Auto CIVIL Nº 205/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 141/2021 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120208056776

Recurso de apelación 141/2021 -P

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 104/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012014121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012014121

Parte recurrente/Solicitante: Lina

Procurador/a: Oscar Bagan Catalan

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO SABADELL, S.A

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: CRISTINA ALMAGRO CONESA

AUTO Nº 205/2021

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 20 de septiembre de 2021

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de febrero de 2021 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 104/2020 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Lina contra Auto - 17/11/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO SABADELL, S.A.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

ACUERDO la NULIDAD, por abusiva, de la cláusula 4.6 del contrato de préstamo hipotecario de 15 de noviembre (comisiones por reclamación), en virtud de la cual se reclaman 396'66 euros.

ACUERDO la NULIDAD, por abusiva, de la cláusula 6, relativa a los intereses de demora. Requiérase a la ejecutante para que presente en el plazo de 10 días nueva liquidación de intereses de demora ajustada al interés remuneratorio del contrato.

Una vez determinado el interés de demora conforme a lo indicado, se fijará la cantidad total por la que se despacha ejecución.

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2021.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la ejecutada, Dña. Lina, se interpone recurso de apelación contra el auto por el cual fue desestimada la oposición a la ejecución hipotecaria despachada en su contra a instancia de BANCO SABADELL, S.A.

La ejecutada formuló oposición a la ejecución hipotecaria con base en: 1) falta de legitimación activa de la ejecutante, por ser una hipoteca titulizada; 2) nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura, gastos a cargo del prestatario, vencimiento anticipado, intereses de demora, anatocismo, comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula de posesión y administración de la finca hipotecada, cláusula de cesión, cláusula de información a la parte deudora, y de los gastos de constitución de la hipoteca; 3) nulidad radical del despacho de ejecución por falta de los

requisitos del art. 520LEC, y 4) compensación de deudas. Adujo que procedía el control de oficio de cláusulas abusivas, y que la ejecutante había incurrido en estafa procesal.

La ejecutante impugnó la oposición.

El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma. No se aprecia la falta de legitimación activa de la ejecutante. Se señala que solo es posible examinar el posible carácter abusivo de cláusulas conforme a lo dispuesto en el art.695.1.4ª LEC. Y se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4.6 del contrato de préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2004 (comisiones por reclamación), en virtud de la cual se reclaman 396'66 euros, así como de la cláusula 6, relativa a los intereses de demora, y se acuerda requerir a la ejecutante para que presente en el plazo de 10 días nueva liquidación de intereses de demora ajustada al interés remuneratorio del contrato.

La apelante solicita en su recurso la revocación del auto recurrido, a fin de que: 1.- Se acuerde el archivo de la ejecución hipotecaria por falta de legitimaciónactiva del ejecutante Banco Sabadell, S.A., todo ello con expresa imposición en costas; 2.- subsidiariamente, solicita que se acuerde la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de las cláusulas 4ª (comisiones), 5ª (gastos), 11ª (posesión y administración) y 18ª (cesión), y se limite la ejecución a las cuotas vencidas, con compensación de los gastos abonados por la ejecutada por cuenta de BancoSabadell, S.A. y de las comisiones abonadas; pide que se requiera a estos efectos a la ejecutante para que presente una liquidacióncon las cuotas vencidas y los intereses ordinarios (Euribor +0,60) y reducido en la cantidad a compensar con sus intereses, y 3.- subsidiariamente, solicita que se acuerde la nulidad de las cláusulas 4ª, 5ª, 11ª y 18ª, además de las ya declaradas nulas en el Auto apelado, y que se compense a la cantidad reclamada los gastos abonados por cuenta del ejecutante y las comisiones abonadas a este más los intereses legales desde que se abonaron, requiriendo al ejecutante para que presente nueva liquidación, con el detalle delas cantidades vencidas a efectos de la enervación.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Legitimación activa en caso de titulización. Ejecución hipotecaria

