Auto CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 657/2017 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120168196578
Recurso de apelación 657/2017 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 974/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Virtudes , Fidel
Procurador/a: Monica Arenas Mor, Monica Arenas Mor
Abogado/a: Marta Duro Parpal
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech
Abogado/a: JORGE GONZALEZ FERNANDEZ
AUTO Nº 238/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 24 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 974/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de María Virtudes y Fidel contra Auto - 15/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de Banco Santander Sa.



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA DESESTIMO íntegramente la Oposición a la Ejecución formulada por le Procurador S.ª Arenas en representación de D. Fidel y D.ª María Virtudes y ACUERDO mantener el despacho de ejecución ordenado por Auto de este Juzgado de fecha de 25 de octubre de 2016.

Todo ello con expresa condena a los demandados D. Fidel y D.ª María Virtudes al pago de las costas causadas en esta instancia.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, suspendiéndose las actuaciones por Auto de fecha 21/12/2017, y levantándose dicha suspensión por Providencia de fecha 24/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutada recurre contra el auto de primera instancia y lo hace alegando nuevamente la falta de legitimación activa de la ejecutante, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la de intereses moratorios, la relativa al anatocismo,, la cláusula de gastos a cargo del prestatario, la de reclamación de comisiones por posiciones deudoras, la de imputación de pagos, la de renuncia a la notificación de cesión de crédito hipotecario, la relativa a la descalificación del carácter de V.P.O. a cargo del prestatario y la cláusula 3 en relación a la fijación de 360 días anuales para el cálculo de intereses en lugar de 365 que tiene el año. Solicita el archivo por falta de legitimación, subsidiariamente el sobreseimiento por nulidad del vencimiento anticipado y finalmente, de no admitirse las anteriores, la declaración de nulidad de las cláusulas que así se consideren continuando la ejecución con inaplicación de las mismas.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido.



SEGUNDO.- El primero de los problemas que plantea en su recurso la parte ejecutada es el relativo a la legitimación activa de la parte ejecutante. Resulta pero que este motivo de recurso, como ya hemos mantenido en diversas resoluciones, siendo como es una cuestión de carácter procesal y habida cuenta la regulación que en ella se hace en la LEC, no tiene acceso a la apelación.

Efectivamente decíamos en el reciente Auto 106/19 de 30 de abril de 2019 que '...con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LECivil no es admisible el recurso de apelación. En efecto, conforme a dicho precepto ' Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.' De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, solo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el Auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).' Este primer motivo de recurso debe de ser pues, desestimado.



TERCERO.- El resto de motivos de recurso que se hacen valer se refieren a la presunta abusividad de toda una lista de cláusulas del contrato que examinaremos separadamente.

Siendo que la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es una de las alegaciones y que puede afectar a la continuación del procedimiento, pudiendo, en ciertos casos conllevar incluso su sobreseimiento, deberemos de examinarla en primer lugar.

A tal efecto y respecto de la misma, habrá que recordar la Sala Primera del Tribunal Supremo ya ha decidido en su Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014, sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019. En la misma y por unanimidad, se ha pronunciado acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala 1ª del TS entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala 1ª del TS en la comentada Sentencia, ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: 1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

A tal efecto debe de recordarse cuál es el contenido del artículo 24 de la LCCI y que señala que: 'Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' 3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida en autos, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).

Ahora bien, hay que examinar la cláusula bajo la óptica de las pautas que da el del TS, para determinar cuál haya de ser la consecuencia de esa nulidad, así resulta que, en el caso aquí enjuiciado, el préstamo se dio por vencido en el mes de julio de 2016, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, lo que debe de llevarnos a examinar cuantas cuotas se debían en ese momento, y veremos que eran un total de 6 cuotas (desde febrero a julio de 2016) y por un importe en junto de más del 3.500 € sobre un total de 103.000 € capital del préstamo tras las sucesivas ampliaciones, lo que sobrepasa el límite que fija el articulo 24 b) de la LCCI, si bien no en el número de cuotas debidas, sí en el porcentaje del impago sobre el total adeudado ya que es superior al 3%, como el propio ejecutado reconoce, y que conforme a la doctrina del TS debe de llevarnos a considerar que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario.



CUARTO.- En relación a la cláusula de intereses de demora, en la última escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2012, se establece al final de su cláusula Tercera relativa a 'Modificación del tipo de interés', que el interés de demora será el resultante de adicionar al interés anual vigente 10 puntos, lo que es evidente que resulta ser una clausula clarísimamente abusiva, atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS en relación con esta materia, que incluso ha sido admitida por el TJUE y que considera abusiva una cláusula que prevea un interés moratorio que sobrepase en más de 2 puntos el interés ordinario remuneratorio que se hubiere pactado.

