Auto CIVIL Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 156/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1100642C20140000999
A U T O Nº 219
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
MAGISTRADOS:
Dª . CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 156/15-C
Asunto: 501/15
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arcos de la Frontera
Ejecución hipotecaria 462/14
Apelante: Dª . María Teresa y D. Segundo
Procurador: D. José María Sevilla Ramirez
Abogada: Dª . Leonor Gamaza Sánchez
Apelada: CAIXABANK, S. A.
Procuradora: Dª . Elena Medina Cuadros
Abogado: D. Alfonso Ibáñez Segura
En Jerez de la Frontera, a veintitrés de Septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arcos de la Frontera, en fecha 2 de Febrero de 2.015, se dictó auto , cuya parte dispositiva estimaba parcialmente la oposición y declaraba abusivas las cláusulas suelo y relativa a intereses de demora, ordenando que la ejecución siguiera adelante por la cantidad que recalculara la parte ejecutante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada yadmitido el recurso, se opuso la mismo la parte ejecutante y se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el trece de julio de dos mil quince.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrado Sr. D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Son varias las cuestiones que plantea la parte ejecutada en su recurso. La primera viene a referirse a que considera que Caixabank no ha aportado certificación registral que acredite la cesión del crédito hipotecario, por lo que debió rechazarse la demanda ejecutiva.

El motivo del recurso no debe ser estimado. No nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de crédito regulado en el art. 1526 del C. Civil , sino ante un supuesto de adquisición del derecho de crédito por sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas que se transmite a la sociedad absorbente.

En tales supuestos la cesión del crédito hipotecario se produce ex lege, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

En cuanto a la necesidad de inscripción de la cesión de crédito, las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad.

El Auto de la A. Provincial de Cáceres 5 de febrero de 2013 resuelve sobre este tema en base a los siguientes razonamientos: , la Juzgadora de instancia parte de que la cesión del crédito hipotecario sólo puede tener existencia con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Esta decisión descansa en una aplicación literal del artículo 149 de la LH , propiciada por la defectuosa redacción del precepto, que puede dar pie a esa interpretación al señalar que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los artículos 145 de la ley hipotecaria y 1.875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad .

No han faltado en el ámbito de las Audiencias Provinciales quienes mantienen esta interpretación, o al menos consideran que requiere inscripción registral la transmisión de la garantía para que puedan realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria , que es la posición mantenida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en sus autos de 12 de julio, 24 de julio y 15 de noviembre, todos ellos de 2012.

Sin embargo, esta tesis contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar que en la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del CC ). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con elnuevo acreedor, ( STS de 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 , 12 de noviembre de 1992 ).

Ciertamente, por lo que se refiere a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando, el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia de 23 de noviembre de 1.993 ).

En igual sentido, la STS de 29 de junio de 1.989 , desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civi, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria , a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .'.

Así mismo, la STS de 4 de junio de 2007 señala que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art.

149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior.

Además, con la nueva LEC 1/2000, se señala la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 , sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido, la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En esta línea se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales como la Audiencia Provincial de Málaga, en su auto de 31 de diciembre de 1999, o la de Valladolid, Sección 1ª, en su auto de 24 de octubre de 2003 o, por fin, el de 14 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Además, en el supuesto que nos ocupa no se trata de una cesión individual de crédito, sino de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de ellos que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. En supuestos similares que se están produciendo en el ámbito de las Audiencias Provinciales con reiteración, dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable, se ha destacado esta visión del fenómeno.

Así, por ejemplo, cabe destacar el auto de 12 de julio de 2012, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante , en el que se destaca que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto, que la entidad actora tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida.

Por su parte el auto de la A. Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 tiene declarado lo siguiente: ,se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que ' respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente .' En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Viene señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

Entendemos que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de un proceso previo de fusión por absorción, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este aparentemente el caso, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, no resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).