La apelante reitera que la actora carece de legitimación activa, y aduce la infracción de los arts. 1528, 1857.1 y 1861 CC y 104 LH en relación con el art. 10LEC, por cuanto que se presume que la entidad bancaria ejecutante sigue ostentando el derecho a ejercer las acciones derivadas de la hipoteca, pese a haber transmitido el crédito. Afirma que no puede sostenerse que la ejecutante, amparándose en la titularidad registral que fraudulentamente ha obtenido, pues la misma correspondería al fondo de titulización ex artículos 16.3 Ley 5/2015 y 9 e) LH, ostente legitimación activa para instar la ejecución del crédito garantizado mediante hipoteca. Considera que en el propio Acuerdo de Unificación de Criterio de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona a 15 de julio de 2016 se confunde entre la legitimaciónactiva del acreedor primitivo de la hipoteca (entidad bancaria) en caso de titulización de la misma (cesión del crédito hipotecario) y la legitimación activa del acreedor hipotecario en caso de emisión de participaciones, cédulas o bonoshipotecarios, supuestos en que la entidad bancaria conserva una parte del crédito y su administración o simplemente usa el crédito hipotecario a modo degarantía para la emisión de obligaciones y cédulas. De este modo, el Acuerdo de 15 de julio de 2016 obvia que la Ley 5/2015 en su artículo 26 señala que sonobligaciones de las sociedades gestoras la de actuar con la máxima diligencia ytransparencia en defensa del mejor interés de los tenedores de valores yfinanciadores de los fondos que administren (letra a) y administrar y gestionarlos activos agrupados en los fondos de titulización.A mayor abundamiento, el artículo 16.3Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomentode la financiación empresarial, señala que 'Se podrá inscribir en el Registro de

la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmueblespertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la

propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienespertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan'.Por tanto, no es aplicable el artículo 26 del RD 716/2009, que hace referencia a los supuestos en que el banco emisor de las participaciones, cédulas o bonos hipotecarios conserva la propiedad de la hipoteca.

Este Tribunal considera, sin embargo, que la ejecutante ostenta legitimación activa, y está a lo señalado en el Auto de esta Sección de la Audiencia de 27 de noviembre de 2020:

'4.1.- En cuanto a la titularización alegada como motivo de falta de legitimación activa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA debemos recordar que el art. 51 de la Ley 19/92, caracteriza a los fondos, a estos efectos, como participaciones hipotecarias, y como tales, y según se infiere del art. 15 de la Ley 2/1981, la acción ejecutiva corresponde al acreedor hipotecario, pues como tal, frente al deudor, sigue siendo el emisor de las participaciones, mientras que ' el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución', y sólo ' si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'.

Por su parte, el 26.1 del Real Decreto 716/2009 de 24 de abril señala que ' Las entidades a que hace referencia el artículo 2 , podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta'.

4.2.- En la titularización no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente se habilita una forma colocar esos activos en el circuito hipotecario y obtener financiación, el acreedor pues mantiene la titularidad y el BBVA SA, en este caso, está legitimado activamente. Y así por cuanto el art 26.3 del referido R.D. 716/2009 de 24 de abril que desarrolla determinados aspectos de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario y Financiero, señala que: ' El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o Crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo (....)'. Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al conforme a lo prevenido por los artículos 30.1 Y 31 A) de la mencionada norma legal.

En el acuerdo adoptado al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1.c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales, por parte de esta Audiencia Provincial acerca de esta cuestión se determinó que correspondía dicha legitimación ' al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC '.

4.3.- De todo lo anterior se advierte, y debe destacarse, que la entidad emisora conserva ex lege su legitimación por bien que el emisor conserva la custodia y la administración del crédito cedido y debe realizar ' cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin' del mismo ( artículo 26 Real Decreto 716/2009) (...) La emisión y transmisión de las participaciones hipotecarias se produce al margen del Registro cuando se destina -como es usual- a inversores profesionales (así lo establecen los artículos 29 y 32 del Real Decreto 716/2009), lo que explica, en su engarce con el reformado articulo 149 LH, el mantenimiento de la legitimación extraordinaria que mantiene el emisor de la participación y titular registral de la hipoteca.

