Auto CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 17/2018 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
AUTO: 00021/2018
N10300
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0001621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000030 /2017
Recurrente: Rafael , Marcelina
Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: IIVAN MENDEZ MAROTE, IIVAN MENDEZ MAROTE
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: FRANCISCO-JAVIER SALIQUET DE LA TORRE
A U T O
Nº 21/18
Magistrados Iltmos. Sres.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ
CARRERO FOJÓN.
En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000030 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000017 /2018, en los que aparece como parte ejecutada-apelante, Rafael , Marcelina ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, asistido
por el Abogado D. IVAN MENDEZ MAROTE, y como parte ejecutante-apelada, ABANCA CORPORACION

BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO
CARNERO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO-JAVIER SALIQUET DE LA TORRE, sobre BIENES
INMUEBLES HIPOTECADOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 18-10-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'No ha lugar a la estimación de la oposición formulada por el Procurador Sr. Lage Fernández Cervera en nombre y representación de D. Rafael y DÑA. Marcelina respecto a la demanda de ejecución presentada por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, por lo que procede continuar el despacho de ejecución.

Con imposición de costas del incidente a los oponentes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los ejecutados se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 18 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña , que desestima la oposición formulada por la parte demandada ejecutada, al considerar que el contrato de préstamo hipotecario objeto de ejecución no tenía la condición de préstamo de consumo, así como que no concurría la excepción de falta de legitimación activa de la entidad financiera ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

Contra la referida resolución judicial se interpuso por los ejecutados el presente recurso de apelación, que se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación: A) Falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, al no ser titular registral del crédito con garantía hipotecario B) así como se insiste en que nos hallamos ante un préstamo al consumo y que es nula la cláusula suelo, procediendo a recalcular la cantidad adeudada.



SEGUNDO: Falta de legitimación activa de la entidad ejecutante.- Se sostiene de nuevo la falta de legitimación activa de la ejecutante, al no ser titular registral de la garantía hipotecaria, lo que conforma un alegato inasumible, toda vez que, si bien el préstamo garantizado se concertó, en su día, con el Banco Etcheverría S.A., dicha entidad financiera fue adquirida, en sucesión universal por absorción, por parte NCG BANCO S.A., en virtud de escritura pública de 12 de noviembre de 2014, autorizada por el Notario de A Coruña Sr. Ordóñez Armán, nº 2707 de su protocolo, que cambió su denominación social por la actual ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., por medio de instrumento público de 1 de diciembre de 2014, autorizado por el mismo fedatario público nº 2881 de su protocolo.

Pues bien, si tenemos en cuenta tales actos jurídicos, la apelada no es una mera cesionaria de un concreto crédito con garantía hipotecaria, sino una sucesora a título universal de los derechos y obligaciones, activos, pasivos y relaciones jurídicas de la entidad prestamista, en virtud de unas operaciones societarias antes reseñadas.

No nos hallamos pues ante la cesión contemplada en el art. 149 de la LH , sino ante una transmisión en bloque de un patrimonio, en el que se encuentra integrado el presente derecho de crédito garantizado con hipoteca.

De esta forma, la entidad apelada queda como única persona legitimada para la titularidad, administración y disposición de cualquier bien o derecho del precitado patrimonio segregado, lo que encuentra su traducción procesal en lo normado en el art. 540 de la LEC , regulador de la sucesión en la condición de ejecutante.

Nos hallamos pues ante un supuesto de aplicación de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Por su parte, la STS de 4 de junio de 2007 , con respecto a la cesión de créditos, señala que 'puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior'.

La posición defendida en este auto, que ya cuenta con precedentes en los autos de esta misma sección 4ª de 31 de mayo y 13 de noviembre de 2013, 9 de abril de 2014 y 28 de octubre de 2015, así como auto de la sección 3ª de 25 de junio de 2013, es igualmente compartida por resoluciones de otras Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar: El auto de 12 de julio de 2012, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante , en el que se destaca que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

De igual forma, debe destacarse la resolución de 18 de diciembre de 1999, de la sección primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la que se señala que 'la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho artículo dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloban la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley'.

O en el mismo sentido expuesto, contrario a la resolución invocada por el auto apelado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, podemos igualmente citar el auto de 5 de febrero de 2013 de la sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, que proclama que: 'Sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto, que la entidad actora tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida'.

Igualmente comparte tal opinión el auto de 11 de enero de 2013, de la sección 12 de la AP de Madrid, que, tras afirmar que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil , por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Y precisamente añade (caso BANKIA) 'la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global . . . se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2012 ' Por su parte, la RDGRN de 2 de octubre de 2013, entre otras posteriores, distingue el efecto puramente registral del procesal, entroncando aquél con el principio de tracto sucesivo, y lo hace en los términos siguientes: 'En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil versus artículo 130 de la Ley Hipotecaria ), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario , conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación'.

Por todo ello, el recurso de apelación en tal extremo no debe ser estimado.



