Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 214/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00246/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07040 42 1 2017 0007611
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2017
Recurrente: Genoveva
Procurador: JUAN REINOSO RAMIS
Abogado: LUIS JAVIER TORO ARGENTA
Recurrido: ELECTRO SUR BALEAR, S.L.
Procurador: RAFAEL AMENGUAL VAQUER
Abogado: JUAN ANTONIO AMENGUAL VAQUER
Rollo núm.: 214/19
S E N T E N C I A Nº 246/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña Ana Calado Orejas
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veintiuno de junio dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Palma, bajo el

número 214/17 , Rollo de Sala número 214/19, entre Electro Sur Balear, S.L., como demandante y apelada,
defendida por el letrado don Juan Amengual Vaquer y representada por el procurador don Rafael Amengual
Vaquer, y, como demandada y apelante, doña Genoveva , defendida por el letrado don Luis Javier Toro
Argenta y representada por el procurador don Juan Reinoso Ramis.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil ELECTRO SUR BALEAR S.L. con Procurador Sr. Amengual Vaquer (Rafael), frente a Dª Genoveva , con Procurador Sr. Reinoso Ramis, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON DIECIOCHO EUROS (5.688,18 €), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda. Sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 18 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- A través del presente juicio, Electro Sur Balear, S.L., reclama a doña Genoveva el pago del precio correspondiente a la obra de ' puesta en servicio de la instalación de baja tensión de la finca sita en el polígono NUM000 , parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 de Llucmajor ', pretensión que fundamenta en haber recibido de la demandada (en mayo de 2007) el encargo de ejecutarla, haberla llevado a cabo satisfactoriamente (según alega, los trabajos concluyeron en noviembre de 2007) y no haber percibido el precio en su integridad (aduce que el total asciende a 10.021,24 euros y que sólo se le han satisfecho 4.000 euros, por lo que le restan 6.021,24 euros por cobrar).

En esta segunda instancia, doña Genoveva se alza contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda condenándola al pago de 5.688,18 euros.



SEGUNDO .- De entrada, la apelante reproduce en la alzada la excepción de prescripción argumentando que a la acción que se ejercita le es aplicable el plazo trienal previsto por el art. 1967.4ª del Código Civil ( Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: (...) La de abonar (...) a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico ) y que, incluso si se entendiera que rige el plazo determinado por el art. 1964.2 del Código Civil ( Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación ), igualmente se habría producido la extinción de la acción por prescripción.

Pues bien, no se acepta la tesis de la recurrente y no cabe sino corroborar lo razonado por la juez a quo : 1) En primer lugar, hay que descartar la aplicación del art. 1967.4ª del Código Civil toda vez que la relación habida entre las partes debe ser calificada como arrendamiento de obras con suministro de material y no se limita a la venta de materiales (no se está, pues, ante una mera venta de género por parte de comerciante, que es a lo que se refiere el precepto). En este sentido, ya se pronunció esta misma Sala en su sentencia de 10 de febrero de 2017 (ROJ: SAP IB 159/2017 - ECLI: ES: APIB: 2017: 159 ).

2) Así pues, hay que acudir al plazo de prescripción establecido por el art. 1964.2 del Código Civil .

Ahora bien, aunque sea cierto que, tras la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ese plazo es quinquenal, soslaya la recurrente que la Disposición transitoria quinta de esa misma Ley dispone que ' el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

3) Pues bien, ese art. 1939 del Código Civil establece que ' la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo '. En consecuencia, para que la acción quedara prescrita hubiera sido necesario que se dejaran transcurrir más de cinco años desde el 7 de octubre de 2015 (fecha de entrada en vigor de la referida reforma) y, sin embargo, la demanda fue presentada el 20 de marzo de 2017.



TERCERO .- La demandada niega que se haya realizado esa obra que alega la actora mas este tribunal coincide con la juez de primera instancia en que el acervo probatorio reunido en autos resulta suficiente para dar por acreditado que sí se ejecutó. Así se desprende de lo manifestado por: 1) La propia Sra. Genoveva al ser interrogada. A preguntas del letrado de la parte adversa pretexta que no recuerda si se realizaron los trabajos, lo cual supone una respuesta inverosímil que la desacredita.

Además, reconoce que el Sr. Alvaro , quien entonces era su pareja, se encargó de contratar la obra.

2) El ingeniero Sr. Apolonio , que es quien proyectó la instalación, asegura que, de no haberse ejecutado los trabajos, no sería posible que la finca recibiera suministro eléctrico.

