Sentencia CIVIL Nº 1118/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1011/2017 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1011/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 819/2013
Parte recurrente/Solicitante: IST 2007, S.A.
Procurador/a: Sandra Iglesias Marotias
Abogado/a: MARIA TERESA GIMÉNEZ JIMÉNEZ
Parte recurrida: DSV ROAD SPAIN S.A.U., ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
SA
Procurador/a: Raúl González González
Abogado/a:
Objeto del proceso: Transporte internacional. CMR. Compensación créditos
SENTENCIA núm. 1118/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Florencio Molina Lopez
Barcelona, a 14 de junio de 2019.
Parte apelante: I.S.T. 2007, S. A.
Letrado/a: Teresa Giménez Jiménez
Procurador: Sandra Iglesias Marotías
Parte apelada: DSV Road Spain S.A.U.
Letrado: M. Dolores Picó Causera

Procuradora: Raúl González González
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 22 de mayo de 2017
Parte demandante: DSV Road Spain S.A.U.
Partes demandadas: * I.S.T. 2007, S. A.
* Allianz Compañía de Seguros S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMAR la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales D. Raúl González González, en nombre y representación de DSV Road Spain, SAU contra la mercantil IST 2007, SA y en consecuencia: CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de 36.216,75 euros, con más los intereses legales previstos. Todo ello con especial condena en costas.

DESESTIMAR la demanda reconvencional promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra Iglesias Marotías, en nombre y representación de IST 2007, SA contra DSV Road Spain, SAU y en consecuencia ABSUELVO a la demandante reconvenida de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con especial condena en costas de la demandada reconveniente. '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de octubre de 2018.

Ponente: magistrado Florencio Molina Lopez.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . La demandante DSV Road Spain S.A.U. (DSV, en adelante) ejercitó frente a la entidad I.S.T. 2007, S.A. (IST, en adelante), una acción de reclamación de cantidad derivada de la responsabilidad de transporte internacional y con ocasión del robo de mercancías acaecido en fecha 17 de octubre de 2012 en Italia. Sobre la base del art. 1.210 del Código civil , la actora se subroga en la posición y derecho del perjudicado por tal hecho, el cargador (Unió Corporació Alimentaria, UCA), el que manifiesta que ya indemnizó, y dirige su acción contra el transportista con quien subcontrató el transporte, IST. IST, a su vez, subcontrató el transporte con la mercantil Bibitrans SCP y su empleado, el conductor Sr. Baltasar , transportistas efectivos (no demandados en este procedimiento).

En la misma demanda, la actora realiza una compensación legal de la cantidad que reclama inicialmente de 89.932,50 euros derivada del referido transporte con una serie de facturas de otros portes prestados por la demandada IST, derivados de las relaciones de servicios entre ellas, por cuantía de 55.772,75 euros; asimismo, descuenta la factura por el servicio fallido por citado robo (2.057,00 euros), quedando un saldo a su favor de 36.216,75 euros, que es el que se reclama en el suplico; más intereses y costas.

2. Para contextualizar la controversia estimamos conveniente partir de los siguientes hechos que consideramos no controvertidos o, en su caso, probados: 1º) UCA encargó a la actora DSV la realización de un transporte internacional de mercancías por carretera, consistente en un envío de 30 pallets de almendras, contenidas en 1.709 cajas, con un peso bruto total de 21.728,50 kilogramos y un valor comercial de 89.932,50 euros. El transporte debía efectuarse desde la instalaciones del cargador, la cooperativa de UCA en Reus (Tarragona), hasta las instalaciones de la destinataria compradora Italiana Confetti SRL en Somma Vesuviana (Italia).

2º) La transportista contractual, DSV, subcontrató el transporte íntegro con IST, quien a su vez subcontrató como transportista efectivo a la mercantil Bibitrans SCP.

3º) La mercancía fue cargada en fecha 10 de octubre de 2012 en el vehículo de cabeza tractora matrícula ....-LTB y semirremolque matrícula F-....-JNV .

4º) Según se relata en la denuncia acompañada (documento núm. 6 y 6 bis de la demanda), el conductor Sr. Baltasar , en fecha 17 de octubre de 2012 estacionó el vehículo en el área de servicio Tirreno Oeste de la A12, dirección Roma, a las 8:00 a.m. y se marchó a Certeveri a comprar piezas de recambio para la reparación del filtro y la bomba del combustible del camión y, a su vuelta, a las 20:00 p.m. el camión y su carga habían sido sustraídos.