Es cierto que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es una exigencia legal respecto de terceros. Se puede alegar que el deudor hipotecario es un tercero y por ello frente a él solo puede oponerse la cesión si la misma consta inscrita en el Registro de la Propiedad. El Tribunal entiende que esta afirmación es errónea. Aún cuando el deudor no tenga intervención alguna en el negocio de cesión del crédito hipotecario, no es un tercero, ostenta la posición de obligado al pago en el marco de la relación contractual en la que se ha operado la novación subjetiva por cambio en la persona del acreedor, manteniendo su misma posición el deudor. Solo ostenta la posición de tercero la persona completamente ajena al crédito hipotecario, que no ocupa la posición de acreedor ni de deudor del mismo.

Las resoluciones del Tribunal Supremo han expresado que la cesión se puede realizar sin recabar el consentimiento del deudor y sin ponerla en conocimiento de éste; la notificación a éste solo tendrá el alcance de mero conocimiento de la persona a la que ha de efectuar el pago. También han declarado que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe pública registral.

Por ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- El segundo punto del recurso alega que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, con independencia del uso que se haya hecho de la misma, y debe llevar al archivo del procedimiento.

La sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 vino a declarar en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que 'el juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si ese incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo'.

La cláusula de vencimiento anticipado viene a suponer la resolución del contrato de préstamo en base al incumplimiento del prestatario. Entendemos que el ejercicio de esta facultad debe estar sometido a la doctrina de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. Deberá pues analizarse el carácter esencial de la obligación incumplida, así como la gravedad del incumplimiento en que ha incurrido el deudor, atendiendo a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren, así como a los parámetros legales que se han ido introduciendo en las reformas legales.

En efecto, la Ley 1/13 de 14 de mayo, en su capítulo III dedicado a mejoras en el proceso de ejecución, ha introducido reformas en la L.E.C, consistentes en dar nueva redacción a determinados preceptos de la misma, entre ellos, los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

Así, elart. 693 de la LEC . en su apartado segundo, según redacción dada por la Ley 1/2013de 14 de mayo establece lo siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Descendiendo al caso que nos ocupa, ciertamente en la presente escritura pública de préstamo hipotecario se estableció la facultad del Banco de exigir anticipadamente la devolución del préstamo con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. Bastaba pues el impago de una sóla cuota de amortización o incluso de los intereses correspondientes para pedir la resolución del contrato de préstamo y reclamar la devolución de todo lo prestado más intereses y gastos. Indudablemente esta cláusula ha de reputarse abusiva, pues no se ajusta a los parámetros exigidos para el ejercicio de la facultad de resolución contractual, en concreto, no se cumple el requisito de la gravedad del incumplimiento contractual. El impago de una sola cuota de capital o de intereses en un préstamo no constituye un incumplimiento grave del contrato. Ahora bien, consta en la demanda de ejecución y en los documentos que a la misma se acompañan que la facultad de vencimiento anticipado no se ha ejercitado cuando se ha impagado una sola cuota, sino cuando se ha constatado el impago de mas de trescuotas de amortización (desde 29 de Junio de 2012), por lo que el cierre de la cuenta y el vencimiento anticipado se han producido cuando se ha producido un incumplimiento grave de la obligación esencial que incumbe a todo prestatario de abonar las cuotas de amortización del préstamo para la devolución de lo prestado. Estamos ante un incumplimiento grave, reiterado y mantenido en el tiempo.

En consecuencia, puede afirmarse que, aunque en el contrato de préstamo se estableció el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, que como hemos dicho, ha de reputarse abusivo, entendemos que si dicho vencimiento anticipado y la subsiguiente reclamación judicial se deducen cuando se han materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el art. 693.2 de la Lec , no se apreciará el ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista. En el presente caso, ejercitada la reclamación judicial cuando se habían impagado 9 cuotas, entendemos que no debemos apreciar el ejercicio abusivo de dicha facultad.

Ciertamente el citado precepto se encuentra comprendido dentro de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados y no resulta de aplicación al proceso de ejecución ordinaria. Ahora bien, en el presente caso, tratándose de préstamos hipotecarios, aún cuando por el acreedor no se haya ejercitado la acción hipotecaria, entendemos que debe aplicarse el citado precepto que atiende a la condición de deudor hipotecario de la parte ejecutada para establecer ciertas particularidades, de las que consideramos éstos no deben verse privados por el mero hecho de que el acreedor haya elegido uno u otro proceso.

Por todo ello, el segundo punto del recurso debe ser rechazado.



