Sentencia CIVIL Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 366/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00142/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2017 0006652

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2017

Recurrente: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: MARTIN LOZANO 2000 SL

Procurador: SONIA ROMAN CAPILLAS

Abogado: JOSE LUIS DEL REY GARCIA

S E N T E N C I A Nº 142/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EUGENIO RUBIO GARCÍA

D. FERNANDO CARBAJO CASCÓN

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de marzo de dos mil veinte .

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de ORDINARIONº 444/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala N º 366/19;han sido partes en este recurso: como demandante -apelado MARTIN LOZANO 2000 SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SONIA ROMAN CAPILLAS, y bajo la dirección del Letrado Don JOSE LUIS DEL REY GARCIA y como demandada-apelante CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO, representado por el ABOGADO DEL ESTADO .

Antecedentes

1º.-El día 26 de marzo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO. ' ESTIMANDO LA DEMANDAformulada por la Procuradora Sra. Román Capillas, en nombre y representación de MARTIN LOZANO 2000 SL, contra CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO, DECLARO:

1º.-Que la entidad Martín Lozano 2000, S.L. es titular del derecho de propiedad para el aprovechamiento de aguas privadas de los sondeos números 61, 62 y 106 ubicados en las parcelas números NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Aldeanueva de Figueroa (Salamanca), con las siguientes referencias catastrales respectivamente, NUM003 y NUM004.

2º.-Que la entidad titular del derecho de propiedad tiene derecho a su inscripción en el catálogo de aguas privadas con las características técnicas de cada de una de las captaciones que seguidamente se indican, imponiendo expresamente la obligación de la Confederación Hidrográfica del Duero de proceder a su inscripción, en los siguientes términos: 36 Captación número 61:

Coordenadas UTM en referencia ETSR 89 Huso 30: X 286524 Y 4562769 (medidos con GPS Garlim y trasformadas al Elipsoide ETSR89).

Ubicación: Junto al camino detrás de la caseta donde están situado el cuadro control, dentro de la FINCA000.

Parcela NUM001 del polígono NUM002 en Término municipal de Aldeanueva de Figueroa.

Profundidad: 140 metros.

Diámetro: 400 mm.

Sondeo con bomba electrosumergida 75 CV.

Datos caudal máximo para esa bomba 126.000 litros/hora a 100 m.c.a.

Volumen anual: 152.241 m3.

Caudal equivalente: 9,8 litros/segundo.

Captación número 62:

Coordenadas UTM en referencia ETSR 89 Huso 30: X 286112 Y 4563054 (medidos con GPS Garlim Etrex y trasformadas al Elipsoide ETSR89).

Ubicación: Junto a la caseta donde están situado el cuadro control, dentro de la FINCA000.

Parcela NUM000 polígono NUM002 del término municipal de Aldeanueva de Figueroa.

Profundidad: 140 metros.

Diámetro: 400 mm.

Sondeo con bomba electrosumergida 40 CV.

Datos de aforo caudal máximo para esa bomba 60.000 litros/hora a 102 m.c.a.

Caudal máximo 60.000 litros /hora.

Volumen 76.121 m3 al año

Caudal equivalente continuo: 4,9 litros/segundo.

Captación número 106:

Coordenadas UTM en referencia ETSR 89 Huso 30: X 285628 Y 4563392 (medidos con GPS Garlim Etrex y trasformadas al Elipsoide ETSR89).

Ubicación: Junto a la caseta donde están situado el cuadro control, dentro de la FINCA000.

Parcela NUM000 polígono NUM002 del Término municipal de Aldeanueva de Figueroa.

Profundidad: 140 metros.

Diámetro: 400 mm.

Sondeo con bomba electrosumergida 110 CV. 37 Datos de aforo caudal máximo para esa bomba 150.000 litros/hora a 130 m.c.a.

Volumen 228.362 m3 al año.

Caudal equivalente: 41,7 litros/segundo.

Y que la suma de todas ellas atribuye un derecho a riego de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Aldeanueva de Figueroa en una superficie total de 91,33 hectáreas, con volumen máximo de 456.724 metros cúbicos y un caudal equivalente medio de 29,4 litro/segundo.

