteEDJ2012/256375, en el que ante un supuesto similar al presente, se destaca que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles EDL2009/25042.

Sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto, que la entidad actora tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida.' Por su parte el auto de la A. Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 tiene declarado lo siguiente: 'se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.

Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974EDJ1974/85 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983EDJ1983/163 , 23 de octubre de 1984EDJ1984/7427 y 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116. Viene señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 EDJ2009/327236, consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

Entendemos que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre EDL2007/211656 al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1.

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este el caso que nos ocupa, en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de un proceso previo de fusión por absorción, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este aparentemente el caso, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, no resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusiónde sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 EDJ2012/9907).

La resolución apelada argumenta que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es una exigencia legal respecto de terceros. A nuestro juicio se interpretan de forma equivocada las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo y las A. Provinciales. Se dice que el deudor hipotecario es un tercero y por ello frente a él solo puede oponerse la cesión si la misma consta inscrita en el Registro de la Propiedad. El Tribunal entiende que esta afirmación es errónea. Aún cuando el deudor no tenga intervención alguna en el negocio de cesión del crédito hipotecario, no es un tercero, ostenta la posición de obligado al pago en el marco de la relación contractual en la que se ha operado la novación subjetiva por cambio en la persona del acreedor, manteniendo su misma posición de deudor. Solo ostenta la posición de tercero la persona completamente ajena al crédito hipotecario, que no ocupa la posición de acreedor ni de deudor del mismo.

Las resoluciones del Tribunal Supremo han expresado que la cesión se puede realizar sin recabar el consentimiento del deudor y sin ponerla en conocimiento de éste; la notificación a éste solo tendrá el alcance de mero conocimiento de la persona a la que ha de efectuar el pago. También han declarado que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe pública registral.' Los razonamientos jurídicos expuestos, de plena aplicación al caso que nos ocupa, nos llevan a la desestimación del motivo de recurso.



SEGUNDO.- Insiste la parte recurrente en la existencia de clausulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, cuya abusividad debe ser apreciada con independencia de que el prestatario sea consumidor o no.

En efecto, la parte demandada Hotel Restaurante Caicos S.A. no tiene la condición legal de consumidora, es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, por lo que está excluida del ámbito de aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como del ámbito de la Directiva 93/13/ CEE sobre clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La STS de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 233 c) rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a clausulas perjudiciales para el profesional o empresario. Dice lo siguiente: 'el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: '(e)n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/198937, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario'.

232. El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.' Es cierto que en sus fundamentos jurídicos 200 y 201 recuerda lo siguiente: '200. En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2. Valoración de la Sala 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.' Este control de transparencia a efectos de incorporación al contrato es el que ha efectuado la juzgadora de instancia en la resolución. Ha comprobado si cada una de las clausulas discutidas por la parte ejecutada tiene una redacción clara y comprensible para la parte prestataria y si ha sido conocida por ésta como requisito previo para la prestación del consentimiento y la incorporación al contrato. El tribunal asume y comparte los razonamientos de la resolución apelada, por considerarlos correctos y ajustados a Derecho. No podemos entrar a realizar el control de abusividad que pretende la aprte recurrente, únicamente reservado para consumidores.

Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación presentado y a confirmar íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el procurador Sr. Gutiérrez Durán en nombre y representación de Hotel Restaurante Caicos S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ubrique en el proceso de ejecución hipotecaria nº 793/2013 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por este auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS SECRETARIA