5º) Al margen de lo anterior, como consecuencia de las relaciones de servicios entre DSV e IST, en la cuenta entre ambas mercantiles resulta una serie de facturas por portes prestados de 55.772,75 euros, a favor de IST. Entre estas facturas, figura la factura nº NUM000 por cuantía de 2.057,00 euros correspondiente al transporte objeto de controversia en este pleito y que es discutida también.

6º) En el momento de la sustracción/robo, el 17 de octubre de 2012, la mercantil IST tenía contrato de seguro vigente con la compañía Allianz S.A., quien fue traída inicialmente también a este proceso.

7º) DSV abonó en fecha 31 de agosto de 2013, mediante transferencia bancaria, a su cliente, el cargador UCA, la cantidad de 89.932,50 euros, suma que se corresponde con el valor comercial o de venta de la mercancía sustraída.

3. La demandada IST niega su responsabilidad como transportista contractual, considerando responsable al contratista efectivo, Bibitrans SCP y su conductor el Sr. Baltasar . Que, en todo caso, concurría causa de exoneración de responsabilidad y/o limitación de la misma por las circunstancias en torno a la sustracción. Que, a efectos de determinar, en su caso, la cuantía indemnizatoria el valor real de la carga no es el precio marcado de venta de 89.932,50 euros. Finalmente, la demandada pone en duda y cuestiona la acreditación del pago de indemnización por la pérdida de mercancía por parte del transportista contractual DSV al cargador UCA.

En su contestación, IST reconviene frente a DSV: niega la procedencia de la factura nº NUM000 por cuantía de 2.057,00 euros correspondiente al transporte objeto de autos; y se opone a la compensación legal que efectúa la actora de las cantidades en la cuenta entre ambas mercantiles por servicios prestados por IST, quien reclama a DSV 55.772,75 euros. No se discute esta última cantidad entre las partes, tan solo la inclusión o no en dicho monto de la referida factura por el porte frustrado.

4. Por último, DSV dirige inicialmente su pretensión frente a IST y también frente a la aseguradora Plus Ultra Seguros. En su contestación IST excepciona falta de litisconsorcio pasivo necesario, manifestando que en el momento del robo la póliza vigente la tenían con la aseguradora Allianz. Ante ello, la actora desiste de su acción frente a la aseguradora Plus Ultra; en audiencia previa el juez ad quo admite la excepción planteada, la actora amplía su demanda frente a Allianz y ésta contesta a la misma, alegando, entre otras excepciones, la prescripción de la acción que se dirige ahora frente a ella, como aseguradora de IST en el momento de los hechos.



SEGUNDO . De la sentencia, del recurso y de la oposición.

5. La sentencia estima la excepción de prescripción de Allianz, en primer término. A continuación, sin entrar en la valoración de prueba, el juez ad quo estima la responsabilidad de la demandada IST por la pérdida de la mercancía y, finalmente, aprecia procedente la compensación legal de la cantidad reclamada por DSV por dicha falta con las cantidades debidas a la demandada IST derivadas de las relaciones comerciales entre ellas, condenando a esta última a 36.216,75 euros, lo suplicado por la actora, más intereses y condena en costas. Desestima también la reconvención de la demandada IST e impone la condena en costas.

6. El recurso de apelación de IST reitera los argumentos de su escrito de contestación y reprocha la falta de valoración de la prueba por la sentencia en relación a la concurrencia de causas de exoneración y/o limitación del importe de la responsabilidad por la pérdida de las mercancías. Insiste en que la responsabilidad es del transportista efectivo y no contractual, que concurre la exoneración por ser un supuesto inevitable, de fuerza mayor y/o que cabría apreciar límites de responsabilidad. Mantiene la controversia sobre el valor real de la mercancía versus el valor de venta de la misma y, por último, cuestiona la realidad del pago indemnizatorio del actor al cargador. Reitera, por último, los argumentos de su reconvención, reclamando la procedencia de la factura del transporte controvertido y así como el resto de cantidades por portes debidos por la actora, negando la concurrencia de los requisitos de ésta para apreciar compensación legal. Rechaza la imposición de costas, tanto por la estimación de la demanda principal como por la desestimación de su reconvención.

7. La actora DSV se opone al recurso de apelación y viene a manifestarse en sus mismos argumentos planteados en su escrito de demanda, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia y la condena en costas impuesta a la demandada.

8. La prescripción de la acción apreciada en instancia respecto de Allianz no es recurrida.



TERCERO. Transportista contractual y transportista efectivo.

