Auto CIVIL Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 173/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Núm. 173/2014
Procedimiento de Ejecución Hipotecaria Núm. 1299/13
Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA de Barcelona
A U T O Nº 338
Barcelona, veintisiete de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación núm. 173/2014 interpuesto contra
el auto dictado el día 29 de enero de 2014 en el procedimiento núm. 1299/2013, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia Núm. CINCUENTA de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC S.A. y
apelados Dª Dulce , Dª Leonor y D. Jose Daniel previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Deniego el despacho de ejecución solicitado por el/la Procurador/a ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Jose Daniel , Leonor y Dulce en atención a lo anteriormente expuesto'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objetodel recurso.

Por CATALUNYA BANC se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a Dulce y otros en reclamación de 181.764,12 euros de principal, más intereses, gastos y costas de ejecución que se devenguen y por el Juzgado de Primera Instancia se denegó el despacho de ejecución interesado al considerar, en primer lugar, que no se respetaba el presupuesto procesal para despachar ejecución que exigía el art. 114.3LH (impago de tres vencimientos) y, en todo caso, que no costaba inscrita la garantía hipotecaria a nombre de la entidad ejecutante tal y como como exigían los arts. 20 y 149 de la Ley Hipotecaria .

La anterior resolución es recurrida en apelación por la entidad de crédito ejecutante al considerar, en cuanto al vencimiento anticipado, que habiéndose apreciado la abusividad de dicha cláusula, debió dársele traslado previo para que pudiera formular alegaciones al respecto de conformidad con el art. 552.1 LECi. Y en cuanto al fondo, que aun cuando la referida cláusula contempla la facultad de resolver anticipadamente el contrato de mediar el solo impago de una cuota, es lo cierto que no ha actuado dicha facultad hasta después de haberse producido el impago de veinte cuotas por lo que no puede decirse que hubiera abusado de dicha facultad. Además, estamos ante un incumplimiento grave y esencial que, de conformidad con los criterios de la Sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE , no puede decirse que sea una excepción con respecto a las normas aplicables pues los artículo 1.124 y 1.129 Cci ya contemplan la posibilidad de resolver los contratos de mediar incumplimientos graves y esenciales por parte de uno de los contratantes como aquí ha acontecido.

Y en cuanto a la sucesión, recuerda el carácter declarativo que tiene la inscripción registral y como la STS de 29 de junio de 1989 exige tan solo dicha inscripción para hacer valer la cesión del crédito frente a terceros, al margen de que no nos encontramos ante una simple cesión singular sino ante una sucesión universal que comporta la cesión global, en bloque, de todo el activo y pasivo de una entidad (CAIXA DE CATALUNYA) a otra (CAIXA DE ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA) y de ésta, a su vez, a otra de nueva creación (CATALUNYA BANC) a la que no resulta de aplicación el art. 149 LH .



SEGUNDO.-La legitimación de la parte ejecutante.

En relación a la segunda de las motivos de impugnación, esta Sala viene declarando que no es necesario que la entidad de crédito ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada que ofrecen los artículos 681 y ss de la LECi en atención a dos principales razones, el carácter meramente declarativo que tiene la inscripción, con cita de la STS de 29 junio 1989 ; y que la referida cesión se produce en el marco de una transmisión en bloque del activo y pasivo de la mercantil y que a la misma no resulta de aplicación el art. 149 LH .

En efecto, aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura que sustenta el criterio seguido por la resolución apelada, básicamente el artículo 149 de la LH (' la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ') y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues ' su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos.. .' ( SSTS de 3 de diciembre de 2004 o de 7 febrero 2007 que destaca inclusive la ' precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa' ), este Tribunal considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras Secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos núm. 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo núm. 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que dicha inscripción no es necesaria pues complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

a) La STS de 29 de junio de 1989 .

Esta sentencia versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surtiera efectos contra el deudor hipotecante al ser la hipoteca un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito ( art. 1.528 Cci) y la inscripción de la cesión una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Y literalmente rechazaba que existiera una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque ' si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo ' De otra parte, la reciente modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas, remite ahora al artículo 1.526 Cci el cual destaca, de forma expresa, la no oponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que abunda en la plena vigencia de la indicada línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente reclamar del acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, que cumpla con las formalidades legalmente exigidas, es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada en este punto.

b) La Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares de crédito pues las universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, quedarían fuera de su ámbito pues en nuestro ordenamiento la cesión se configura jurídicamente como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre al 'crédito, derecho o acción' en singular), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no quepa el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rijan las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos' del artículo 1.532 pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

c) La Resolución de 21 de marzo de 2013 de la DGRN.

Solo señalar por último, que a la anterior conclusión no obsta tampoco la reciente resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto las resoluciones de este organismo, pese a su acreditada autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia que complemente el ordenamiento jurídico ( STS de 13 julio 2001 entre otras muchas). Además, esta Resolución consta dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la 'nota de calificación' extendida por el registrador de la propiedad que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca. Y si se analiza la misma, se comprueba que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en justificar el cambio de titularidad por un proceso de sucesión universal o en bloque y que en tales supuestos era suficiente con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante.



TERCERO .- La Cláusula de Vencimiento anticipado La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , con ocasión de estudiar la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil Núm. TRES de Barcelona en torno al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, señala, con carácter general, que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Y, en particular, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, señala que corresponde al juez comprobar especialmente (i) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; (ii) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; (iii) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, finalmente, (iv) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Por su parte, la STS de 15 de abril de 2014 enseña que para 'decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que 'en todo caso' la ley considera abusivos, y solo en caso de no ser así, pasar a valorar su abusividad con base en la cláusula general. Y de conformidad con la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de aplicación en autos ratione temporis, su Disp.

