Auto CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1046/2016 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O 427/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 3 de octubre de 2017
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
1046/16, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Berja
(Almería), ejecución hipotecaria 354/13, en el que ha intervenido como apelante la ejecutante BANCO
ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. ( BANCO SANTANDER S.A.), representado por el procurador Sr. Escudero
y defendido por el abogado Sr. Fernandez, frente a Miguel Ángel , representado por el procurador Sr.
Gutierrez y defendido por la letrada Sra Gay, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 30 de julio de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 354/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Berja, se desestimó la oposición formulada a la ejecución hipotecaria.



SEGUNDO: Por escrito de fecha 16 de mayo de 2016 se presentó recurso de apelación.



TERCERO: Por escrito de fecha 13 de julio de 2016 se presentó oposición al citado recurso.



CUARTO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 3 de octubre de 2017.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Análisis general del objeto del presente recurso.

En el presente recurso de plantean dos grupos de motivos de apelación diferentes: por un lado, la legitimación activa de quien ejecuta para hacerlo dada la absorción universal, no discutida, realizada mediante un proceso de sucesión universal de la entidad que tiene la titularidad registral de la garantía; por otro la abusividad de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y en particular las referidas a vencimiento anticipado ( La falta de pago de cualquiera de los vencimientos) , interés de demora , comisiones , gastos a cargo del prestatario y aplazamiento de cuotas periódicas.

Segundo: Análisis de los supuestos de sucesión universal.

Tal y como afirmamos, entre otros, en el Rollo de Apelación 1041/2015 de 21 de marzo de 2017 , cabe indicar que la sucesión procesal atiende al cambio en el proceso de una parte por otra, en la misma posición procesal, por haberse convertido la segunda en titular de la posición habilitante para formular la pretensión o para que frente a ella se formule ( Montero Aroca). Esa posición habilitante se determina en función del acuerdo o pacto al que hayan llegado las partes y por tanto pudiendo mantener la inicial ejecutante su posición (o no) conforme a dicho acuerdo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 (450/2014 ) recoge que,'[c]uando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero se trata de una facultad, que el adquirente puede o no ejercitar. E incluso habiéndola ejercitado, puede que esa sucesión procesal le sea denegada por diversas razones, en cuyo caso la propia ley prevé que el transmitente (pese a no ser ya titular del objeto litigioso) continuará en el juicio, « quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos [transmitente y adquirente]».Por tanto, la propia normativa procesal prevé que en ciertos casos quien ha transmitido el objeto litigioso, sea el demandante o sea el demandado, siga siendo parte en el proceso.' Continúa diciendo que si se acuerda que fuera aquel quien continuara en la posición de parte demandante en la acción tal pacto es perfectamente lícito. Es más, si no se hubiera acordado nada al respecto, la solución hubiera sido la misma, salvo que el adquirente hubiera ejercitado la facultad de solicitar la sucesión procesal y se hubiera admitido tal sucesión procesal tras darle la tramitación prevista en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Será también interesante plasmar el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Almería, de forma uniforme y constante, en los supuestos de sucesión procesal derivada de un proceso universal. A tal efecto existen resoluciones discrepantes de entre las que esta Audiencia Provincial ha entendido que , salvo supuestos puntuales no acreditados, si de la documentación presentada se infiere esa sucesión entraría dentro de la posibilidad ejecutiva derivada de dicha sucesión universal. En tal sentido el Auto A.P. Barcelona 122/2013 de 28 de junio en cuanto resume: - En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos n.º 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' - Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12.ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

- La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo....Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

- La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Asimismo, habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .' Bien es cierto que en ocasiones se han venido resolviendo con criterios diferentes. Quizás el más problemático a tales efectos es el que pudiera derivar de la DGRN en relación a este tipo de ejecuciones.

A tal efecto la Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a hacer constar la subrogación procesal de Banco de Sabadell, SA, en un procedimiento de ejecución hipoteca; en la misma se resuelve la necesidad de previa inscripción tras el inicio de un concreto proceso por la cedente.

Acuerda entonces confirmar la calificación y no dar lugar a esa sucesión registral en virtud del tracto sucesivo. En tal sentido señala que la hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria ), sin que se justifique la previa adquisición del derecho: a) en cuanto al «Banco de Sabadell, S.A.», lo único que se indica en el testimonio del decreto de 19 de febrero de 2013, en su antecedente de hecho segundo, es que «se ha presentado por «Banco Cam, S.A.U.» escrito exponiendo haberse reestructurado dicha sociedad mercantil y solicitando ocupar la posición procesal de la parte transmitente, acompañando, como documentación acreditativa de tal extremo escritura de poder para pleitos por reestructuración societaria», añadiendo en la diligencia de 19 de febrero inmediato que «la entidad «Banco de Sabadell, S.A.», pasa a ocupar la posición jurídica que antes ocupaba «Banco Cam, S.A.U.»», sin testimonio ni indicación alguna del resto de circunstancias exigidas por los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento; y b) en cuanto a la titularidad respecto del crédito hipotecario objeto de ejecución judicial que legitimó la iniciación del procedimiento por parte del citado «Banco Cam, S.A.U.», y del título concreto por el que la adquirió, nada se dice ni se solicita en la documentación presentada, sin que en este expediente se pueda tener en cuenta el testimonio parcial de la escritura de segregación y elevación a público de acuerdos sociales otorgada por «Cam» y «Banco Cam, S.A.U.», autorizada el 21 de junio de 2011, a que se refiere el escrito del recurso, al no haber sido presentado en el Registro en el momento de la calificación recurrida pues.