3º.-Se condena a la Confederación Hidrográfica del Duero a estar y pasar por la anterior declaración y a su inscripción en los términos indicados.

Con expresa condena en costas a la demandada, Confederación Hidrográfica del Duero.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de alegando como motivos del recurso: prescripción de la acción ejercitada al no ser la misma meramente declarativa, con un error en la naturaleza jurídica de la acción, improcedencia del reconocimiento del derecho al aprovechamiento de aguas en los términos solicitados por falta de prueba; improcedencia del reconocimiento del derecho a un aprovechamiento de aguas en los términos solicitados por modificación de las características del aprovechamiento e improcedencia de la condena en costas ante las dudas de hecho y que derecho que se presentan; para terminar suplicando que tenga por interpuesto en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la sentencia 40/2019, de 26 de marzo de 2019, y estimándolo, acuerde apreciar la excepción de prescripción de la acción o, subsidiariamente, revoque la Sentencia de instancia desestimando la demanda en todos sus pedimentos.

Dado traslado de dicho escrito, por la representación jurídica de MARTIN LOZANO 2000 SL se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de adverso, y tras las alegaciones que estimó oportunas, terminó suplicando se acuerde la desestimación íntegra del recurso de apelación, confirmando en todos sus términos la Sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de octubre de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de la entidad mercantil Martín Lozano 2000 SL se interpuso demanda en ejercicio de acción declarativa de dominio de aprovechamiento de aguas privadas subterráneas frente a la Confederación Hidrográfica del Duero y el derecho a la inscripción en el catálogo de aguas privadas con las características técnicas de cada una de las tres captaciones o sondeos identificados con los números 61, 62 y 106 ubicados en las parcelas números NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Aldeanueva de Figueroa (Salamanca).

2. Se fundamenta la demanda en la propiedad por la actora de dichas parcelas en virtud escritura de compraventa de 20 de abril de 2007, en el paraje identificado como ' DIRECCION000', dentro de las cuales se encuentran cuatro puntos por aprovechamiento y alumbramiento de aguas subterráneas inscritas en el Ministerio de Industria, Delegación Provincial de Salamanca, Sección de Minas, bajo los números 61, 62, 79 y 106, teniendo las parcelas NUM000 y NUM001 una superficie de cultivo agrícola de regadío de 91,33 hectáreas, que se riegan desde las que actuaciones inscritas con los números 61,62 y 106,2 de ellas inscritas en 1977 y la otra en 1985. Los sondeos han sido aprovechados continuamente desde la fecha de inscripción hasta la actualidad.

3. La representación de la CHD se opone a la demanda alegando no haberse solicitado el aprovechamiento de aguas que se reclama ni por el actual ni por el anterior propietario, encontrándose las parcelas citadas englobadas en las antiguas parcelas NUM005 y NUM001, que la superficie máxima de riego en el año 1985 era de 43,5 hectáreas desconociendo si el aprovechamiento de aguas se realizó con los tres sondeos o también a través del cuarto sondeo observado antes de 1986, con modificaciones las superficies de riego tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas, sin que se esta prueba de que los caudales y volúmenes que se solicitan se ajusten al régimen de aprovechamiento de anterior.

4. De la prescripción de la acción al no ser meramente declarativa, ya que debe tenerse en cuenta el art. 1963 CC que establece un plazo de prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles de 30 años, y sin que se ejercite una acción declarativa erga omnes.

5. La sentencia de instancia desestima la prescripción de la acción y, valorando la prueba practicada, especialmente la pericial por, que pone en relación con la testifical del trabajador de la finca litigiosa desde 1982 y de un agricultor colindante, estima íntegramente la demanda, declarando que la actora es titular del derecho de propiedad para el aprovechamiento de aguas privadas de los sondeos 61, 62 y 106, de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Aldeanueva de Figueroa y que la titular del derecho de propiedad tiene derecho a su inscripción en el catálogo de aguas privadas con las características técnicas de cada una de las captaciones, según se detalla, con expresa imposición de las costas a la administración demandada.