Efectivamente esta solución se ajusta tanto a la jurisprudencia del TJUE en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, como a la del TS en esta materia. En concreto, la STS, del Pleno, nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012), fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; habiendo estimado el Tribunal Supremo en su Sentencia, también del Pleno, nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014) que dicho criterio es aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria. Expresando la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013), en línea con la STJUE de 21 de enero de 2015 (Asuntos acumulados C-482/13 , C- 484/13, C-485/13 y C-487/13), que el hecho de que el interés de demora previsto en un contrato celebrado con consumidores respete el límite máximo del art. 114 LH (modificado por la Ley 1/2013) no determina necesariamente que el tipo no sea abusivo.

Esta interpretación del TS sobre las cláusulas de intereses de demora de las Sentencias mencionadas de 22 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016 se ha seguido también por esta Sala Civil de la Audiencia en nuestros Autos nº 137 de 19 de julio de 2018 ( rec. 199/2017), nº 79 de 3 de mayo de 2018 ( rec. 241/2018), nº 74 de 27 de abril de 2018 ( rec. 50/2017), nº 49 de 19 de marzo de 2018 ( rec. 48/2017), nº 37 de 6 de marzo de 2018 ( rec. 874/2016), nº 192 de 26 de octubre de 2017 ( rec. 516/2016) y nº 174 de 28 de septiembre de 2017 ( rec. 489/2016), entre otros, y ha sido confirmada por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17).

Y todo ello además sin que conste que esta cláusula fue negociada entre las partes. De modo que es claro que la cláusula que establece los intereses de demora es nula por abusiva. La declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora implica la imposibilidad de moderar los mismos aplicando otros tipos de demora, pero se entiende sin perjuicio del devengo de los intereses remuneratorios del contrato que no han sido declarado nulos, conforme al criterio de las SSTS mencionadas nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec.

2351/2012) y nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014), confirmado dicho criterio por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17).



QUINTO.- En relación a la cláusula de gastos, nuevamente nos encontramos con una cláusula que esta Sala ha analizado ya en numerosas resoluciones, por bien que en este caso se ha trasladado a la cláusula Octava, pero eso sí, con un contenido prácticamente idéntico a muchas otras escrituras de esta misma entidad bancaria que esta sala ha tenido ocasión de analizar.

Así recordaremos que las Sentencias nº 147 y 148/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) de 15 de marzo de 2018 vienen a confirmar tales criterios, considerando abusivas las cláusulas que, sin negociación y de forma indiscriminada, atribuyen en todo caso al consumidor el pago de los gastos e impuestos, pese a que la ley, según los diversos supuestos, hace una distribución de los mismos entre las partes contratantes, argumentando estas sentencias en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente: '

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

En el supuesto que ahora es objeto de recurso, la Cláusula Octava de la escritura es similar a la declarada nula en las indicadas sentencias del Tribunal Supremo, puesto que igualmente impone al prestatario toda esa serie de gastos.

Por tanto, la misma se declara nula por abusiva, por atribuir al consumidor, de forma indiscriminada y sin distinción alguna, todos los gastos e impuestos aun cuando exista disposición legal que establezca que son de cargo de la entidad financiera. Cabe añadir, además, que la cláusula no afecta al objeto principal del contrato, al precio o retribución, por lo que sólo habrá que examinar si con la atribución de un gasto determinado al consumidor se está contradiciendo una norma imperativa.

Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvieron los prestatarios a cambio de su aceptación.

Sobre el particular es interesante traer a colación la reciente STS Sala 1ª Pleno de 23 de enero de 2019, nº47/2019, que establece: ' 2.-En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.-Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.-La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato'.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

Llegados a este punto, centrándonos pues ahora en el examen de que gastos debe de satisfacer cada parte, para resolver la cuestión habrá que estar a la recientísima jurisprudencia del TS en su Sentencia de fecha 23 de enero de 2019 y en que se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia nº 44/2019, sobre el pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores.

En primer lugar, la Sentencia el Tribunal Supremo aclara que no se discute el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la presentación, formalización, subsanación, tramitación y modificación del préstamo hipotecario, así como por la constitución y cancelación de la garantía. En este sentido ya se pronunció la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre declarando nula por abusiva la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, al hacer recaer su totalidad sobre el hipotecante.