Queda así acreditado que lo adquirido por el fondo son los derechos de cobro derivados de los contratos, pero en ningún caso se puede hablar de cesión de crédito.

Por todo ello, es inadecuado aplicar el régimen establecido para la cesión de créditos recogido en los artículos 1.526 del Código Civil (CC) y 149 de la Ley Hipotecaria (LH), ya que en el presente caso la Ley habilita a la entidad emisora para la ejecución hipotecaria, y al tratarse de un supuesto de titulización destinada a inversores institucionales y cualificados, lo que resulta ajeno al régimen establecido en aquellos preceptos preordenados al regular la cesión de créditos, debiéndose, en su consecuencia, desestimar los motivos de la apelación vinculados a la falta de legitimación activa.'

Asimismo, el AAP Huesca, sección 1ª, de 24 de abril de 2020 señala:

'4. Para resolver la excepción de falta de legitimación activa por titulización seguiremos la posición dominante en las Audiencias Provinciales, y en el caso de que se hubiera producido una cesión para titulización en los términos previstos en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, tampoco habría obstáculo a la ejecución hipotecaria instada por el Banco promotor de este procedimiento.

5. El art. 26. 3, párrafo segundo, del Real Decreto dispone que, 'el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, ...'. Y el art. 30.1 'la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31', que no resulta de aplicación en este caso.

6. En definitiva, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados en el art. 31 del Real Decreto 716/2009, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella. Siguen esta tesis, entre otras, los Autos de la Audiencia Provincial de Gerona, sección 1, del 27 de febrero de 2020 (ROJ: AAP GI 221/2020 - ECLI:ES:APGI: 2020:221 A), Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT: 2015:121), Barcelona de 3 de febrero del 2016, SAP, Civil sección 4 del 30 de octubre de 2019 ROJ: SAP Z 2672/2019 - ECLI:ES:APZ:2019:2672, sección 5 del 12 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP Z 2489/2018 - ECLI:ES:APZ: 2018:2489) y auto sección 4 del 22 de marzo de 2017 (ROJ: AAP Z 647/2017 - ECLI:ES:APZ: 2017:647A).'

También en Auto de la Sección 16ª de esta Audiencia de 24 de mayo de 2019:

'No existe una cesión del crédito en los términos estrictos que prevé el artículo 1526 del Código Civil , sino una figura distinta, conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1982, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, la cual en su artículo 15 y en alusión a las entidades de crédito, dispone literalmente 'podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias'. Se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, es decir a la entidad financiera, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor.

Igualmente, y de forma más extensa, el Real Decreto de 24 de abril de 2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981. Su artículo 26.3 establece: 'La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquella. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda de lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión'.

El artículo 30 del citado RD dice: 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31'. Y, seguidamente en este artículo 31, regulador de las facultades del titular: 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate'.

El Real Decreto-Ley 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en su artículo 27 , concede expresamente a los fondos de titulización hipotecaria ser titulares de inmuebles, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias y no hipotecarias.

En el mismo sentido, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial: los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica (artículo 15 ).'

El motivo se desestima.

TERCERO.- Infracción del deber de control de oficio de la abusividad de las cláusulas contenidas en contratos con consumidores