TERCERO: Sobre la condición de consumidores de los recurrentes.- Al firmarse el préstamo hipotecario, cuya estipulación relativa a las denominadas cláusulas suelo son objeto de impugnación en este procedimiento, estaba vigente la redacción originaria del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , según la cual 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Precepto cuya redacción actual proviene de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que no se hallaba vigente al suscribirse los contratos litigiosos.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para determinar la condición de consumidor y la aplicación de la legislación tuitiva que le ampara, tiene en cuenta el criterio de la vinculación a la actividad profesional, al establecer que: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete».

Interpretando dicha resolución la STS 224/2017, de 5 de abril , proclama que: 'En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Por su parte, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: «A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

La existencia del ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor ( STS del Pleno 16/2017, de 16 de enero y 115/2017, de 22 de febrero ).

Para los contratos mixtos o de doble finalidad concurrente, es decir personal y profesional o empresarial al mismo tiempo, es necesario analizar cuidadosamente las circunstancias existentes para determinar la finalidad predominante con que se contrató, siendo manifestación al respecto la STS 224/2017, de 5 de abril .

De todo lo expresado anteriormente podemos obtener las conclusiones siguientes. En primer término, que el criterio discriminatorio de la condición de consumidor radica en la determinación de si el acto jurídico cuestionado se ha llevado a efecto dentro de un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, así como que no se pierde la condición de consumidor por la circunstancia de que el sujeto actúe con ánimo de lucro y que, en los contratos mixtos, se sigue ostentando tal condición jurídica si la finalidad predominante no está anudada a una actividad empresarial o profesional.

Por consiguiente, desde la perspectiva expuesta, hemos de analizar la cuestión debatida en el presente proceso.



CUARTO: Sobre la valoración de las circunstancias concurrentes.- Pues bien, en este caso, el título ejecutivo viene constituido por la escritura pública de 19 de septiembre de 2012 de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, otorgada por SUAREZ DEL NOROESTE S.L. UNIPERSONAL a favor de los cónyuges D. Rafael y Dª Marcelina , autorizada por el Notario de Oleiros Sr. Benzo Sainz, nº 3090 de su protocolo, hallándose los cónyuges casados bajo régimen de absoluta separación de bienes, conforme a escritura de capitulaciones matrimoniales de 31 de mayo de 1996, debidamente inscrita en el Registro Civil.

En el referido instrumento público los recurrentes compran a la mentada mercantil la finca hipotecada, para sí y por mitades partes indivisas, por el precio de 109.000 euros, mediante un traspaso de 35.381,99 euros a cuenta de la entidad vendedora y la cantidad restante 73.618,01 euros mediante subrogación en el préstamo hipotecario, y acuerdan novar modificativamente el mismo en 53.381,99 euros, que reciben los compradores en cuenta de su titularidad, con lo que la cantidad del préstamo queda fijada en la suma de 127.000 euros.

Pues bien, siendo así las cosas como así son, los ejecutados adquirieron personalmente un inmueble asumiendo una hipoteca sobre el mismo, que ampliada se elevó a la suma de 127.000 euros, que no podemos considerar afecta a ninguna actividad profesional o empresarial, dado que la finca adquirida se integró en el patrimonio de los demandados, independientemente del destino que la sociedad vendedora pudiera dar al dinero obtenido por la venta de la vivienda, máxime además cuanto la Sra. Marcelina no era socia de aquélla entidad y estaba casada bajo el régimen de la separación de bienes.

La hipoteca permitió financiar la adquisición del inmueble garantizado, que se incorporó al patrimonio privativo de los recurrentes, sin que conste vinculación a una finalidad distinta. Se dice que se incluyó en la operación una póliza de crédito de la entidad SUÁREZ DEL NOROESTE S.L. a la que se transfirieron 35.381,99 euros, que en todo caso formaba parte del precio de operación, tratándose de una entidad con personalidad jurídica propia y distinta de los recurrentes. En cualquier caso, la finalidad principal del contrato sería de consumo.

Es por ello, que no podemos considerar que la operación financiada adquisición de una vivienda por sendas personas físicas esté vinculada a alguna actividad profesional o empresarial con los datos obrantes en autos.



QUINTO: Sobre la cláusula suelo.- No nos ha de ofrecer duda que, en tanto en cuanto impuesta y predispuesta por la entidad ejecutante, la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación.

La precitada cláusula supera el control de incorporación ( arts. 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de Contratación , en adelante LCGC). Está redactada en términos que no la hacen ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. No suscita mayores problemas de comprensión. Otra cosa es que soporte el control de transparencia reforzada en la contratación con consumidores.

Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada «cláusula suelo» en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación de ese control de transparencia reforzada se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo .

En estas resoluciones se ha establecido la doctrina de que en las condiciones generales de contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, aun cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato . . . Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



SEXTO: Valoración del Tribunal de las circunstancias concurrentes.- Realmente la situación descrita, de ausencia de transparencia, es la que acontece en el caso que nos ocupa, en el que se establece, en el condicionado general del contrato de préstamo hipotecario, un tipo de interés inicial, hasta el 19 de septiembre de 2013, al 5,50 por ciento anual, por error se dice hasta el 19 de septiembre de 2024, lo que se evidencia con el contenido de la oferta vinculante, que no puede ser alterada a la firma del contrato por la entidad financiera, en la cual sí figura que el interés fijo lo será hasta aquélla otra fecha, esto es 19 de septiembre de 2013 (f 121 vuelto).

A partir de ese momento, se pacta un interés variable, mediante la adición de un margen o diferencial de 1,50 puntos porcentuales al 'tipo de referencia que corresponda al periodo'. Se establece como interés de tal clase el Euribor, con un compromiso de fidelidad, así como, para el caso eventual de que dejara de publicarse, se estableció índice sustitutivo y forma de determinarlo.

Y, por último, en el apartado 6, de la condición tercera bis, sin ocupar un lugar relevante en el entramado convencional, varias hojas después de la condición tercera relativa a los intereses ordinarios, en la que se afirma que éstos serán variables, aparece la cuestionada cláusula suelo, bajo la siguiente redacción 'En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al cinco con cincuenta por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar'.

Todo ello, dentro de una amalgama de condiciones contractuales, entre las que no se destaca debidamente el carácter principal que merece dicha cláusula, en tanto en cuanto determina el precio como contraprestación fundamental del contrato, mudando, de forma sorpresiva, los términos de lo pactado, al convertir un contrato de préstamo a interés variable, como así expresamente se indica en la condición tercera del contrato suscrito, en otro a interés fijo (5.50%, coincide el interés inicial con la cláusula suelo), en únicamente revisable al alza, lo que se debió de advertir expresamente, dada su trascendencia contractual.

La obligación de transparencia exigía invertir el orden del clausulado contractual, no convirtiendo en meramente secundaria, oculta o disimulada, la convención que determina la principal prestación de los actores, esto es la obligación de satisfacer, en cualquiera de los escenarios posibles, un interés fijo mínimo del 5,50%, que, incluso, según las particularidades del contrato, expresamente definido como de interés variable, podrá oscilar, pero siempre al alza y nunca a la baja.

Es cierto que se aporta oferta vinculante, pero la misma adolece del mismo defecto, dado que la cláusula suelo se encuentra oculta y disimulada en el entramado de dicha oferta, no superando el juicio de transparencia reforzada en la contratación con consumidores.

Al no haberse procedido de tal forma, la cláusula no es transparente.

La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

En las SSTS 171/2017, de 9 de marzo , y 643/2017, de 24 de noviembre , se señaló, por nuestro más Alto Tribunal, que no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Pues bien, en este caso, concurrirían todas ellas, menos la relativa a la existencia de una cláusula techo.

SÉPTIMO: Sobre el interés moratorio del 10 por ciento.- No cabe duda que el juez nacional debe apreciar la nulidad de oficio de una cláusula abusiva en contratos celebrados con consumidores y usuarios (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 42 y 43, 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23), 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13 , 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 C-307/15 y C308/15 Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español y auto de 26 de octubre de 2016, C-568/14 y C-570/14 acumulados, 26 de enero de 2017, caso 421-14, Banco Primus S.A), tan pronto como cuente con los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello (SSTJUE (sentencias Aziz, EU:C:2013:164 , apartado 46, y Barclays Bank, EU:C:2014:279 , apartado 34, Sánchez Morcillo, EU:C: C-169/14 , apartado 24).

En cuanto al carácter abusivo del interés moratorio aplicado del 10% basta aplicar la doctrina del Tribunal Supremo evidenciada entre otras por las sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 79/2016, de 18 de febrero y 364/2016 , de 3 de junio.

En efecto, por lo que respecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo señala la reciente STS 364/2016, de 3 de junio , que son los mismos que respecto de los préstamos personales estableció la STS 265/2015, de 22 de abril , tal y como se declaró en las STS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero En efecto, como razonó la STS 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».

OCTAVO: Consecuencias finales.- No obstante, lo que no procede en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria es condenar a la entidad demandada a la devolución de las hipotéticas cantidades que hubiera podido haber percibido de más, puesto que el art. 695.1 de la LEC dispone que sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: '[...] 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' todo ello, en su caso, sin perjuicio de la reclamación que fuera procedente por vía del correspondiente juicio declarativo.

NOVENO: Sobre las costas y depósito.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC no se hace especial imposición de las costas procesales de la alzada.

También procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Se revoca el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, debiéndose recalcular la suma por la que se despacha ejecución teniendo en cuenta la nulidad de la cláusula suelo y los intereses de demora del 10%, todo ello sin hacer especial condena en costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución judicial es firme en derecho y contra la misma no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta resolución de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.