En relación con los gastos de Notaría, el Tribunal Supremo entiende que deben ser abonados por mitad, 50% la Entidad Bancaria y el otro 50% el consumidor, al interesar la intervención notarial a ambas partes, debiendo, por ello, distribuirse por mitad los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario. El interés del prestamista es obtener un título ejecutivo y un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, el Tribunal Supremo establece que deben ser abonados por el Banco prestamista, al inscribirse la garantía hipotecaria a su favor y en virtud de lo establecido en el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y que establece, en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, lo siguiente: 'Los derechos del Registrador se pagará por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documentos, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.' Por último, en relación con los gastos de gestoría o gestión, no existe una norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, no precisando las gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario el nombramiento de un gestor profesional. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento de un gestor, considerando el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ante esta situación, el Tribunal Supremo entiende que cuando se ha recurrido a los servicios de un gestor, esas gestiones realizadas se hacen en interés o beneficio de ambas partes, por tanto, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Para concluir este apartado relativo a los gastos, nos referiremos también a los gastos de tasación, y al respecto de los mismos, esta Sala ha venido reiterando que si bien sobre esta materia el TS no se ha pronunciado, si lo han hecho algunos audiencias como por ejemplo las Sentencias de la AP de Girona de 24-5- 2018 y 8-11-18 diciendo que: 'Sobre los gastos de tasación. Como continuación de todo lo que se ha razonado, es claro, por un lado, que si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble, deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario'.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en diversas ocasiones, como en las sentencias de 18 de diciembre de 2018, nº 543/2018; 19 de diciembre de 2018, nº 545/2018 y 11 de enero de 2019, nº 15/2019, entre otras. Por lo tanto, es procedente mantener el mismo criterio de su pago por mitad.

Por lo tanto y en este apartado relativo a la nulidad de la cláusula de gastos habrá que decidir que el banco compense y descuente de la cantidad reclamada la que corresponde a la mitad de los gastos de notaría, gestoría y tasación así como la totalidad de los gastos de registro.



QUINTO.- En relación a la cláusula de imputación de pagos contenida en la inicial escritura de 18 de abril de 2007 y concretamente en el último párrafo de la cláusula QUINTA, se dice textualmente que '...el BANCO quedara facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que reciba de aquel o que queden disponibles su favor en cualquiera de sus operaciones'. Pues bien, esta parte de la cláusula 5ª es asimismo nula al permitir alterar o invertir el orden de pago pudiendo quedar siempre más capital para amortizar, beneficiando así al banco. Contraviene los artículos 1172, 1173 y 1174 del CC ya que el acreedor no puede imponer los pagos y además tiene que respetar este orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas.



SEXTO.- En relación a la cláusula relativa a Comisiones por reclamación de posiciones deudoras, es de destacar la recientísima STJUE dictada en el asunto C- 621/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría), y en donde el Tribunal decidí de la siguiente manera: ' 1) Los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el caso de autos es claro que estamos ante una comisión que sí que obedecería a un servicio pactado. En todo caso, examinada la liquidación de autos, no consta que el banco reclame por este concepto cantidad alguna al prestatario.

SEPTIMO.- En relación a la cláusula relativa a la renuncia a la notificación de la cesión de derechos, ha de considerarse nula por abusiva.

Así para determinar si son o no abusivas este tipo de cláusulas hay que tener en cuenta la normativa que protege a los consumidores, en concreto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. Por lo que respecta a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, su artículo 86 dispone como cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, las estipulaciones entre otras, que prevean: 4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación, (...) 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'.

Por lo que respecta a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales encontramos diversas sentencias que declaran este tipo de cláusulas como abusivas, entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de septiembre de 2017, por citar algunas.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia 792/2009 de 16 de diciembre del 2009 analiza una cláusula de este tipo, esto es caso de una cesión del préstamo por la entidad, en que el prestatario renuncia expresamente al derecho a ser notificado.

Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que dicha cláusula supone una auténtica cesión del contrato, ya que en la misma se hace referencia al préstamo y no al derecho de crédito derivado del préstamo, por lo que se exige el consentimiento del cedido, y no cabe prestar un consentimiento anticipado para una eventual cesión que se produzca en el futuro. Entiende el Tribunal Supremo que con esa cláusula el prestatario está renunciando a determinados derechos como por ejemplo la liberación del pago al cedente ( art. 1527 CC) o la extinción total o parcial de la deuda por compensación ( art. 1198 CC), lo que supone una renuncia, limitación o merma de las facultades del cedido que no es admisible.

Por otro lado indica el Tribunal Supremo que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito que prevé el artículo 242 del Reglamento Hipotecario (argumento que usa el Banco apelado en su oposición al recurso) no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Lo argumenta señalando que: ' Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

En definitiva, entendemos que no solo no cabe que se haga una renuncia a la notificación en el caso de la cesión de los contratos, sino que además en el caso de la cesión de la deuda la misma tampoco es admisible ya que supondría renunciar a determinadas posibilidades jurídicas, anteriormente referidas, con lo que la cláusula estaría limitando o privando al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.

