Auto CIVIL Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 201/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1103841C20091000345
A U T O nº 276
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Recurso de Apelación Civil 201/2014-A
Asunto: 697/2014
Ejecución Hipotecaria 919/09
Juzgado de Primera Instancia de Ubrique
Apelante: Dª. Concepción
Procuradora: Dª. Josefa Salas Gómez
Letrado: D. José Manuel Aguilar Montes
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A.
Procuradora: Dª. Francisca López García
Letrada: Dª. Concepción Alonso Tosso
En Jerez de la Frontera, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 24 de Febrero de 2014 el juzgado de instancia dictó auto declarando no haber lugar a la nulidad instada por la ejecutada y ordenando la continuación del procedimiento. Notificada dicha resolución a la parte ejecutada interpuso recurso de apelación. Tras la tramitación legal del mismo, en el que la parte apelada se opuso al recurso, se han remitido los autos a este Tribunal. Incoado el correspondiente rollo el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, que expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Pretende en primer lugar la parte ejecutada que la ejecutante no tiene legitimación activa al estar inscrita la hipoteca a nombre de entidad distinta (Banco Andalucía) a la de la de aquella, y ello conforme al artículo 5 de la Ley 2/1994 , que entiende debe ser aplicada analógicamente.

No podemos estar de acuerdo con tal recurso, ya que la sentencia en este punto es correcta, pues hay regulación la respecto y no cabe aplicar analogía alguno, solo que entiende la sala que se debe hacer del art. 149 de la LH una interpretación que no sea restrictiva, ya que debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Así sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y 4 de junio de 2007 .

El motivo del recurso no debe ser estimado. No nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de crédito regulado en el art. 1526 del C. Civil , sino ante un supuesto de adquisición del derecho de crédito por sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas que se transmite a la sociedad absorbente.

En tales supuestos la cesión del crédito hipotecario se produce ex lege, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

En cuanto a la necesidad de inscripción de la cesión de crédito, las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad.

El Auto de la A. Provincial de Cáceres 5 de febrero de 2013 resuelve sobre este tema en base a los siguientes razonamientos: , la Juzgadora de instancia parte de que la cesión del crédito hipotecario sólo puede tener existencia con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Esta decisión descansa en una aplicación literal del artículo 149 de la LH , propiciada por la defectuosa redacción del precepto, que puede dar pie a esa interpretación al señalar que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los artículos 145 de la ley hipotecaria y 1.875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad .

No han faltado en el ámbito de las Audiencias Provinciales quienes mantienen esta interpretación, o al menos consideran que requiere inscripción registral la transmisión de la garantía para que puedan realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, que es la posición mantenida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en sus autos de 12 de julio, 24 de julio y 15 de noviembre, todos ellos de 2012.

Sin embargo, esta tesis contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar que en la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del CC ). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con elnuevo acreedor, ( STS de 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 , 12 de noviembre de 1992 ).

Ciertamente, por lo que se refiere a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando, el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia de 23 de noviembre de 1.993 ). En igual sentido, la STS de 29 de junio de 1.989 , desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civi, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria , a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .'.

Así mismo, la STS de 4 de junio de 2007 señala que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art.

149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior.

Además, con la nueva LEC 1/2000, se señala la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 , sin que se establezca ninguna limitación especial en dicho precepto en cuanto a los procesos hipotecarios. La exigencia de la necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido, la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada, aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En esta línea se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales como la Audiencia Provincial de Málaga, en su auto de 31 de diciembre de 1999, o la de Valladolid, Sección 1ª, en su auto de 24 de octubre de 2003 o, por fin, el de 14 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Además, en el supuesto que nos ocupa no se trata de una cesión individual de crédito, sino de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de ellos que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. En supuestos similares que se están produciendo en el ámbito de las Audiencias Provinciales con reiteración, dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable, se ha destacado esta visión del fenómeno.

Así, por ejemplo, cabe destacar el auto de 12 de julio de 2012, de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante , en el que se destaca que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto, que la entidad actora tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida.

Por su parte el auto de la A. Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 tiene declarado lo siguiente: ,se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que ' respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente .' En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Viene señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

Entendemos que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de un proceso previo de fusión por absorción, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este aparentemente el caso, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, no resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).