Adicional Primera declara que tiene carácter abusivo en todo caso la cláusula o estipulación ' de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad (...) salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo ' (en la actualidad, art. 85.4 del Texto refundido vigente), de donde resulta que la cláusula que nos ocupa no tiene encaje en esta previsión normativa pues, como luego veremos con más detalle, la misma viene precisamente fundamentada en el incumplimiento del contrato por parte del prestatario.

Es por ello que retomando las recomendaciones de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 antes citada, debemos señalar que la facultad de resolver anticipadamente un contrato cuando por una de las partes se incumple gravemente las obligaciones asumidas por razón del mismo se encuentra sancionada legalmente en nuestro Derecho en el art. 1124 Cci para todos los contratos sinalagmáticos. Y específicamente para los contratos de préstamo con garantía hipotecaria desde la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasó luego al art.

135 de la Ley Hipotecaria de 1946 y, finalmente, al art. 693 de la LECi que inicialmente facultaba al acreedor para actuar dicha facultad cuando el deudor incumpliere 'alguno' de los plazos estipulados -en la actualidad y tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, son necesarios 'al menos tres plazos mensuales'- habiéndose destacado por la jurisprudencia, al margen de alguna resolución aislada que declaró su nulidad ( STS de 27 de marzo de 1999 ), la validez de este tipo de cláusulas al amparo del artículo 1255 Cci siempre que la mismas vengan fundamentadas en una causa justa y objetiva, habiéndose incluso aceptado que el impago de una sola cuota pudiera considerarse 'justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida' ( STS de 16 de diciembre de 2009 ). Finalmente, en cuanto a si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos que comporta, entendemos que dicho condicionante queda perfectamente salvado con la posibilidad reconocida al deudor de rehabilitar el contrato en cualquier momento anterior a la celebración de la subasta, mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda (art. 693.3 LECi) de donde resulta, como señala la jurisprudencia comunitaria, que la propia Ley prevé remedios adecuados y eficaces a la resolución unilateral del préstamo al menos en los casos en que la finca ejecutada sea vivienda habitual.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, puede concluirse que las cláusulas de vencimiento anticipado insertas en los contratos de préstamos con garantía hipotecaria no pueden considerarse 'per se' abusivas pues no son una excepción respecto a las normas aplicables en la materia siempre que se encuentran reservadas para incumplimientos de obligaciones esenciales, como ocurre con el pago de las cuotas de amortización convenidas, y dichos incumplimientos revistan una cierta gravedad la cual, por disposición inmediata de la ley, debe presumirse cuando se produzca el impago de tres plazos por más que esta interpretación de la gravedad pudiera suscitar algunas críticas al haber atendido únicamente el legislador al número de impagos prescindiendo de la duración y cuantía del préstamo.

Y entrando ya en el análisis de la cláusula de vencimiento anticipado que ahora nos ocupa, en el Pacto 'SISÈ BIS' del contrato de préstamo dedicado a las 'CAUSES DE RESOLUCIÓ I VENCIMENT ANTICIPAT', se contempla en su apartado d) la facultad a favor de la entidad de crédito de resolver el contrato cuando se produzca ' la manca de pagament d'una quota d'interessos o amortització o de la prima de l'assegurança, un cop transcorregut trenta dies a comptar del venciment respectiu '.

Pues bien, dados los términos en los que viene redactada la referida cláusula nada impediría declarar su nulidad por abusiva pues aun cuando sea verdad que se reserva dicha facultad para el incumplimiento de una obligación esencial (devolución del capital prestado en los plazos convenidos), difícilmente puede considerarse que 'la falta de pago de una cuota' constituya un incumplimiento grave del contrato pues dicha gravedad, como hemos visto, tan solo es de apreciar cuando por parte del prestatario se dejen de atender a su vencimiento, como mínimo, tres cuotas.

Ahora bien, debe tenerse presente que nos encontramos ante un proceso de ejecución, que a diferencia de los declarativos, se construye a partir de títulos que llevan aparejada ejecución, sean judiciales o extrajudiciales, a los que se pretende darle cumplimiento forzoso, de ahí la importancia esencial que cobra el título ejecutivo y que solo resulte procedente controlar la abusividad de una cláusula cuando la misma 'constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible' (art. 695.1.4ª LECi) pues en otro caso, resultará irrelevante y deberá actuarse la nulidad a través del proceso declarativo correspondiente. Y dado que en el caso de autos, como bien señala la recurrente, la resolución del contrato no es decidida hasta producidos veinte impagos de cuotas según resulta del acta notarial de Fijación de Saldo que se acompaña con la demanda (doc. 5), no procede declarar su nulidad por cuanto la referida cláusula no ha fundamentado la ejecución ni ha tenido influencia alguna en la determinación de la cantidad exigible

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede su imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda revocar el auto de 29 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número CINCUENTA de Barcelona el cual, presupuesta la validez y suficiencia del título presentado así como la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, deberá pronunciarse sobre el despacho de ejecución interesado, atendiendo a la concurrencia de los demás requisitos legales exigidos para ello, sin imposición de costas a ninguna parte y con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Encontràndose la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA de baja por enfermedad y en consecuencia impedida para firmar, habiendo asistido a la deliberación del asunto y votado esta resolución, procede a firmar de conformidad con lo establecido en el artº 204,2º de la LEC , la Presidenta de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.