3) El Sr. Benigno , que en la actualidad no mantiene relación con la demandante, expresa que recuerda la obra, que intervino en ella junto con otros operarios de la actora, que según sus noticias se concluyó satisfactoriamente (no se ha alegado lo contrario) y que le consta que fue el referido Sr. Alvaro , en aquellos días pareja de la demandada, quien efectuó el encargo.



CUARTO .- La apelante alega también que, aun cuando se hayan ejecutado los trabajos, de todos modos no los había encomendado ella por lo que no sería parte en el contrato de obra y, en consecuencia, no sería ella la obligada al pago. Pues bien, de nuevo hay que asumir las conclusiones de la juez a quo y dar por cierto que la Sra. Genoveva prestó su consentimiento al contrato de arrendamiento de obra: 1) Para empezar, hay que referirse a la ya apuntada actitud elusiva de la demandada al manifestar que no recordaba si se había realizado los trabajos litigiosos, postura que socava la fiabilidad de sus afirmaciones.

2) Pero no sólo al ser interrogada se ha mostrado esquiva sino que lo mismo puede decirse de su contestación a la demanda habida cuenta de que, en la misma, ante el alegato de que a la sazón era propietaria de la finca, responde que ' es cierto que mi principal fue propietaria, en su día, de una finca en la localidad de Llucmajor, que vendió hace años, desconociéndose si los datos, nomenclatura, e identificación coinciden con los facilitados por la actora en su demanda, dada su total parquedad '. En el escrito de demanda no se incurre en parquedad al identificar el bien inmueble (' finca sita en el polígono NUM000 , parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 de Llucmajor') y el hecho de que se acuda a semejante subterfugio lleva a pensar que efectivamente la obra se ha ejecutado en la finca que fue de la recurrente pero que ésta trata de ocultarlo para no hacer insostenible su estrategia defensiva.

3) Como ya se ha señalado, el testigo Sr. Benigno afirma que se recibió el encargo de la pareja de la Sra. Genoveva , el Sr. Alvaro . Si a esto se le añade que la finca era de su propiedad, la conclusión que se impone es que la demandada dejó en manos de su pareja la contratación y que ahora debe estar a las consecuencias de ello, máxime cuando se ha beneficiado de que la finca contara con suministro eléctrico (bien disfrutando ella misma de tal servicio, bien con el consiguiente incremento de valor que conlleva a la hora de proceder a su venta).



QUINTO .- Opone también la recurrente que el precio reclamado es excesivo mas no lo argumenta mínimamente ni, sobre todo, lo acredita (de hecho, puede decirse que ni siquiera ha intentado probarlo). Se desconoce qué partidas son reputadas excesivas por la apelante, del mismo modo que la demandada se guarda de postular alguna cantidad alternativa que pueda permitir al tribunal sopesar si resulta más razonable que la reclamada de adverso. Así pues, una vez más hay que coincidir con lo razonado en la sentencia de primera instancia.



SEXTO .- Sin embargo, sí merece ser acogido el último argumento desarrollado por la recurrente, el que atañe a la improcedente repercusión del IVA que la actora pretende aplicar a la demandada. De conformidad con el art. 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , la repercusión del impuesto debe efectuarse mediante la expedición y entrega de factura o documento sustitutivo pero el derecho a repercutir se pierde transcurrido un año desde la fecha del devengo. La aplicación al caso de estas disposiciones lleva a la estimación de lo argumentado por la parte demandada en el sentido de que, no habiéndose acreditado la emisión y entrega de factura o documento sustitutivo dentro de ese plazo de un año, ya no puede practicarse la repercusión. Así se ha entendido en la sentencias de esta Audiencia Provincial de Baleares de 12 de diciembre ROJ: SAP IB 2494/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:2494 y 20 de junio ROJ: SAP IB 1198/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1198 de 2018 y de 7 de septiembre ROJ: SAP IB 1411/2017 - ECLI:ES:APIB:2017:1411 y 20 de noviembre (ROJ: SAP IB 2096/2017 - ECLI:ES:APIB:2017:2096) de 2017, entre otras: La repercusión del impuesto se erige como un deber y como un derecho del sujeto pasivo, cuya primordial obligación es, siempre y en todo caso, el ingreso de las cuotas de IVA devengado en el Tesoro Público, y ello con independencia de que, simultánea o posteriormente, repercuta al destinatario de la operación sujeta y no exenta.