SEGUNDO. Marco normativo.

6. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de junio de 2019 (ECLI:ES:APVA:2019:915), citando otras sentencias del mismo tribunal, como la de 7 de diciembre de 2018, y a las que pueden añadirse las de 3 de enero de 2019, uno de abr de 2019 y 15 de mayo de 2019, analiza de forma minuciosa el marco normativo de aplicación al presente caso.

7. La Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, deroga la anterior de 13 de junio de 1.879, así como los artículos del Código Civil dedicados a dicha propiedad especial, artículos 407 a 425 del Código Civil . Y es que dicha normativa tras reconocer en su Preámbulo la importancia del agua como recurso o bien limitado, indispensable para la vida humana y para el ejercicio de las actividades económicas, modifica el régimen jurídico de las aguas regulado en la normativa anterior, que venía a reconocer el carácter privado de las aguas subterráneas que discurren por predios privados, artículo 408.3 del Código Civil y las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, en tanto discurran por ellas. Naturaleza privada, dimanante del principio general de titularidad dominical, por criterio de accesión ( artículo 353 del Código Civil).

8. La Ley de Aguas que se derogaba, en su artículo 23 indicaba que el dueño de cualquier terreno podía alumbrar y apropiarse plenamente, por medio de pozos artesianos por socavones y galerías las aguas que existen debajo de la superficie de su finca, señalando por su parte el artículo 418 del Código Civil, que las aguas alumbradas conforme a la Ley Especial de Aguas pertenecen al que las alumbra.

9. La Ley de Aguas de 1985, en su artículo 2, en el que regula el dominio público hidráulico del Estado, incluye en él, apartado d) los acuíferos subterráneos a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos. Catalogación como públicas, que obedece a la consideración del agua como un recurso unitario, no pudiendo distinguir entre aguas superficiales y subterráneas, pues unas y otras se encuentran íntimamente relacionadas, presentan una idéntica naturaleza y función estando subordinadas al interés general. Todo ello lleva a la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho de apropiarse de ellas, que reconocía la Ley de 1879 a quien las alumbrase.

10. Ahora bien, la nueva regulación también prevé un régimen transitorio, al valorar que la nueva titularidad de las aguas no pude perjudicar derechos adquiridos.

11. La Disposición Derogatoria Primera de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, señala que quedan derogados los artículos 407 a 425 del Código Civil en cuanto se opongan a lo establecido en la propia Ley, cuyo Preámbulo, como se ha señalado, se refiere a una sola calificación jurídica del agua como bien de dominio público estatal.

12. La Disposición Transitoria Tercera, apartado 1, concedía un plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la norma, a los titulares de algún derecho sobre las aguas privadas procedentes de pozos o galerías de explotación para acreditarlo, así como el régimen de utilización del recurso ante el Organismo de Cuenca para su inclusión en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal del agua privada, debiendo respetar la Administración el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados por plazo de 50 años.

13. A su vez, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 , indicaba que los aprovechamientos de las aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, podrían ser inscritos en el registro de aguas, debiendo declararse por sus titulares legítimos ante el Organismo de la Cuenca para que una vez conociera sus características y aforo procediera a incluirlos en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca.

14. Esta normativa, examinada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1988 de 29 de noviembre , consagra, sin género de duda, el respeto de los derechos adquiridos por los que fueran titulares de aprovechamientos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

15. Por su parte el Plan Hidrológico Nacional, Ley 10/2001, tras seguir reconociendo los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías inscritos en el Registro de Aguas, establece en su Disposición Transitoria Segunda el cierre de inscripción en el Catálogo de Aguas de la Cuenca para los titulares de los aprovechamientos de aguas privadas, otorgando a dichos titulares el plazo de tres meses para solicitar su inclusión en dicho catálogo, recogiendo asimismo que transcurrido ese plazo no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas privadas si no es en virtud de resolución judicial firme.