TERCERO.- Alega a continuación que la nulidad de las cláusulas suelo y de interés moratorio conllevan el archivo del procedimiento, sin posibilidad de recálculo.

Se ha de señalar que es criterio de la sala siguiendo la jurisprudencia que el hecho de declarar nula la cláusula suelo así como lo intereses moratorios abusivos no conlleva la nulidad del contrato en que se inserta, la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia, no ha lugar a declarar el sobreseimiento de la ejecucion sino que deberá continuar la ejecución teniendo la cláusula suelo por no puesta y llevando a cabo un recalculo de intereses .

Sobre la retroactividad al haberse declarado nula la cláusula suelo pactada en el préstamo hipotecario que nos ocupa , la STS de 9 de mayo de 2013 , se pronuncia sobre esta cuestión, procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el mencionado Tribunal, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia.

La mencionada resolución parte del siguiente razonamiento que pudiera justificar la eficacia retroactiva 'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Si bien seguidamente descarta dicha eficacia retroactiva con, entre otros, los siguientes argumentos 'No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo deniega la eficacia retroactiva y la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en atención a la cláusula que se declara nula señalando 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.' Por ello, la declaración de nulidad no conlleva el archivo del procedimiento.



CUARTO.- La parte apelante soliicta, por último, que noprocedela aplicación de los intereses legales del artículo 114 de la LH previstos en la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo . Sin embargo debe tenerse presente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 1ª, de 14-6-2012 (rec. C-618/2010 ), respecto a las consecuencias de la declaración de abusiva de la cláusula, ya indicaba que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejarla de aplicarla pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales '.

Ciertamente la Ley 1/2.013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha modificado la LEC y la LH en su artículo 114 para establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal en los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual, lo que no es el caso.

Pero, aunque lo fuera, este artículo 114 LH y la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no pueden interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, juntamente con otras circunstancias su posible carácter abusivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1.3º, para la ejecución ordinaria, y el artículo 695.3 y 4 de la LEC , en la ejecución hipotecaria, son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación'. Por ello cuando la Disposición Transitoria 2º utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse en forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues de otro modo se incurre en una moderacón proscrita por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretaación que debe imponerse, además, tras la STJUE de 21 de enero de 2.015 .

Sentado lo anterior y no existiendo, en el caso, cláusula de interés de demora, desde luego la norma a aplicar no puede ser el artículo 576 de la LEC . La norma procesal está prevista únicamente para el incumplimiento de resoluciones judiciales que establezcan una obligación de pago de cantidad dineraria, y un contrato no es equivalente a una sentencia. Que el contrato se establezca en escritura pública permite al acreedor gozar de un privilegio, que es acudir directamente al proceso de ejecución, privilegio más exacerbado tratándose de una escritura que establece una garantía hipotecaria, pero sólo eso, un privilegio procesal y no un privilegio material o de contenido. Tampoco cabe aplicar el interés legal del artículo 1.108 del CC por los motivos que seguidamente se expondrán.

Precisamente el TS, en la reciente sentencia de 22 de abril de 2.015 , ha venido a dar una respuesta a esta cuestión. Argumenta el TS en la expresada resolución que: ' La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada '.

En atención a este razonamiento este Tribunal considera que el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato. Ciertamente dicho criterio ha sido fijado en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores. Pero en la medida en que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario se considera plenamente extrapolable al contrato examinado.

En definitiva, pudiendo proseguir la ejecución pese a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, debe aplicarse el interés remuneratorio pactado como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, procediendo estimar parcialmente el recurso interpuesto.



QUINTO-. Conforme al artículo 398 LEC y artículo 394 LEC ., presentando el asunto serias dudas de derecho, no ya por la conflictividad de la cláusula, sino por la existencia de sentencias contradictorias sobre la posibilidad de recálculo de la cantidad debida, entiende la sala que no procede hacer condena en costas ni en la primera instancia ni en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez , en nombre y representación de D. Segundo y Dª . María Teresa ,contra el auto de 2de Febrero de 2.015 , y revocar parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de establecer que los intereses moratorios a calcular corresponden a los remuneratorios pactados. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

LOS MAGISTRADOS LA SECRETARIA