Para que la repercusión pueda realizarse correctamente dos requisitos son esenciales: que se haga mediante factura, o documento análogo, para lo que habrá que estar a lo que disponga el Reglamento de facturación (RD 1496/2003, de 28 de noviembre); y que la repercusión se realice en el período de un año desde el devengo de la operación.

El formalismo del primero de los requisitos ha sido suavizado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2016 que establece que los requisitos de una factura no deben impedir el derecho a la deducción del IVA soportado si se cumplen las exigencias materiales y la Administración cuenta con los datos necesarios para verificar esto último.

Otra cosa ocurre con el requisito del plazo, que es de caducidad. El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2011 (rec. 426/2008 ) analiza el caso de que la factura se expida con retraso respecto del hecho imponible. Parte el Alto Tribunal de la premisa de que para la repercusión la emisión de la factura no es un mero medio de prueba, sino que constituye un requisito imprescindible.

Por ello, si la factura se emite fuera de plazo, se produce en la pérdida del derecho a repercutir, pese a darse la negativa del destinatario del servicio a abonar lo adeudado ya que, en caso contrario, cualquier duda para el sujeto pasivo podría ser utilizada como un medio de diferimiento del ingreso del IVA en el Tesoro, que debe realizarse imperativamente como consecuencia del devengo, porque la obligación de ingresar la cuota nace de la realización del hecho imponible, no de la obligación de repercutir.

Este mismo tribunal, en su sentencia de 22 de julio de 2016 ha señalado, en relación a esta cuestión que el derecho de repercusión solo podrá ser ejercitado cuando se haya expedido factura en la que conste la cuota a repercutir el dentro del año siguiente a la fecha del devengo del impuesto. No es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la minuta que sirve de base para la reclamación e incluye el IVA está fechada el 4 de marzo de 2015, cuando las actuaciones del procedimiento declarativo y de la ejecución por las que se reclaman concluyeron más de un año antes Ha transcurrido más de un año incluso del fin de la relación profesional del letrado reclamante con la demandada.' En el presente, entre el devengo del tributo y la emisión de la factura correspondiente han transcurrido bastante más de un año por lo que debe serle negado a la apelante el derecho a repercutirlo sobre el deudor.

En el caso de autos, no se tiene la menor constancia (y la carga de probarlo recae sobre la parte actora por constituir ello el fundamento de su pretensión de repercutir el IVA - art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la demandante, dentro del año siguiente a la terminación de los trabajos (lo que, según ella misma, tuvo lugar en noviembre de 2007) haya emitido la correspondiente factura y la haya entregado (o, al menos, lo haya intentado), lo cual le priva de la posibilidad de repercutir dicho tributo sobre el consumidor final (la Sra. Genoveva ). Téngase en cuenta que la factura acompañada al escrito de demanda no sólo es proforma y no ha sido contabilizada sino que, por añadidura, bien carece de fecha (si es que la que aparece en la misma - 09-05-06 - corresponde al albarán), bien su fecha es errónea por no decir falsa (ya que, según la propia actora, el encargo se recibió en 2007).

Como pone de manifiesto la juez a quo, cierto es que esa irregularidad, al igual que otras que conciernen a su llevanza de la contabilidad, no puede impedir que la actora reclame y obtenga el pago de aquello que, desde la perspectiva del derecho civil, le es debido como consecuencia del contrato celebrado con la demandada. En este proceso no se fiscaliza la pulcritud contable de la demandante sino que se estudia la situación contractual entre las litigantes. Ahora bien, la partida que se reclama correspondiente al recargo por IVA no dimana del contrato y es ajena al derecho de civil y, para que sea reconocido el derecho de Electro Sur Balear, S.L., al cobro y la obligación de doña Genoveva al pago, hay que estar a la legislación tributaria aplicable que, como se ha visto, no da pábulo a la pretensión. En suma, el pronunciamiento condenatorio pecuniario ha de quedar limitado a 4.351,88 euros (importe al que asciende la reclamación sin incluir el recargo por IVA), sin entrar en la relación entre el sujeto pasivo del impuesto (la actora apelada) y la Administración tributaria en lo concerniente al impuesto toda vez que ello resulta ajeno al presente pleito y al ámbito de la jurisdicción civil.

SÉPTIMO .- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Palma y, en consecuencia, se revoca parcialmente la misma en el único sentido de reducir a 4.351,88 euros la cantidad a cuyo pago se condena a doña Genoveva en favor de Electro Sur Balear, S.L., manteniéndose la resolución en todos sus otros extremos.

En cuanto a las costas de esta alzada, cada parte pechará con las causadas a su instancia.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.