9. Discute la recurrente IST su condición de sujeto responsable del transporte objeto de controversia al considerar que, al igual que la actora DSV, es un mero transportista contractual, que subcontrató el transporte y que, en todo caso, la responsabilidad ha de dirigirse contra el transportista efectivo Bibitrans SCP y su conductor el Sr. Baltasar .

10. Esta discusión está ya superada por la jurisprudencia. En nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (ROJ: SAP B 14641/2012 - ECLI:ES:APB:2012:14641 ) razonábamos lo siguiente: 'Dentro del principio general en que se sitúa el art. 3 del CMR, el art. 29.2 de la misma norma convencional establece 'la responsabilidad ilimitada de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones..'. Este precepto tiene la finalidad de precisar que el reproche se centra, no sólo en el porteador (en nuestro caso: el transportista contractual), sino también en el auxiliar o en el subcontratado (en nuestro caso: el porteador efectivo) como causante directo del daño. Ahora bien, la norma también justifica que al transportista le asiste la posibilidad de reclamar, en vía de regreso, contra el causante directo del daño, posibilidad que, además, no solo se encuentra en nuestro derecho interno -lo que ya justificaría la legitimación de la parte actora- sino que también debe entenderse contenida en el Convenio CMR por la correlación existente entre los arts. 3 y 37 ya que, si bien este último precepto se halla dentro del capítulo dedicado al transporte sucesivo, el mismo establece un derecho de repetición cuando en la causación del daño hayan intervenido ya transportistas sucesivos, ya los subcontratados o auxiliares del transportista, lo que, en definitiva, legitimaría a la parte demandante'.

11. En el presente caso, el transportista contractual DSV ha acreditado el pago del daño por la pérdida de la mercancía al cargador UCA en la cuantía de 89.932,50 euros, hecho que sigue poniendo en duda la demandada. Ahora bien, los documentos acompañados y aportados claramente prueban el pago: el documento núm. 10 de la demanda, extracto bancario acreditativo de la transferencia de DSV a UCA; documento núm. 11 de la demanda, finiquito de UCA acreditativo de la liquidación de dicha cantidad; pliego de preguntas por escrito a UCA, admitido en la audiencia previa, donde el cargador acredita el pago de la indemnización recibida por DSV.

12. Acreditado el pago, y de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, está justificada la pretensión de reclamación del transportista contractual DSV frente al subcontratado, IST, también transportista contractual. Todo ello, sin perjuicio de que este último, pueda repetir, en su caso, contra el transportista efectivo.

13. El art. 3 del CMR establece la responsabilidad ilimitada de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte. Y, por su parte, el art. 29.2 del CMR, refiriéndose a la responsabilidad por dolo o culpa en el transporte, deja claro que 'esto mismo se aplicará al dolo o culpa de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte'.

14 . DSV subcontrató el transporte con IST y ésta a su vez lo subcontrató con Bibitrans SCP y su conductor el Sr. Baltasar . En consecuencia, IST está sometida al régimen de responsabilidad ilimitado como transportista que recurrió (contractualmente) a Bibitrans SCP para la realización del transporte (efectivo).



CUARTO. Sobre la responsabilidad del transportista por la pérdida de mercancía.

15. El segundo punto de la apelación es la concurrencia de causas de exoneración y/o limitación de la responsabilidad establecidas en la normativa CMR para el transportista como consecuencia de pérdidas o faltas en la mercancía.

16. Esta sección ha tenido la oportunidad de fijar su criterio respecto del alcance de la responsabilidad en supuestos de sustracción de mercancías sometidas a la normativa sobre transporte internacional, así en la Sentencia de 13 de junio de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4016 ), o en la más reciente de 22 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:APB:2017:1860 ), que sintetizan el parecer de la sección.

17. En estas resoluciones hacíamos referencia al artículo 17 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera ( CMR ), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, donde se establece que el transportista es responsable de la pérdida total o parcial de la mercancía que se produzca entre el momento de la carga de la mercancía y el de la entrega, salvo que pruebe que concurre alguna de las causas de exoneración del apartado segundo, entre las que se encuentra la pérdida 'por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir' .

18. El artículo 23, por su parte, dispone que 'cuando en virtud de las disposiciones de este Convenio el transportista se haga cargo de una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, la indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella' , si bien, de acuerdo con el apartado tercero, 'la indemnización no podrá exceder de las 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto que falte' .

Sin embargo, conforme al artículo 29 'el transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que les sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislación de lugar' .

19. Hemos mantenido, con apoyo jurisprudencial, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de la STS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que 'deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción' .