16. Sobre este particular resulta especialmente interesante la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo, de 1 de junio de 2010 , en cuanto en relación con la interpretación de la mencionada Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001 manifiesta que dicha disposición, no tiene otro alcance que el de establecer que la Administración Hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de inclusión en el Catálogo de Aguas si se solicita transcurridos tres meses de su entrada en vigor o dicho de otro modo, que una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de la Ley 10/2001, solo la Jurisdicción Ordinaria es competente para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y una vez que sea firme la decisión judicial podrá tener acceso al catálogo de Aguas Privadas.

17. Delim itada la acción ejercitada resulta evidente que para su éxito, es preciso que el demandante acredite que las aguas subterráneas fueron alumbradas en la finca de su propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 (antes del 1 de enero de 1.986), debiéndose acreditar igualmente el caudal efectivo de las aguas alumbradas, determinando el aforo de los sondeos, superficie que se regaba y el tipo de aprovechamiento.

18. Tal como indica el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en su sentencia de 25 de marzo de 2.010, en los conflictos de esta naturaleza, para quien reclame la inscripción del aprovechamiento en los términos de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985 , como ahora ocurre, es preciso que se acredite no sólo la existencia del pozo, [sino también] el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua, todo ello con anterioridad al 1 de enero de 1986; debiendo ponderarse que el principio de la carga de la prueba recae esencial y fundamentalmente en la parte solicitante, al no existir preconstituida prueba objetiva y fehaciente sobre el contenido real y alcance jurídico del aprovechamiento temporal sobre aguas privada.

19. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 3ª) de 15 de septiembre de 2.015 establece: 'En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar al respecto, también hemos afirmado en la sentencia de 9 de junio de 2004 (recurso de casación núm. 342/2002) que del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta que quien pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías en explotación ha de acreditar 'sus características y aforo, lo que requiere probar el destino de las aguas y la superficie regable.'

TERCERO.De la prescripción de la acción en relación con el régimen transitorio previsto en las sucesivas normas de aplicación.

20. El recurso interpuesto por la Abogacía del Estado insiste en que la acción ejercitada por el actor no es una acción meramente declarativa, en cuanto pretende que se declare que el actor es titular del aprovechamiento de aguas privadas sobre la finca de su propiedad que describe, por haberlo adquirido conforme a la Legislación anterior a la Ley de Aguas de 1.985, pero al mismo tiempo que la inscripción en el catálogo de aguas, lo que implica una condena para la demandada y no el simple reconocimiento de la propiedad del aprovechamiento de aguas, siendo la inscripción el auténtico interés o interés principal de la actora, y así se deduce del suplico de la demanda.

21. La cuestión relativa la prescripción de este tipo de acciones, sino también reiteradamente resuelta por los tribunales de justicia, y en concreto por la Audiencia Provincial de Valladolid en las sentencias anteriormente citadas.

22. No cabe duda, que la declaración pretendida serviría de título para la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas de la Cuenca Regulado en el artículo 195 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , catálogo este que se configura como un Registro con meros efectos administrativos y con una función de mero control.

23. No estamos, como se afirma en el recurso, ante una acción mixta, declarativa y de condena pues la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas es obligatoria para la Administración como una obligación que nace de la ley, en aquellos casos en que se declara por los tribunales la titularidad del aprovechamiento en cuestión en supuestos como el de autos, en que se deduce la pretensión al amparo de la Transitoria 4ª de la ley 29/1985 y Transitoria 2ª de la Ley de 5 de julio de 2001, de modo que la consecuencia de la estimación del petitum de la demanda no altera la naturaleza 'mero declarativa' de la acción ejercitada a los efectos que aquí interesan.

24. Ello supone la consiguiente imprescriptibilidad de la acción conforme a la jurisprudencia analizada anteriormente, con desestimación de las alegaciones de la Abogacía del Estado, quien parte de la doctrina jurisprudencial relativa a la imprescriptibilidad de las acciones declarativas, conforme a la cual, mientras sea portador de un interés legítimo y acredite ser el propietario, estará legitimado para pedir la declaración judicial de su derecho, procediendo, claro está, la desestimación de la pretensión si nunca fue dueño, o si hubiera dejado de serlo, alegando la parte apelante que en el caso de autos, 'dejó de serlo' con la entrada en vigor de la Ley de 1985, alegación que debe ser desestimada pues en la misma fecha en que entró en vigor dicha Ley, estableciendo la demanialidad de las aguas subterráneas, también entró en vigor el régimen transitorio en que se ampara y se fundamenta la pretensión actora, siendo cuestión distinta, evidentemente, que la misma deba o no, prosperar en el caso examinado.

