Auto CIVIL Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 190/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 190/2015
Autos num.: 692/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ
Clase: Pieza Oposición Ejec. Hipotecaria
AUTO nº 215/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de PASTELERÍA XIDORS, S.L. , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17/6/14 , dictado en los autos de Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 692/13 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña.

ANNA MARIA MAESTRO GENOVER en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 27/5/15 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Disposo desestimar l'oposició extraordinària plantejada per la procurador Sra. Maestro, en representació del seu mandant Pasteleria Xidors, S.L., en data 7 de novembre de 2013i continuïs l'execució pels tràmits legalment previstos'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO .- El Auto de primera instancia desestima la oposición a la ejecución formulada por la deudora hipotecaria PASTELERÍA XIDORS, S.L. reiterándose por la parte recurrente en esa instancia los motivos de oposición esgrimidos en la primera, comenzando por la falta de legitimación activa de CAIXABANK S.A.

porque se exige que el título ejecutivo conste en el Registro de la Propiedad a nombre de quien pretenda ejecutarlo, cosa que no ocurriría en el presente caso.

No tiene en cuenta esta parte recurrente que es criterio absolutamente mayoritario de las Audiencias Provinciales el que ya ha venido manteniendo esta Sala sistemáticamente desde los Autos de 13 febrero y 13 de marzo de 2013, en los que se planteaba esta cuestión a raíz de una resolución discrepante de una Audiencia que mantenía lo contrario y que a lo largo del tiempo se ha revelado como defensora de una postura absolutamente minoritaria y plenamente superada por la jurisprudencia posterior.

Así, decíamos que la problemática que se plantea en esta alzada ya ha sido analizada por diferentes Audiencias y ha dado pie a resoluciones contrapuestas. El supuesto que se plantea es el de la presentación de una demanda de ejecución hipotecaria por parte de una entidad que no es la que figura en el Registro de la Propiedad como concesionaria del préstamo, sino que es la sociedad a favor de la cual se segregó todo el negocio financiero que, en nuestro caso, pertenecería a la 'Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona', a la cual ha sucedido la ejecutante CAIXABANK,S.A., en tanto sucesora a título universal de la anterior, subrogándose en los derechos y obligaciones con los efectos legales establecidos en la escritura pública de fecha 30 de junio de 2011, cuya copia se acompaña con la demanda.

Decíamos en aquel caso que la parte recurrente sostiene que de acuerdo con la normativa de la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en especial, su artículo 71 ) el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad no puede ser equiparada a un supuesto de cesión de créditos. Defiende que, en todo caso, esta sucesión por segregación legitimaría al Banco para reclamar dentro del proceso de ejecución hipotecaria ( artículo 17 LEC ), sin que la no inscripción de la que se pudiera considerar cesión en el Registro de la Propiedad fuera un impedimento para este tipo de actuación judicial desde el momento en que el Tribunal Supremo no ha considerado esta inscripción como constitutiva de la cesión, sino meramente declarativa. Hace cita de las sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias que siguen el criterio que defiende en esta alzada.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria mencionado establece lo siguiente: 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

El auto de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 07/12/2012 en la que se fundamenta la decisión de instancia establece, sobre la base de esta falta de inscripción y otros argumentos jurídicos que la decisión de instancia extracta y a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, que el Banco.. no tiene legitimación para actuar en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria.

A pesar de que en la resolución mencionada se hacen constar argumentos jurídicos de peso para sustentar la decisión que se toma, lo cierto es que hay muchas resoluciones de Audiencias que adoptan el criterio contrario sobre la base, principalmente, de la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en cuanto al carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito al Registro de la Propiedad y de la limitación de los efectos de esta falta de inscripción en relación a aquellos terceros que, sin ser parte del contrato, confían en la apariencia registral con respecto a la titularidad del crédito. Dicho de otro modo, el Tribunal Supremo entiende que la cesión no inscrita sitúa al acreedor, frente al prestatario, en la posición que tenía el cedente sin necesidad de inscribir registralmente la escritura de cesión y, por tanto, lo legitima para actuar también dentro del ámbito del proceso que nos ocupa.

En este sentido podemos citar la STS 29.06.1989 (referida al entonces proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH ) que dice lo siguiente: 'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª- 1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754, a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 13 1, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco V., S. A.', desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca V., S. A.' y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco V., S. A.', promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca V., S. A.' a 'Banco V., S. A.', es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Roman , D. Teodulfo y D. Jose Daniel , actuando en nombre y representación de la tan meritada 'Banca V., S. A.', y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco V., S. A.', bienes del activo social de 'Banca V., S. A.', como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca V., S. A.', a cuyos efectos se entendería que 'Banco V., S. A.', se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca V., S. A.', por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad 'Banco V., S. A.', confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada- hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco V., S. A.', para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754.