Es cierto que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es una exigencia legal respecto de terceros. Se puede alegar que el deudor hipotecario es un tercero y por ello frente a él solo puede oponerse la cesión si la misma consta inscrita en el Registro de la Propiedad. El Tribunal entiende que esta afirmación es errónea. Aún cuando el deudor no tenga intervención alguna en el negocio de cesión del crédito hipotecario, no es un tercero, ostenta la posición de obligado al pago en el marco de la relación contractual en la que se ha operado la novación subjetiva por cambio en la persona del acreedor, manteniendo su misma posición el deudor. Solo ostenta la posición de tercero la persona completamente ajena al crédito hipotecario, que no ocupa la posición de acreedor ni de deudor del mismo.

Las resoluciones del Tribunal Supremo han expresado que la cesión se puede realizar sin recabar el consentimiento del deudor y sin ponerla en conocimiento de éste; la notificación a éste solo tendrá el alcance de mero conocimiento de la persona a la que ha de efectuar el pago. También han declarado que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe pública registral.

Por ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO: Y en lo que respecta a la nulidad de las cláusulas de la hipoteca empezando por la ejecución unilateral del saldo deudor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto y en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la copia de la escritura de préstamo hipotecario, de 22 de Octubre de 2004; y de la certificación del Notario, de 30 de Octubre de 2009; no siendo discutida la notificación de la cantidad exigible a los deudores, o la aportación de otros documentos que deban acompañar a la demanda ejecutiva. Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no ha impugnado el ejecutado apelante ninguna partida concreta de la liquidación, intervenida por fedatario público, limitándose a alegar que era unilateral, oscura, o poco clara, no habiendo propuesto prueba pericial para la práctica de una nueva liquidación contradictoria con la realizada por la ejecutante. En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



TERCERO-. En cuanto a la nulidad de los intereses moratorios, que se establecen con un límite máximo del 12,875%, no podemos en modo alguno estar de acuerdo con la parte recurrente. El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. El artículo 3 de la citada Directiva dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Seguidamente el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE define el concepto de cláusula abusiva . De forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

El artículo 3 de la Directiva 93/13 , con la remisión a los conceptos de buena fe y de desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, delimita sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula.

En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. No obstante, con arreglo al artículo 3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directiva sólo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención de una cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola que tenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula.

El artículo 4,1 de la referida directiva comunitaria, regula así mismo que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al juez nacional determinar si una cláusula contractual cumple los requisitos para poder ser calificada de abusiva en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Sólo el órgano jurisdiccional nacional puede apreciar de forma completa las consecuencias que la cláusula de que se trata puede tener en el ámbito del Derecho aplicable al contrato, lo cual lleva consigo un examen del ordenamiento jurídico nacional.

El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Por otra parte, la sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 en sus razonamientos expone que para comprobar si la cláusula de intereses de demora es abusiva se debe comparar ese interés con el interés legal vigente y verificar si es adecuado para garantizar los objetivos que el interés de demora persigue en España y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

En el presente caso nos encontramos ante un deudor hipotecario y el contrato de préstamo hipotecario se celebró en el mes de Octubre de 2004.

La reciente ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, publicada en Boe de 15 de mayo de 2013, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la LH que queda redactado del siguiente modo: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» Dicha norma nos aporta un criterio de orientación para valorar en supuestos de préstamos hipotecarios el carácter abusivo o no del interés de demora pactado.

Aplicando como tipos de referencias los intereses legales anteriormente citados, el Tribunal considera que el interés de demora pactado, 12,875%, excede en menos de un punto del tipo legal de referencia para viviendas habituales. Dado que la hipoteca no se concedió para la adquisición de la vivienda habitual de la ejecutada, quien ya era nuda propietaria de la misma, no consideramos especialmente gravoso para ésta que, en caso de incurrir en mora, deba abonar un interés máximo del 12,875%,. Puesto en relación con el interés legal del dinero fijado para el año 2004, del 3,75 por ciento, el interés moratorio convenido en el contrato de préstamo no ha de reputarse abusivo, pues no alcanza la cifra de cuatro veces superior a dicho interés legal. Entendemos no se impone al consumidor incumplidor una indemnización desproporcionadamente alta, manifiestamente superior a lo necesario para alcanzar el objetivo de sancionar en su justa medida el incumplimiento, además de indemnizar el perjuicio causado a la parte cumplidora. No crea un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (artículo 82 TRLGDCU).