OCTAVO.- En relación a la cláusula relativa a la descalificación de VOP a cargo del prestatario, nuevamente nos encontramos con una cláusula claramente abusiva, ya que no se puede cargar en el prestatario el pago de los gastos que pueda ocasionar esa descalificación, que en todo caso se efectúa en favor de la entidad bancaria con el fin de poder enajenar el bien.

NOVENO.- Resta por resolver la cláusula relativa a la forma del cálculo de los intereses.

En este sentido, cabe mencionar la recomendación del Banco de España publicada en el año 2012 sobre el cálculo del interés según Año comercial-año civil publicada en MEMORIA DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES, 2012 razonó: ' Esta es una cuestión con incidencia tanto en productos de activo como de pasivo, consistente en calcular los intereses de la manera más gravosa para la parte prestataria en el caso de las operaciones de activo -entre ellas, los préstamos hipotecarios- y, de manera inversa, como menos beneficiosa para las operaciones de pasivo (retribución de depósitos). En particular, en lo relativo a préstamos suele incluirse entre las condiciones de la operación que los intereses se calcularán considerando en el tiempo de devengo de intereses los días realmente transcurridos con arreglo al año natural (365 días, 366 si es bisiesto), en tanto que en la base de la fórmula del cálculo de intereses se aplicará un año de 360 días, y de ese modo se calcula el correspondiente cuadro de amortización remanente. Otras formas de cálculo que suelen pactarse consisten en aplicar el cambio de base 365/ 360 (366/ 360, en su caso), bien directamente sobre el tipo de interés aplicable (tipo de referencia más diferencial), bien solo sobre el tipo de interés de referencia; en este último caso, al no aplicarse el 'cambio de base' sobre el diferencial, resultará ligeramente menos gravoso que al realizar dicha operación sobre el tipo aplicable que sí lo engloba.

Ante las reclamaciones al respecto presentadas en el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, el criterio de este es que el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada de este por parte de las entidades financieras, y como tal fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, al que correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.1950 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2.1 del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituye una práctica inveterada de las entidades bancarias, que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'.

El Servicio ha venido advirtiendo, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y el alcance de las cláusulas de los contratos.

Así las cosas, siempre y cuando el citado criterio de 'cambio de base' de año natural a año comercial en el cálculo de intereses esté debidamente contemplado y explicitado en las condiciones contractuales, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no viene considerando mala práctica bancaria su aplicación.

Sí viene considerando mala praxis cuando no se detalla la fórmula en la que figure de manera explícita la correspondiente base 360 o 365, limitándose a una simple mención de ' días objeto de la liquidación, expresados en días comerciales', o expresión equivalente.

En cualquier caso, hay un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o tasa anual equivalente, que, en igualdad de condiciones de comisiones que deben incluirse en aquella y tipo de interés aplicable, será más alta en el primer caso que en el segundo.

Hay que advertir, no obstante, que con frecuencia la TAE se calcula en estas operaciones sin tener en cuenta el mencionado cambio de base, actuación que es considerada, igualmente, contraria a las buenas prácticas bancarias por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España.' La concreta redacción del contrato permite mantener la validez precisamente porque cumple las recomendaciones descritas, pues se cita de forma expresa que se considerará cuando haya que convertir el tipo de interés diario, que el año tiene 360 días (clausula 3 in fine), por lo que no procede su declaración como abusiva ni en consecuencia su nulidad. Así se deduce de la redacción de la cláusula. Procede pues desestimar el recurso en este punto.

DECIMO.- Habida cuenta las dudas de derecho generadas en la resolución del recurso que ha dado lugar a sentencias del TS fijando jurisprudencia y al propio TJUE, no se hace declaración de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Arenas contra el auto de fecha 15 de mayo de 2017 del juzgado de primera instancia 5 de Lleida que REVOCAMOS en el único sentido de añadir a su parte dispositiva, que se declara nula la cláusula de intereses moratorios, la cláusula de gastos, la de imputación de pagos, la de renuncia a la notificación de la cesión de derechos y la de descalificación de la consideración de vivienda VPO y todas ellas en la forma en que se ha descrito en los diferentes razonamientos jurídicos quedando expulsadas del contrato. En su consecuencia y a pesar de que la ejecución haya de seguir adelante, previamente deberá la entidad bancaria proceder al recalculo de la cantidad por la que debe de seguirse el despacho, descontando los intereses moratorios así como los gastos que se acrediten en relación a lo decidido en el razonamiento Cuarto y todo ello sin hacer declaración de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.