20. Tal manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC ) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962 ), configurado en el Código Civil (art. 1.104 ), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 , 5 de diciembre de 1.995 , 30 de marzo de 2005 , entre otras).

21. En sentencias posteriores del Tribunal Supremo se concreta esta configuración del dolo eventual en el robo de mercancías, así la STS de 4 de julio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3118 ) indica que: 'Debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la 'consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte'. Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional.

De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador 'diligente', de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM ).' Esta sentencia debe ponerse en relación con la STS de 10 de julio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:4267 ).

Allí se partía de la siguiente relación de hechos probados: 'En relación a las circunstancias del robo que resultaron acreditadas, cabe destacar las siguientes: A) El transportista estacionó el camión en un aparcamiento de una gasolinera sin vigilancia, accesible a cualquier persona y conocido por el estacionamiento de camiones que realizan transporte internacional.

Dicho estacionamiento se realizó sin ninguna medida de vigilancia especial durante la noche en donde se produjo el robo.

B) La mercancía presentaba una débil protección al estar introducida en un remolque cubierto por una mera lona.

C) El conductor denunció los hechos al día siguiente, cuando fue advertido del robo por otros conductores que habían aparcado en dicha zona.' 22. Y, en línea con la jurisprudencia del TS, esta Sección ha tenido la oportunidad de establecer los parámetros para valorar la actuación del transportista. Así en la Sentencia de 27 de enero de 2016 precisábamos nuestro criterio: ' Por esta Sala se ha mantenido en Sentencia de 23 de Abril del 2008 (ROJ: SAP B 4870/2008 ), y antes en las de 25 de noviembre de 2004 y 11 de enero de 2007 , entre otras, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de las SSTS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción.

En la Sentencia de 30 de enero de 2013 (Roj: SAPB 584/2013 ) precisábamos que '(t)al manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC ) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 (RJ 2009/1769) que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962 -RJ 1962/1230-), sí configurado en el Código Civil (art. 1.104 ), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 -RJ 1973/2339 -, 5 de diciembre de 1995 - RJ 1995/926 -, 30 de marzo de 2005 -RJ 2005/2618-, entre otras).

En el ámbito del contrato de transporte, ese incumplimiento consciente de las obligaciones asumidas no debe considerarse referido tanto a la obligación principal (el transporte de la mercancía) cuanto que a los llamados deberes de seguridad o garantía, esto es, al conjunto de obligaciones accesorias que debemos considerar que integran el contenido del contrato de transporte conforme a lo establecido en el artículo 1258 CC . Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si el transportista cumplió razonablemente con esos deberes de seguridad o garantía, pese a lo cual se produjo daño a la mercancía transportada, o bien se desentendió de los mismos asumiendo riesgos irrazonables que podría haber evitado.

Lo que queremos decir es que el examen del dolo o culpa grave se proyectan sobre el examen de las decisiones del transportista respecto de sus obligaciones de custodia de las mercancías transportadas' .

Criterio reiterado en la Sentencia de esta Sección de 21 de abril de 2017 ( Sentencia nº 162/2017 ).

Decisión del Tribunal.

23. Partiendo de las consideraciones anteriores y revisando la prueba practicada en la instancia hemos de concluir que el robo ocurrido en fecha 17 de octubre de 2012 no puede considerarse incluido como causa de exoneración del art. 17.2 del CMR. En tal sentido, también nuestra Sentencia de 4 de septiembre de 2013 ROJ: SAP B 9523/2013 - ECLI:ES:APB:2013:9523 : 'Dispone el art. 17.2 que el porteador podrá exonerarse de responsablidad si acredita que el siniestro obedeció ' a circunstancias que no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir '. De la propia literalidad del recepto se advierte que el concepto no constituye una mera descripción del concepto tradicional de fuerza mayor pues, en su inciso final, el precepto permite no sólo la alegación de circunstancias externas sino también internas a la esfera del transportista.

De ello se desprende que el precepto se refiera no sólo a la inevitabilidad de las circunstancias concurrentes sino también a la de sus consecuencias. Y, asimismo, a diferencia del art. 1.105 del Código Civil (CC ), no hace falta que se trate de un hecho imprevisible ya que basta que sea inevitable, sin perjuicio de recordar que, tratándose de un hecho previsible, sea más evitable.

El reproche de la norma convencional internacional en realidad se dirige no tanto al conductor del vehículo porteador sino al propio porteador en cuanto sujeto de la relación jurídica que se regula en aquélla para que se adopten las medidas oportunas para evitar el riesgo.