SEGUNDO .- Seguíamos diciendo en la resolución a que nos referimos, que tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463, y 5-4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española EDL1978/3879 y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil EDL1889/1, porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente ' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1 cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,'a sensu contrario>, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil EDL1889/1, de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil EDL1889/1,

TERCERO .- Lo expuesto en el precedente Fundamento de Derecho, continuaba diciendo la jurisprudencia que se cita, lleva a reconocer, contrariando el criterio de la parte recurrente, que en manera alguna se ha producido en la resolución recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española EDL1978/3879, garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco V., S. A.', con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca V., S.

A.', evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por D. José en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca V., S. A.' a la entidad 'Banco V., S. A.', con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco V., S. A.', y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, porque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banca V., S. A.', persona distinta del 'Banco V., S. A.', actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco V., S. A.', de práctica de la inscripción registral de la meritada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos EDL1994/18384, igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero detecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos registrales en cualquier momento'.

También, en esta misma línea podemos mencionar la STS de fecha 23/11/1993 , que con cita de otras anteriores, establece lo siguiente: 'la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' de donde se sigue el fracaso del motivo'.

Con base en esta doctrina del Tribunal Supremo las Audiencias, de forma absolutamente mayoritaria, como hemos dicho, se han posicionado en el sentido de reconocer legitimación activa en estos procesos a las entidades que han sucedido a la financiera que había suscrito el préstamo, a pesar de no haber inscrito esta transmisión del crédito en el Registro de la Propiedad (podemos citar las SAP Alicante, sección 6 ª, de 27/02/12 , Guipúzcoa 17/6/2008 y La Rioja 27/06/2003 , entre otros).

También, en base a la doctrina citada, la Sala debe establecer la legitimación de la recurrente para iniciar el proceso de ejecución hipotecaria, incidiendo en la jurisprudencia mencionada y en el acervo documental acompañado con la demanda, pues según testimonio notarial aportado con la misma como documento número 1, en él se da fe por el Sr. Notario que lo emite, de que la escritura de fecha 30 de junio de 2011 por la cual se formalizaron la fusión por absorción con extinción de la personalidad jurídica y traspaso en bloque, a título universal, de todo su patrimonio y asunción de los apoderamientos para realización de los actos propios de su actividad financiera, ya con la actual denominación de 'CaixaBank, S.A.', fue inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, al tomo 42.657, folio 33, hoja B-41232, inscripción 109.

Constando por tanto la sucesión en documentos fehacientes, no puede compartir la Sala la supuesta facultad correctiva derivada del art. 540 de la LEC , por cuanto es evidente que la sucesión del que figura como ejecutante en el título ejecutivo, consta en documentos fehacientes suficientes, por lo que el despacho de la ejecución y la decisión posterior de primera instancia, debe ser confirmada por la Sala, ya que constan los requisitos procesales y el título no adolece de ninguna irregularidad formal que justificase la postura de quien recurre, favorable a la denegación del despacho de la ejecución, por lo que debe ser desestimado este primer motivo del recurso.



CUARTO .- El siguiente motivo del recurso reitera en esta instancia como motivo de apelación, la falta de las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, remitiéndose para ello a los artículos 573 , 574 y 575 de la LEC . y advirtiendo de que se trata de un requisito ineludible de sobre el que el órgano 'a quo' no se ha pronunciado al respecto.

Parece olvidar quien recurre que en los procedimientos de oposición a la ejecución regulada en el art.

695 de la LEC para los supuestos de ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, solo podrá interponerse recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, que no es otra que el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De acuerdo con ello, la parte aquí ejecutada y apelante, al no tener la condición de consumidor, tal y como indica la resolución apelada, no tendría acceso al recurso de apelación, pues no podía alegar cláusulas abusivas al amparo de una condición de consumidora que no tenía y no podía recurrir en apelación, pues la nueva previsión legal del art. 695.4 de la LEC solo permite la apelación por la no apreciación de una cláusula como abusiva, por lo que si un no consumidor no puede alegar cláusulas abusivas como motivo de oposición a la ejecución, menos puede recurrir contra su desestimación.

En este sentido la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, no modificaba el criterio anterior de la propia LEC de protección cualificada de la hipoteca para favorecer la fluidez del crédito propiciando una extraordinaria fuerza ejecutiva del título a la vez que limitaba la posibilidad de excepciones, la controversia entre las partes y la participación del deudor y de terceros, reservando las demás cuestiones (a excepción de las que se contemplaban en la citada Ley 1/2013 como merecedoras de protección a los consumidores y usuarios), para que se pudieran formular, tanto por el deudor, como por los terceros poseedores y los demás interesados, en el juicio declarativo que corresponda.