25. Así, la Audiencia Provincial de Valladolid, en resolución de fecha 27 de noviembre de 2018, señalaba lo siguiente en el enjuiciamiento de la indicada excepción: 'En torno a la calificación que merece el tipo de acción ejercitada en demanda, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 2005, reitera su doctrina anterior, expresando que 'Tiene declarado esta Sala (sentencias de 8 de noviembre de 1994 y 18 de julio de 1997, entre otras) que 'aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales.

26. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación puesta en duda o discutida, no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante, su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica'.

27. En el presente caso lo que se postula en demanda no es sino la declaración de que el actor es titular del aprovechamiento de aguas sobre una determinada finca rústica. No se interesa condena alguna de la entidad demandada afecta al derecho real cuya declaración se interesa, no se reclama frente a esta el que cumpla con prestación alguna, entendida en sentido amplio de hacer, no hacer, entregar, restituir, pagar, satisfacer o cumplir con una determinada obligación.

28. Obvia mente toda declaración judicial de un derecho a favor de una determinada persona conlleva para el demandado que lo discute o desconoce la obligación de reconocerlo, de suerte que se ve impedido de atribuirse su titularidad, de ejercitarlo o aprovecharlo en tal condición, con las consecuencias económicas y de todo tipo que ello conlleva, pero por eso entendemos no se muda el carácter meramente declarativo de la acción ejercitada.

29. Por otra parte toda acción declarativa requiere inexorablemente para que prospere de la perfecta identificación del bien o derecho cuya titularidad postula quien la ejercita, identificación que en el presente caso comporta no solo acreditar la titularidad del predio donde radican las aguas, sino también las características del aprovechamiento cuya titularidad se pretende sea declarada, es decir volumen de agua anual aprovechable, caudal y superficie regada.

30. Ello no supone pretensión alguna condenatoria para la entidad demandada, sino la perfecta identificación del derecho cuya titularidad se pretende sea reconocida mediante la acción declarativa, cuya naturaleza no cambia a mixta o de condena por lo que no es sino el cumplimiento de uno de sus presupuestos o requisitos.

31. Por último, cuando se ejercita una acción declarativa de carácter real sobre un bien o aprovechamiento susceptible de inscripción registral, en este caso a practicar por la entidad demandada en el Catálogo de Aguas Privadas, es consecuencia implícita en la misma la inscripción del derecho cuyo reconocimiento se postula.

32. Se da con ello lugar a una ejecución impropia para proceder a la inscripción del derecho reconocido, mas sin que ello comporte un propio pronunciamiento condenatorio para el demandado, aunque sea este quien haya de realizar la inscripción, ni transforme en condenatoria por tanto la naturaleza de la acción ejercitada.

33. Senta da por tanto la naturaleza mero declarativa de la acción que nos ocupa, es reiterada la jurisprudencia que excluye respecto de las mismas la aplicación del instituto de la prescripción extintiva.

34. Así la STS de 19 de noviembre de 2012 dice que 'En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real -en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio, 1261/2004, de 30 de diciembre, entre otras muchas- y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil, es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada.

35. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase referidas a distintas materias, pero por la misma razón -las sentencias 549/2000, de 5 de junio; 230/2002, de 14 de marzo; 261/2002, de 25 de marzo; 984/2002, de 23 de octubre; 614/2005, de 15 de julio; 897/2005, de 17 de noviembre; 747/2010, de 30 de diciembre - y, respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda -la sentencia 614/2005, de 15 de julio.

36. Respo nde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo -exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio; 64/1999, de 5 de febrero; y 61/2005, de 19 de julio, entre otras- y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

37. Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo -lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico 'in facultatibus non datur praescriptio' (las facultades no prescriben) argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido -sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones-, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades- cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia-, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa'.