La sustracción de las mercancías transportadas no se suele considerar un hecho que exonere de responsabilidad salvo que vaya acompañada de circunstancias excepcionales que evidencien esa inevitabilidad a la que antes aludiamos. Ello es así porque, en general, dejar aparcado en vehículo del transporte en lugares no vigilados y/o cerrados, ya se abandone o no el vehículo, no casa bien con la inevitabilidad precisada'.

24. En el caso de autos, según se relata en la denuncia (documento núm. 6 y 6 bis de la demanda), el conductor Sr. Baltasar , en fecha 17 de octubre de 2012 estacionó el vehículo en el área de servicio Tirreno Oeste de la A12, dirección Roma, a las 8:00 a.m. y se marchó a Certeveri a comprar piezas de recambio para la reparación del filtro y la bomba del combustible del camión y, a su vuelta, a las 20:00 p.m. el camión y su carga habían sido sustraídos.

25. La demandada IST no aporta prueba (art. 18 CMR) de que el área de servicio donde se produjo la sustracción fuera un área vigilada, cerrada, específica para camiones/transportistas. Por su parte, no consta que el camión y/o remolque contara con medidas de protección específicas o de alerta o bloqueo. Y, finalmente, el largo periodo de tiempo en el que se hace dejación de la vigilancia del vehículo y de su cargamento (12 horas, desde las 8:00 a.m. a las 20:00 p.m.) nos lleva a concluir, no ya la inexistencia de causa alguna de exoneración de responsabilidad sino de la concurrencia de una clara desatención en la vigilancia y cuidado por parte del transportista efectivo tanto por el lugar de estacionamiento (sin mínimas medidas de seguridad) como por la duración en la omisión del control y la desatención y custodia de la mercancía.

26. En consecuencia, debe estimarse la pretensión de la demanda de DSV, en lo relativo a que IST debe responder de todos los perjuicios causados ( 89.932,50 euros ) con exclusión del límite de responsabilidad establecido en el artículo 23 del Convenio CMR . Esto último, hace innecesario entrar a discutir la cuestión relativa al valor (real o de venta) de la mercancía sustraída.



QUINTO. De la reconvención y la compensación de créditos.

27. Actora y demandada discuten la procedencia o no de la factura nº NUM000 por cuantía de 2.057,00 euros correspondiente al transporte fallido objeto de autos. La actora, al hacer la compensación entre lo que reclama por la pérdida de las mercancías y lo que debe a la demandada por portes/servicios debidos, la descuenta. IST en su reconvención mantiene la reclamación de la misma y rechaza asimismo la compensación legal alegada por la demandante.

28. En lo relativo a la factura derivada del servicio de transporte controvertido, ha de darse la razón a la actora DSV de conformidad con el art. 23.4 CMR: ' Serán además reembolsados el precio del transporte, los derechos de Aduana y demás gastos devengados con ocasión del transporte de la mercancía, en su totalidad en caso de pérdida total y a prorrata en caso de pérdida parcial; no se deben otros daños y perjuicios'.

29. El transporte de autos, como consecuencia de la sustracción de la mercancía referida, no llegó a ejecutarse por lo que no es procedente la reclamación por un servicio de transporte que IST no llegó a prestar.

30. Finalmente, no es un hecho discutido ni controvertido que DSV, como consecuencia de las relaciones comerciales, debe a IST la cuantía de 55.772,75 euros por portes (documento núm. 14 de la demanda).

31. Efectuada la compensación entre la cuantía debida por IST a DSV derivada de su responsabilidad como porteador contractual y de la pérdida de la mercancía, con los créditos por portes debidos de DSV a IST, resulta un saldo a favor de la actora de 36.216,75 euros, tal y como solicitó en su suplico.

32 . En resumen, aplicando todo lo razonado jurídicamente hasta ahora, han de confirmarse los pronunciamientos de la sentencia de instancia en el sentido de estimarse íntegramente la demanda de DSV frente IST y condenar a ésta a abonar a la actora la cuantía de 36.216,75 euros, operada la compensación de créditos, más los intereses legales correspondientes; y, correlativamente, desestimar la reconvención formulada por IST. Todo ello con la condena en costas a la demandada, al ver desestimadas sus pretensiones en la contestación y en su demanda reconvencional.



SEXTO. Costas procesales.

33. Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen al recurrente las costas de la segunda instancia ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IST 2007 S.A., contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 , que confirmamos, con condena en costas en esta segunda instancia a la recurrente y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.