No obstante, partiendo de la imposibilidad de recurrir de la mercantil apelante por no tener la condición de consumidora, aunque considerásemos que se está planteando la falta de un requisito de procedibilidad, no puede aceptar la Sala que no queden concretadas las operaciones de cálculo que arrojan el saldo por el cual se pide el despacho de la ejecución, pues aportado con la demanda el documento fehaciente de liquidación y fijación del saldo deudor, en el cual se expresan el importe inicial del préstamo, el importe de la deuda a la fecha de la reclamación, desglosándose el importe del capital pendiente, el importe y número de las amortizaciones impagadas, los intereses aplicados a las mismas, tanto ordinarios como de demora, datos que igualmente constan consignados en la demanda, los cuales han servido al fedatario público, junto con la escritura que sirve de título ejecutivo, - donde figuran las cláusulas financieras de capital del préstamo, amortización, fechas de pago de las 180 cuotas mixtas, el importe de las mismas, tipo de intereses de la primera y segunda fase, interés fijo y variable con su índice de referencia a efectos de revisión, límites, comisiones..etc,-, verificar la regularidad de los extractos y operaciones correspondientes a la liquidación, que se ajustarían a la documentación aportada y al contenido de la escritura otorgada el día 9 de febrero de 2006 que constituye el título ejecutivo, y que a juicio del Notario, dicha liquidación ha sido practicada de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes en el mencionado título.

Teniendo en cuenta que estamos en un procedimiento de ejecución hipotecaria de un préstamo, cuyo saldo deudor es el resultado de unas operaciones aritméticas, una vez conocidos los datos que la escritura y la certificación proporcionan, y no se trata de la ejecución del saldo de una cuenta de crédito, de preciso conocimiento de los movimientos de la cuenta del crédito y de las operaciones desarrolladas para obtener el saldo deudor, considera la Sala que la parte acreedora hipotecaria ha cumplido con los requisitos exigidos por los arts. 573 y 574 de la LEC .



QUINTO .- El Auto de primera instancia viene a entender que la sociedad ejecutada no tiene la condición de consumidor y usuario y que no se trata de un préstamo para la adquisición de la vivienda habitual, sino destinado al desarrollo de las actividades empresariales de la deudora hipotecaria que se relacionan en el objeto social que en la propia escritura que sirve de título ejecutivo se consigna, por lo tanto no procede la aplicación de las normas protectoras de aquellos.

Ello es suficiente para rechazar el recurso de apelación.

Pero discrepa también la parte apelante en la apreciación por parte del órgano 'a quo' de la condición de no consumidora de la sociedad ejecutada, con independencia además de que el bien hipotecado no sea vivienda habitual del deudor y ni siquiera vivienda, ya que se trata la finca hipotecada de una entidad integrada por un local comercial, un 'egido' o patio posterior y un semisótano a continuación del patio, destinado a almacén.

Teniendo en cuenta que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial no solo cuando lleva a cabo los actos propios de su objeto social, sino también cuando desarrolla otras conductas cuya finalidad es propiciar tales actos, ya sea para establecerse, para aprovisionarse, para contratar a personal o para financiarse, no cabe duda de que el objeto de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título en el presente caso, responde a la actividad empresarial de la deudora hipotecaria.

Así lo entiende el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 , en asuntos bajo la vigencia de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, que en cuanto a la condición de consumidor mantenía un criterio similar al que se mantiene tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/ 2007, pues así se desprende de su preámbulo, donde se dice: 'El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pretende, asimismo, aproximar la legislación nacional en materia de protección de los consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la terminología utilizada. Se opta por ello por la utilización de los términos consumidor y usuario y empresario.

Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las «personas jurídicas».

El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Es decir, que el texto refundido de 2007 no viene a modificar el criterio respecto de las sociedades mercantiles y su intervención en los actos de consumo, sino que se mantiene el vigente hasta entonces y el complemento definitorio que el mencionado preámbulo realiza identificando al consumidor y usuario con el que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, no lo es tal si los bienes o servicios que contrata son incorporados, directa o indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, pues en tal caso no es consumidor final.