Señala en tal caso que , además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo. Inscripción que resulta necesaria no por aplicación, en el supuesto de hecho planteado, de los artículos 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria , ya que no nos encontramos ante un negocio singular de cesión de obligación garantizada con hipoteca, sino por aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 de la Ley Hipotecaria , en que se proyectan los principios hipotecarios de tracto sucesivo, siquiera sea en su modalidad de abreviado, y de legitimación. En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria ), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario , conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

No obstante, lo anterior la cuestión se centra tanto, por un lado, en la acreditación de la sucesión que los tribunales pueden y deben vigilar en virtud de la documentación aportada y, en segundo lugar, en relación a los mismos efectos derivados de una sucesión universal que determinada en el procedimiento no necesita, al amparo de lo dispuesto más arriba, esa previa inscripción individualizada dada la asunción universal que se produce.

La Sentencia nº 165/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Abril de 2015 ha venido a recoger estos supuestos en caso de operaciones estructurales. Así afirma: 'La cuestión nuclear que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre la aplicación del art. 1535 CC que regula el retracto de un crédito litigioso, cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora (Caja Círculo) que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria (Banco Grupo Cajatrés, S.A.). Esta operación fue realizada al amparo del art. 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el 'vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible' , acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto 'se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles ' .La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente. En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica. A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos. Por último, no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro. En lo que aquí interesa, el RDL 9/2009, de 26 de junio, primero, por el que se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y posteriormente, el RDL 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que dio lugar a las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos). Es en este proceso de reestructuración del sector financiero en el que hay que situar la operación que es objeto del presente recurso, en el que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad.' En consecuencia, esta Audiencia Provincial entiende que en todos estos supuestos no es necesario ese cambio de titularidad y por ello la cuestión debe ser rechazada.

Tercero: Análisis de la abusividad.

En relación a las cuestiones que se sujetan al presente hemos de partir del análisis de la cláusula de vencimiento anticipado pues la misma se constituye en requisito y elemento fundamental para el despacho de ejecución. Determinada su validez o nulidad procederá o no en su caso el análisis de las también referidas.

En concreto la cláusula de vencimiento anticipado que se discute ( Folio 710214363, reverso, Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 10 de agosto de 2006 , documento 2 de la demanda)parte de la resolución anticipada del préstamo y las consecuencias que de ello se derivan , por incumplimiento de forma parcial o total de cualquiera de los vencimientos de interés, cuotas o pagos o del resto de los conceptos a cargo de la prestataria, además de otros muchos supuestos de vencimiento por similares incumplimientos e incluso en supuestos de insolvencia.

Tal y como hemos dicho entre otras en el Auto de 6 de junio de 2017 -Rollo de apelación registrado con el número 244/16-, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 23 de diciembre de 2015 (mantenida en la de 18 de febrero de 2016) viene a señalar: ' En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos:« Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala,con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

En el presente supuesto la citada cláusula no determina un concreto incumplimiento referido a uno o tres plazos, sino que recoge, genéricamente, que si se incumplen las obligaciones establecidas en el contrato dará lugar al vencimiento anticipado. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos señalado la cláusula es nula puesto que la discusión sobre si el incumplimiento es o no esencial no puede determinarse en el procedimiento ejecutivo. De esta forma el análisis de los incumplimientos se deriva - en la citada doctrina- a mantener o no el procedimiento ejecutivo, resultando incumplimientos desde 1 de septiembre de 2012 a 1 de marzo de 2013 en escasa cuantía. Incluso en medio de ello hay contabilizadas tres entregas por parte del ejecutado que ponen de manifiesto su voluntad, aunque parece imposibilidad de pago. También existe un tracto incesante en ello: Así tras la escritura de 10 de agosto de 2006 hay una novación en fecha de 30 de agosto del mismo año, ampliación de hipoteca en julio de 2008, nueva ampliación en fecha de agosto de 2008, novación 6 de julio de 2009, novación en 12 de enero de 2012. Cuioso es entonces que tras esta última ( cuota mensual de 150,24 euros) y con un pendiente , según la liquidación, de 903,34 euros de principal se dé por vencido el préstamo en relación al resto de los pagos que si se habían hecho y al histórico de la deuda.

No basta entonces, para mantener el procedimiento ejecutivo, que se produzca un incumplimiento, sino que debemos analizar el tiempo junto con las cuantías, los instrumentos utilizados para evitar la dramática situación de ejecución en relación a un consumidor. No habiéndose realizado la misma, por lo tanto, procede el sobreseimiento y archivo por esta causa.

Dado que ello conlleva el sobreseimiento por ser justificativo del título no procede entrar en el análisis del resto de las cláusulas que se señalan abusivas.

Cuarto: Costas y depósitos.

No procede imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC y procede la devolución de depósitos.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 30 de julio de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 354/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Berja, y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARMOS la citada resolución y en consecuencia procede declarar la nulidad de la cláusula señalada de vencimiento anticipado y el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.