Aduce la apelante que el derecho de la Unión Europea impone a los jueces y tribunales la obligación de controlar de oficio la abusividad de las cláusulas introducidas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, y así resulta principalmente de la STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus, S.A. v. Jesús Gutiérrez García), llegando a declarar el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 31/2019 de 28 de febrero, que la no realización de dicho examen constituye una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En concreto, afirma que la omisión de un pronunciamiento sobre las cláusulas 4ª(comisiones), 5ª (gastos), 11 (posesión y administración de la finca hipotecada),18ª (cesión) y 23ª (información), constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que resulta de la restricción de las causas de oposición contenida en el artículo 695LEC, máxime cuando el artículo 579LEC permite la continuación de la ejecución por los trámites ordinarios cuando el producto de la realización del bien hipotecado sea insuficiente para cubrir la deuda por la que se despacha ejecución, y en dichas causas de oposición se admite el examen de las cláusulas abusivas en concepto amplio, ex artículo 557.1.7ª LEC. Afirma que, siguiendo el criterio de la juzgadora de instancia, conforme al cual sólo deben examinarse las cláusulas que puedan afectar al resultado de la ejecución, deberían examinarse las cláusulas 4ª (comisiones), 5ª (gastos) y 18ª (cesión), por cuanto la 4ª y 5ª, en caso de determinación de la nulidad de las mismas implicaría que la ejecutante, como sucesora de la entidad acreedora Caixa d'Estalvis del Penedès, debería restituir las cantidades indebidamente cobradas como comisiones y gastos, lo que por vía de compensación, admitida en el artículo 557.1.2ª LEC, reduciría la cantidad por la que debería despacharse ejecución. Asimismo, considera la apelante que la cláusula 18ª (cesión) resulta relevante a efectos de esta ejecución, por cuanto la misma permite determinar quién es realmente el acreedor al que debe hacerse el pago, lo que determinaría una oposición por motivos procesales,al amparo del artículo 559.1.2º LEC; a estos efectos, resulta relevante que el artículo 549.1.1º y 2º LEC señalan como requisitos indispensables que el ejecutante señale el título en que funda suderecho y la tutela ejecutiva que se prentende. La relevancia a efectos del caso que nos ocupa resulta en que la entidad ejecutante funda su derecho en la inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que ha logrado mediante falsedad, pues se ha presentado como sucesor de quien aparecía en el Registro como acreedor hipotecario, a sabiendas de que su causante había transmitido su derecho a un fondo de titulización, quien tiene legitimación para inscribir dicha titularidad en el Registro de la Propiedad y es su Sociedad Gestora quien tiene la legitimación activa para, actuando en nombre del Fondo de Titulización,interponer la demanda de ejecución para obtener el cobro del crédito.

Estamos al respecto al Auto de esta Sección de la Audiencia de 21 de diciembre de 2020, donde señalamos que '11.2.- Respecto a las alegaciones (ii), (iii) y (iv) de impugnación de las cláusulas de comisiones, de modificación del valor de tasación de la vivienda y de la cláusula de imputación general de gastos al prestatario debemos señalar que no procede la impugnación atendida la reiteradísima jurisprudencia que señala que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria dicha impugnación no procede ( art. 695LEC) cuando ninguna comisión se reclama, ni determina, consecuentemente, la cantidad líquida reclamada, ni se incide en modo alguno en el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible, por lo que, en definitiva, no procede estimar esta impugnación.'

También en Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de 10 de marzo de 2020, se señala:

'Control de abusividad en un procedimiento de ejecución. Cláusula 5 b.b)

La revocación del auto en el punto que acuerda el sobreseimiento del procedimiento, conlleva que deba abordarse por este tribunal el análisis de las otras dos clausulas cuya declaración de abusividad solicitaba el demandado al oponerse al despacho de ejecución.

No obstante, este análisis solo procederá efectuarse de darse los supuestos previstos en el artículo 695.1.4t LEC. Y es que en un procedimiento de ejecución hipotecaria como el instado, el artículo 695.1.4t LEC solo permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' . Se recoge de este modo la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, en el procedimiento de ejecución, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante sin perjuicio de las reclamaciones que puedan efectuarse en el correspondiente procedimiento declarativo ( art. 698LEC ).

Ello es lo que acontece con la cláusula 5b) por la que se atribuyen a la parte prestataria determinados gastos ( aranceles notariales y registrales) que no se reclaman en el presente procedimiento por lo que no determinan la cantidad exigible.'