El destino del préstamo hipotecario al negocio de hostelería, restauración bares y similares.. y la realización de todas las operaciones comerciales, industriales, financieras, mobiliarias e inmobiliarias que con ello se relacionen directa o indirectamente, hace que no pueda calificarse como un préstamo de consumo, sino destinado a obtener liquidez para la empresa incorporando el capital obtenido a su proceso de producción, lo que hace que deba ser rechazado el recurso que invoca la condición de consumidora de la deudora hipotecaria, ni siquiera por la vía de sostener que el préstamo hipotecario se hubiese podido tramitar a nombre de la sociedad por motivos fiscales, razones de oportunidad y conveniencia, (de beneficio fiscal), que tampoco podrían desvirtuar el criterio uniforme de la doctrina al respecto.

Así, la STS de 18 de junio de 2012 , no considera aplicable a los demandados la legislación sobre consumidores en orden a valorar el carácter abusivo de los intereses pactados en un préstamo hipotecario. En ese mismo ámbito de las ejecuciones hipotecarias, el AAP de Barcelona (Sección 1.ª) de 28 de enero de 2013 niega la consideración de consumidora a la promotora inmobiliaria ejecutada que impagó un crédito concedido para la ejecución de una obra «en la medida en que el crédito en cuestión no se concede para financiar una operación destinada a satisfacer una necesidad personal sino claramente empresarial, por lo que no resulta de aplicación al legislación tuitiva tomada en consideración en la instancia».

Especialmente ilustrativa resulta en este punto la STS de 9 de mayo de 2013 que, en su párrafo 233, dice expresamente que «es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario».

Y como ya ha sostenido esta Sala en reciente Auto de 6 de marzo de 2015 , 'respecto de esta cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo, ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJUE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

Aplicando pues la referida doctrina al caso que nos ocupa, la prestataria demandada, mercantil PASTELERÍA XIDORS S.L., al proceder a solicitar un préstamo para desarrollar su actividad empresarial, garantizado con la finca hipotecada constituida por un local de negocio y anexos, no tenía la condición de consumidor, pues dicha operación, en el marco de la cual se otorgó la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título en el presente procedimiento, no tenía como destino el consumo familiar o doméstico, ni estaba destinado a las necesidades personales o familiares de una entidad empresarial, para situar a la mercantil como destinatario final, pues del contenido del título, se desprende que la operación se desarrolló de esta manera en el ámbito empresarial e incorporándose al resultado productivo de la sociedad.

Aunque las personas jurídicas pueden en algún caso ser consumidores, pues el artículo 3 de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios dice que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, no existe ningún elemento que permita deducir que la sociedad deudora hipotecaria, adquirió el terreno y la obra construida en el mismo para un acto incluido en dicha Ley y por tanto, debe entenderse que el contrato de préstamo hipotecario fue otorgado para el ejercicio de su actividad empresarial diversa que revela el objeto social reflejado en la escritura de Préstamo Hipotecario.



SEXTO .- Para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor hipotecario, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 , así como también en la de 17 de julio de 2014 , se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE.

Cierto es que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe, adolezca de falta de transparencia y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero ello podrá hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente, que es donde el Tribunal Supremo efectúa la labor hermenéutica citada, en sentencia, por ejemplo, de 9 de mayo de 2013 , donde se ejercitaba la acción de cesación en el correspondiente procedimiento ordinario, con legitimación extraordinaria en la LCGC. Y también se ha de decir que cuando se invoque la aplicación de las normas de la mencionada Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el litigio habrá de sustanciarse en el ámbito de competencia de los juzgados de lo mercantil, por así disponerlo el art. 86 ter. 2 d) de la LOPJ .

Lo expuesto hace que deba ser desestimado el recurso, en tanto que lo que se acaba de exponer impide el acceso a la segunda instancia de la sociedad mercantil, porque no tenían la condición de consumidora que le habilitaría para alegar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pues lo relevante es el objetivo y finalidad del préstamo concedido a quien no actuaba como consumidor ni destinaba el capital del préstamo a actos de consumo, no pudiendo por ello ampararse en la normativa de protección de consumidores, ni por ello alegar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado (considerada sistemáticamente no abusiva por la Jurisprudencia y por la doctrina de esta Audiencia), ni la que establece como índice de referencia del interés variable el EURIBOR ni la que fija el interés de demora en el 20,50% anual, ni siquiera la que alega falta de operaciones liquidatorias, relacionándola con la de error en la determinación de la cantidad exigible, causa de oposición prevista en el art. 695.1.1ª de la LEC , pero que no puede ser planteada en la apelación, que solo cabrá 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior,..; y solo en función de la condición de consumidores o usuarios del ejecutado, que como se ha argumentado, en el presente caso no tiene.

SÉPTIMO .- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER en nombre y representación de PASTELERÍA XIDORS, S.L. contra el Auto de fecha 17/6/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà dictado en los autos de Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 692/13 de los que el presente rollo dimana y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.