38. Por lo tanto, en aplicación de dicho criterio y con desestimación del primero de los motivos del recurso se rechaza la excepción de prescripción opuesta por la entidad demandada.

CUARTO.Valoración de la prueba.

39. La Abogacía del Estado considera que no se ha practicado prueba suficiente en relación con el aprovechamiento de aguas previa al 1 de enero de 1986 con las características que se citan en la demanda, ya que sí se ha modificado el derecho, por una mayor superficie regada como por un mayor caudal disponible, el derecho privado se pierde y se transforma en una concesión administrativa.

40. Consi dera la parte recurrente que no existe ninguna prueba que acredite la superficie de riego y el caudal de aprovechamiento que se solicita con anterioridad a dicha fecha, ya que la pericial de la parte actora no acredita las distintas realidades en el tiempo sino que realiza estimaciones de lo que pudo y puede ser la explotación del aprovechamiento, basadas en una interpretación o valoración aproximativa de datos que ofrecen una serie de fotografías de perfiles confusos y cambiantes en cuanto a la extensión y características agrícolas, sin que puedan acogerse como válidos los datos técnicos del autorización para la instalación del sondeo y la situación actual de los pozos, dado que se trata de aspectos referidos a características de la bomba, susceptible de ser utilizada dentro de sus capacidades de riego con un mayor o menor caudal y para atender a distintas superficies de riego y cultivo, a lo que se añade la modificación de la situación registral y dominical de las fincas, debiendo prevalecer la prueba técnica efectuada a instancias de la CHD que acredita la realidad de la finca y su aprovechamiento tomando datos ciertos un referidos a los concretos momentos temporales, de forma que en el año 1985 no se agregaría una superficie superior a 43,5 hectáreas de forma que el uso que se realiza no se corresponde físicamente con lo que pudiera haber existido en el año 1986.

41. Exami nada la prueba documental aportada y vista la grabación del acto del juicio, no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, que tiene en cuenta no sólo las periciales practicadas, sino también las testificales.

42. Respe cto de la valoración de la prueba pericial este tribunal en innumerables resoluciones ha tenido ocasión de indicar cuáles son los criterios a tener en cuenta pronunciándose en el sentido que se expone a continuación, según lo expuesto en sentencias de 1 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:77 ); 12 de mayo de 2016 ( ECLI:ES:APSA:2016:254 ), 2 marzo 2016 (ECLI:ES:APSA: 2016:93) y de 31 julio 2015 ( ECLI:ES:APSA:2015:401 ); 25 de septiembre de 2014 ( ECLI:ES:APSA:2014:413 ), que no es sino un recopilatorio de la seguida por el Tribunal Supremo y otros muchos tribunales y que se resume en los puntos que se exponen a continuación.

43.' ; Para una correcta valoración de una auténtica prueba pericial, en primer lugar hay que tener en cuenta la condición del sujeto que realiza el informe, pero también el objeto de la pericia, las operaciones desplegadas en el análisis pericial, las conclusiones obtenidas por el perito y, finalmente, los informes de contradicción.

44. Es cierto que con frecuencia se tiende a dar mayor credibilidad al informe del perito basándose en su supuesto carácter objetivo: perito de oficio frente a perito de parte, el licenciado frente al que no lo es, mayoría de peritos frente a la minoría, etc. olvidando lo que debería contar en primer término: la racionalidad y la calidad de los informes.

45. Debe tenerse en cuenta la cualificación del perito, en ocasiones por encima del grado de su titulación académica cuando se trata de determinar si el perito posee en realidad el conocimiento que se requiere, es decir si conoce esa materia, debiendo tenerse en cuenta el conocimiento especializado que se le atribuye, verificando los conocimientos que alega, la experiencia aducida y todo ello sin caer en el prejuicio bastante extendido de medir exclusivamente la especialización por los estudios, cuando en muchas materias tan relevante o más es la experiencia que se acumula.

46. En segundo lugar debe tenerse en cuenta la credibilidad personal del perito, y como hecho valer su credibilidad en el plano profesional, cuestión ésta que debe observarse bajo el prisma de la imparcialidad.