En este caso, una vez suprimido en el auto recurrido el importe de 396,66 euros de la liquidación de saldo deudor intervenida por fedatario público - importe correspondiente a las comisiones por reclamación extrajudicial (cláusula 4.6 de la escritura de préstamo hipotecario), que sí determinaba la cantidad exigible-, las cantidades que fundamentaron la ejecución o determinaron la cantidad exigible ex art.695.1.4ª LEC fueron las relativas al capital no vencido, a las cuotas impagadas, a los intereses ordinarios y a los intereses moratorios. Y no debe procederse en el marco de la ejecución hipotecaria al examen de cláusulas que excedan de dichos márgenes.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Vencimiento anticipado

Aduce la apelante que el art. 693LEC, tanto en su regulación actual como en la anterior, exige que para que se pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo hipotecario deba pactarse así expresamente, incluyéndose como una cláusula dentro de la escritura de préstamo hipotecario, lo que obliga a examinar la validez de dicha cláusula como paso previo a la aplicación del vencimiento anticipado al amparo de la LEC. A estos efectos, resulta evidente que en el fundamento de derecho segundo a) relativo a la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado), se omite pronunciarse sobre la validez de la cláusula y se trata de buscar amparo en la modulación de la gravedad del incumplimiento que se debía incluir en la cláusula de vencimiento anticipado según la leyes 1/2013 y 5/2019. El análisis de la abusividad de la cláusula debe hacerse, tal y como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia (Sala 1ª) nº 463/2019, de 11 de septiembre, atendiendo a su redacción, que es la siguiente: ' 6ºBIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR CAIXA PENEDÈS. CAIXA PENEDÈS podrá resolver de forma anticipada el contrato y proceder a la reclamación del principal pendiente de devolución, intereses devengados y nosatisfechos y, en su caso, las costas y gastos devengados, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando el PRESTATARIO no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas antes reseñadas de pago de intereses y amortización parcial del capital'. Añade que, en el presente caso, no nos encontramos ante un incumplimiento relevante de la obligación, pues no nos encontramos ante una negativa oresistencia obstativa al cumplimiento de la obligación, sino a una ausencia en la determinación de la persona del acreedor y de las condiciones en que se ha producido esta novación, que pudieran haber beneficiado al deudor hipotecario; la ejecutada no ha mantenido una actitud pasiva de mero incumplimiento de la obligación, sino que, tras haber tenido conocimiento de que quien estaba procediendo al cobro de las cuotas no era el acreedor, interpuso una demanda de conciliación, tal y como consta en los autos, para que se identificara al acreedor y las condiciones de la cesión. A mayor abundamiento, con

carácter previo a la ejecución el acreedor hipotecario era Caixa Penedès, pero quien ejecuta y reclama es Banco Sabadell, quien no es titular del crédito hipotecario, al haber sido transmitido por Caixa Penedès a un fondo de titulización, de modo que cualquier pago que hiciera esta parte ante la duda sobre quién es realmente el acreedor de la obligación iría únicamente en perjuicio de esta parte, al tratarse de un pago no liberatorio.

Sin perjuicio de reiterar aquí que la actora ostenta legitimación activa para ejercitar la acción que ejercita, se comparte el criterio aplicado en el auto recurrido de estar a lo señalado en la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019:

'10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2LEC anterior a la reforma.

NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado

1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.'

Con arreglo al art.24 LCCI, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado cuando la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.'

Pues bien, ante una cláusula de vencimiento anticipado como la prevista en el contrato de préstamo hipotecario objeto del procedimiento -similar a la examinada por el Tribunal Supremo-, es cierto que, como se señala en la resolución recurrida, cuando BANCO SABADELL, S.A. instó el procedimiento de ejecución hipotecaria, el préstamo estaba ya en la segunda mitad de su vida y existía un impago de más de 15 cuotas mensuales (35 en total), por lo que el incumplimiento era lo suficientemente grave y esencial como para dar por vencido de forma anticipada el préstamo hipotecario, cumpliéndose los requisitos establecidos en el art. 24LCI.

Por tanto, no cabe declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Nulidad de la cláusula de gastos y de la de comisión de apertura. Compensación.

Damos aquí por reproducido lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución acerca de que, en la ejecución hipotecaria y conforme al art.695.1.4ª LEC, solo es posible examinar el 'carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', no siendo este el caso de las dos cláusulas señaladas. Y la compensación no está dentro de los motivos de oposición previstos en el art.695.1 LEC, que dispone que 'En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...)'.

El motivo se desestima.

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Lina contra el auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, por lo que SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Son impuestas a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.