Por ello, el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO-. Y en cuanto a la cláusula suelo El recurso del apelante invoca también la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , resolución que también ha utilizado el juzgador de instancia, resolución que en nuestra opinión, no aporta elementos que permitan afirmar que la cláusula cuestionada cumpliese las exigencias de transparencia que establece el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de Pleno, (ROJ: STS 1916/2003). En el fundamento de derecho número 202 de dicha Sentencia se dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores que contiene la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, ,para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'. Y seguidamente, apartado 204 de la Sentencia del Tribunal Supremo, se plantea la necesidad de examinar si se supera el control de transparencia cuando las condiciones se incorporan a contratos con consumidores. La Sentencia del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo cita la Directiva 93/13 , concretamente sus artículos 5 y 4.2, para concluir que la norma es , ...determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' En el párrafo 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo ya referida se menciona el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), que exige que las cláusulas no negociadas individualmente y contenidas en contratos de consumidores y usuarios cumplan los requisitos de ,concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa...' y también ,accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que nos venimos refiriendo, que ,es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o pueden incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Seguidamente la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analiza las cláusulas suelo cuya nulidad se solicitaba en aquél procedimiento y llega a las conclusiones expuestas en su apartado 225: -En aquellas cláusulas faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Aquellas cláusulas se insertaban de forma conjunta con otras 'cláusulas techo' y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan esas otras modalidades.

-En un grupo de cláusula, (utilizadas por ,BBVA'), las mismas estaban ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban y diluían la atención del consumidor.

En el contrato que ha dado lugar a la presente ejecución, préstamo con garantía hipotecaria, otorgado ante el Notario señor Nieto de Magriña, de 22 de Octubre de 2004, existe una cláusula tercera que indica que hasta el 22 de Octubre de 2005 se devengaría un interés nominal del 4'50 por ciento anual y establece la forma de devengo de los intereses, también se refiere a la revisión del tipo de interés, tanto al alza como a la baja, indicando el índice de referencia y el diferencial a aplicar, de 1'50 puntos, define el índice de referencia, establece un índice de referencia sustitutivo y concluye indicando que el tipo aplicable no podrá ser inferior al 4'50 por ciento ni superior al 8,875 por ciento anual. Esa cláusula tercera ocupa seis carillas de la escritura pública y si bien no se mencionan las palabras 'suelo' y 'techo', se habla de mínimo aplicable y de tipo máximo ( si bien en este caso fijando que es a efectos meramente hipotecarios, respecto a terceros). La lectura de esa cláusula nos lleva a concluir que en ella concurren algunas de las circunstancias que el Tribunal Supremo ha considerado que justifican la declaración de nulidad de la cláusula suelo. La forma en que está redactada la cláusula, que comienza señalando que hasta Octubre de 20065 será aplicable un interés nominal del 4,50 por ciento, se refiere luego extensamente a la revisión del tipo de interés al alza o la baja, y acaba señalando, tras varias páginas, que los intereses no podrán bajar del 4,50 % anual, nos parece que supone ocultar que en realidad lo pactado era un tipo fíjo mínimo del 4,50%, sin que existiese posibilidad de que se realizase una revisión , a la baja' por debajo de ese límite, que era precisamente el tipo fijo de aplicación en el primer año. Nos parece que a esa confusión contribuía la existencia de una 'cláusula techo' que podía parecer que compensaba la ,cláusula suelo' , diluyendo con ello la atención del consumidor. Nos parece que la redacción dada en este caso a la cláusula suelo no supera ,el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, ' (apartado 215 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ), sin que la parte ejecutante haya acreditado que facilitase otra información al consumidor que le permitiese apercibirse realmente de la trascendencia de esa limitación a la revisión a la baja del tipo de interés pactado. Por ello no estamos de acuerdo con la concusión a la que llega la resolución recurrida al no declarar la nulidad de la 'cláusula suelo'.

La nulidad de la cláusula suelo puede afectar a los intereses aplicables por lo que estimamos que procede aplicar analógicamente la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que indica que en los procedimientos de ejecución iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley el Secretario Judicial dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución.

En nuestro caso ese nuevo cálculo deberá hacerse sin aplicar la cláusula suelo.

Todo ello sin hacer condena en costas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos de aplicación y por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Josefa Salas Gómez , en nombre y representación de Dª. Concepción , contra el auto de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil catorce , dictado en autos de Ejecución Hipotecaria 919/09 del Juzgado de Primera Instancia de Ubrique, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo, y acordamos la continuación del procedimiento de ejecución para lo cual por el Secretario Judicial del juzgado de procedencia deberá concederse a la parte ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad por la que solicita que se despache ejecución, debiendo hacerse ese nuevo cálculo sin aplicar la cláusula suelo pactada por las partes. Todo ello sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al juzgado de origen con testimonio de la misma.

Así por este nuestro Auto, del que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra el recurso alguno, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe MAGISTRADOS SECRETARIO