47. Aunque es previsible que los expertos propuestos por las partes tiendan a orientar sus informes a favor de la parte que les paga, debe revisarse la tendencia a depositar una ciega confianza en dictámenes emitidos por Órganos Oficiales, máxime si los mismos presentan defectos o son manifiestamente insuficientes. Respecto del objeto de la prueba pericial hay que tener en cuenta que puede recaer sobre un elemento de prueba o sobre una inferencia, es decir, se trata tanto de verificar un hecho como mostrar cuál es la ley científica o la máxima de experiencia técnica que explica la relación entre dos fenómenos.

48. En este sentido, no podemos olvidar la relación de inmediatez entre el perito y la fuente de prueba y la duración de aquella inmediatez. En la sentencia debe también valorarse lo que supone la correlación entre los términos en los que se formulan las cuestiones y los términos con los que el perito responde en su dictamen. Lo más decisivo es tener en cuenta las operaciones cognoscitivas que vertebran el informe pericial dado que en el mismo tan importante como la conclusión es el camino que se sigue para llegar a ella.

49. Aquél que debe valorar la prueba pericial tiene que tener en cuenta la referencia a datos y fuentes de conocimiento que efectúa el perito o, si por el contrario éste realiza una selección poco fundamentada de aquéllos. Igualmente hay que valorar la exposición detallada de los razonamientos, teorías, metodología, máximas de experiencia a las que acude, etc., teniendo en cuenta si lo ha llevado a sus conclusiones y controlar si se ajustan a la lógica, al estado actual de la ciencia, a conocimientos contrastados entre los técnicos del gremio de referencia.

50. Igualmente hay que valorar las técnicas utilizadas, esto es la disponibilidad de medios técnicos y equipos de análisis, las operaciones a realizar y, si siendo posibles varias técnicas, se opta por una de ellas que se considera más adecuada. Por último el dictamen tiene que contener unas conclusiones que sean coherentes con el cuerpo del mismo, presentándose como resultado consistente y congruente de los datos, razonamientos y técnicas seguidas.

51. En su caso, debe tenerse en cuenta el dictamen de contraste, esto es, comparar los distintos dictámenes periciales, siempre teniendo en cuenta los anteriores parámetros, y sólo en función de esa comparación tomar una decisión lógica. Ante distintas valoraciones el juez debe decidir cuál es la relevante. Para ello debe tener en cuenta el tipo de conocimientos que se requieren, si los mismos son válidos, y cuál es el resultado probatorio'.

52. En el caso que nos ocupa, y sin dudar de la cualificación técnica de ambos peritos y su capacidad para pronunciarse sobre la cuestión sometida a informe, una ingeniero de minas y la otra ingeniero técnico agrícola, debe valorarse la forma en la que han llevado a cabo el análisis de la situación fáctica de las fincas y de los sondeos, el contacto personal con las cosas objeto de pericia, la valoración que hacen de la documental que ellas mismas aportan y poner en relación sus informes y conclusiones con el resto de la prueba practicada, en concreto la testifical de aquellas personas que desde hace muchos años conocen la realidad física de las fincas, los informes de las distintas administraciones y, todo ello ser valorado oportunamente por el órgano judicial.

53. Así, es cierto que la perito de la demandada reconoció no haber procedido a la comprobación personal de las características de los sondeos cuestionados, lo que si llevó a cabo la perito de la parte actora.

54. Se niega por la parte recurrente que la superficie regada con anterioridad al 1 de enero de 1986 coincida sustancialmente con la que actualmente se riega, y ello como consecuencia, en primer lugar, de los cambios en la numeración de las parcelas y, como consecuencia de las fotografías aéreas y de satélite aportadas a las actuaciones, especialmente aquellas que permiten comprobar el grado de humedad de la superficie fotografiada.

55. En primer lugar, hay que advertir que, el cambio en la numeración de las distintas parcelas en nada afecta al caso que nos ocupa si realmente se ha podido constatar, y así se ha hecho, cuál es la situación actual y cuáles son las fincas afectadas, de forma que incluso la perito de la demandada si procede a identificar físicamente las fincas, lo que además coincide con el resto de la prueba practicada, especialmente con la testifical de aquellas personas que conocen, desde hace muchos años las parcelas afectadas y la situación del regadío.

56. Se alega en el recurso de apelación que la perito de la demandada concluye, en base a las fotografías y el color que se aprecia las mismas, la falta de riego sobre las parcelas en cuestión y de ello, y de forma muy acertada, advirtiendo que ningún momento se está exigiendo el riego continuo de toda la superficie, entendiendo que nos encontramos ante un sistema de rotación de cultivos que exigen un mayor o menor aporte de agua y en distintos momentos temporales según las características de cada cultivo y la pluviosidad anual.

57. Exami nadas las fotografías aportadas, es cierto que en las anteriores a 1986, el tono rojo que, según los peritos, indicaría un mayor aporte de agua, no es intenso, pero si se aprecia en la superficie a considerar un tono suficientemente rojizo que, teniendo en cuenta la fecha de la fotografía, en agosto, indica al menos un índice de humedad que en nada coincide con los tonos de otras fincas en los que evidentemente no se ha llevado a cabo ningún riego, lo que podría indicar que se habían llevado a cabo riegos en fechas anteriores, permaneciendo un cierto índice de humedad en el terreno, que indicarían el uso y aprovechamiento de los sondeos, que no necesariamente, y como advierte el recurso de apelación, tiene porqué ser continuo o constante.

58. Así las cosas, puede deducirse que la superficie a considerar estaba siendo regada y, todo ello aparece además corroborado por las testificales practicadas, siendo los testigos personas perfectamente conocedoras de la realidad física de las fincas y de la forma de explotación, en concreto, A 279;Don Humberto, trabajador en la finca desde 1982 hasta el momento de la venta de la misma por los primeros propietarios a los actuales, y cultivador directo de las parcelas, que además reconoció que se regaban unas cien hectáreas aproximadamente, todos los años, en distintas épocas o temporadas y en función del sistema de rotación de cultivos, ya que se alternaban entre remolacha, patatas, girasol, cereal...

59. Tambi én debe tenerse en cuenta la testifical del representante de la empresa suministradora del sistema de riego, quien ratifica los extremos anteriormente expuestos, así como Don Isaac, agricultor colindante con la finca en cuestión.

60. A todo ello, debemos añadir la abundante prueba documental aportada por la actora, relativas a la consideración de las fincas como de regadío a efectos del pago del IBI, las declaraciones de la PAC, los expedientes administrativos de los centros de transformación eléctrica y los consumos de los centros de trasformación, a los que también alude la peritos de la actora en su informe, perito que además confirma las características de cada uno de los sondeos, en relación con la testifical del representante de la empresa de riegos e instalador de los sistemas, que confirma haber mantenido el mismo régimen, tan sólo alterado en cuanto a la forma real de riego, antes por sistema de tuberías y una balsa y actualmente por 'pivot'.

61. Por todo ello, concluimos que no existe el error alguno en la valoración de la prueba de instancia, debiendo confirmar íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.Costas.

62. Si bien es cierto que la cuestión debatida es compleja y ha sido objeto de una minuciosa prueba, especialmente pericial, no por ello se considera que existan importantes dudas de hecho, más allá que las que pueden venir provocadas por la complejidad de los informes técnicos y necesidad de tener en cuenta un conjunto de criterios o parámetros.

63. Tampo co se aprecia la existencia de serias dudas de derecho, especialmente si la cuestión sometida a consideración de los juzgados de Salamanca ha sido ya planteada, en los mismos términos jurídicos, ante otros tribunales de la misma comunidad autónoma, con un resultado siempre, en lo que se refiere a estos aspectos jurídicos, desfavorable en segunda instancia para las pretensiones de la CHD.

64. Por todo ello, procede confirmar la condena en costas en primera instancia e imponer las costas de la apelación a la parte recurrente según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimandoel recursos de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUEROcontra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, con fecha 26 de marzo de 2019, en el procedimiento ORDINARIO Nº 444/2017, del que dimana el presente rollo, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.