Sentencia Administrativo Nº 163/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1798/2010 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-1798/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veinticinco de febrero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 163

En el recurso de apelación núm. AP-1798/2010, interpuesto como parte apelante por D. Juan Miguel y D. Casiano y D. Genaro , representados por el Procurador de los tribunales D. EMILIO SANZ OSSET y defendidos por el Letrado D. CECILIO GÓMEZ ALONSO contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche nº 278/2010 de 8.06.2010 , estimando en parte recurso contra resolución de 26.01.2006 del Ayuntamiento de Daya Nueva que desestima parcialmente el recurso de reposición contra acuerdo de la Corporación de 31.10.2005 que aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector SAU/R2'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE DAYA NUEVA representado y dirigido por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALICANTE; codemandado, en primera instancia Urbanizaciones y Contratas Cuatro Caminos S.L. EL AYUNTAMIENTO DE DAYA NUEVA TAMBIEN INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN QUE IMPUGNAN LOS PARTICULARS APELANTES y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante D. Juan Miguel y D. Casiano y D. Genaro y AYUNTAMIENTO DE DAYA NUEVA interponen recurso contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche nº 278/2010 de 8.06.2010 , estimando en parte recurso contra resolución de 26.01.2006 del Ayuntamiento de Daya Nueva que desestima parcialmente el recurso de reposición contra acuerdo de la Corporación de 31.10.2005 que aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector SAU/R2

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Mediante edicto publicado en el DOGV de 25.05.2005, se inició el período de exposición pública del proyecto de reparcelación y urbanización del Sector SUA-R2 de Daya Nueva.

2. Los demandantes-apelantes hicieron alegaciones en el sentido de que la superficie de la parcela afectada por el reparcelación asciende a 1124,49 metros cuadrados de suelo. Dicha alegación fue estimada parcialmente por acuerdo adoptado en sesión plenaria, reconociéndole 819,24 metros cuadrados. Interpuesto recurso de reposición el mismo es desestimado.

3. En el proyecto de reparcelación consta:

A. Memoria. 3.- Bienes y derechos afectados.

La superficie del Sector es de 165.818,05 metros cuadrados, si bien el área de reparto asciende 167.497,54 metros cuadrados, todos los cuales generan aprovechamiento urbanístico, por lo que con un índice de edificabilidad bruto de 0,30 m2t/m2s se obtiene una superficie construida máxima de 49745,41 m2 de superficie construida.

B. No obstante lo anterior, a la hora de establecer las distintas aportaciones de suelo bruto o parcelas iniciales para determinar el coeficiente de propiedad en el sector, se excluyó la superficie correspondiente a caminos y carreteras. Así, en la cuenta de liquidación provisional que constituye el Anexo A del sector se excluyen como parcelas iniciales los 7211,64 metros cuadrados de carreteras y caminos, computando a efectos de liquidación provisional, sólo una superficie de dicha fincas iniciales de 160285,90 metros cuadrados.

C. Según el demandante-apelante, la superficie de 305,25 metros cuadrados objeto de reivindicación que corresponde a la Hila los Pastores, no está computada en los 160285,90 metros cuadrados de suelo con derecho de aprovechamiento, puesto que no aparece como finca inicial en dicha liquidación provisional. Supone la parte que está incluida dentro de los 3042,96 metros cuadrados de la Carretera Daya Vieja, por tanto, excluidos del suelo con derecho de aprovechamiento. A la actora sólo se le reconocieron 819,24 metros cuadrados de los 1124,49 metros cuadrados reivindicados.

D. El objeto del proceso versa en determinar la titularidad de los 305,25 metros cuadrados, registralmente incluidos en la finca de los particulares apelantes, no obstante, el Juzgado de Aguas manifiesta que forman parte del sistema general de riegos, por tanto, de su propiedad.

TERCERO.- Los motivos que se adujeron en el escrito de demanda fueron:

1. Infracción de los arts. 76.2 y art. 86 del TRLS 1976 al no haberle adjudicado aprovechamiento por los 305,25 metros cuadrados objeto de discusión.

2. El Ayuntamiento entiende que la propiedad de los metros objeto de reivindicación son del Juzgado de Aguas, les quita todo aprovechamiento y no obtienen los recurrentes finca de resultado respecto de esos metros. El Juzgado de Aguas no tiene inscritos esos metros en el Registro de la Propiedad; por el contrario, los demandantes tienen inscritos esos metros en el Registro de la Propiedad, así lo acreditan las certificaciones del Registro de la Propiedad y los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones.

3. Infracción del art. 103.4 del Reglamento de Gestión - Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana Urbanística- en relación con el art. 10.3 del RD 1093/1997 . El primero de los preceptos establece:

(...) Si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los derechos, la resolución definitiva corresponde a los Tribunales ordinarios. El proyecto de reparcelación se limitará, en tal caso, a calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda. La Administración actuante asumirá la representación de los derechos e intereses de esas titularidades a efectos de la tramitación del expediente. Los gastos que sean imputables a las titularidades referidas podrán hacerse efectivos por vía de apremio en caso de impago(...).

Este precepto, a juicio del demandante habría sido modificado por el art. 10.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, el precepto dice así:

(...) Se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad. En este caso la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada(...).

Este precepto lo interpreta la parte actora entendiendo que al no constar inscrita en el Registro de la Propiedad ningún derecho a favor del Juzgado de Aguas ni existir anotación sobre propiedad controvertida, la propiedad corresponde a los demandantes.

CUARTO.- La Administración demandada y la empresa adjudicataria del PAI entienden:

1. Existe inadmisibilidad del art. 69.e) de la Ley 29/1998 , los demandantes presentaron el recurso fuera de plazo.

2. Inadmisibilidad art. 69.a) de la Ley 29/1998 , esta cuestión corresponde resolverla a Jurisdicción Ordinaria.

La base de esta afirmación estaría en el informe emitido por el Juzgado Privativo de Aguas del Azud de Alfeitami, de 19.01.2006, que dice:

(...) De acuerdo con la ordenanza por la que se rige este Juzgado de Aguas, la llamada Hila de Los Pastores tiene cuatro palmos y tres cuartos de braza o costón, que traducido al sistema métrico decimal equivale a 1,0750 metros. Dichas márgenes constituyen, junto con el cauce, la propiedad de la citada Hila, según el art. 408 del Código Civil y 49 de la Ley de Aguas (...).

La sentencia apelada, tras desestimar las causas de inadmisibilidad de las partes demandadas. Interpreta que los Tribunales deben estar a la titularidad registral para dilucidar la cuestión controvertida, es decir, en aplicación del art. 10.2 del del Real Decreto 1093/1997 , concluye que la jurisdicción contencioso-administrativa es competente para dilucidar la cuestión controvertida y debe estar a la titularidad registral, desestima la causa de inadmisibilidad. Como tema de fondo entiende que el art. 408 del Código Civil -otorgaría la titularidad al Juzgado de Aguas- no es de aplicación ya que deja la salvedad de que el dueño del predio se funde en un título de propiedad expresivo del dominio. Por otra parte, tampoco entiende de aplicación el art. 49 del Texto Refundo de la Ley de Aguas y 40 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . El fallo de la sentencia estima el recurso, reconoce que los 305,25 metros cuadrados son de la propiedad del demandante pero gravados con una servidumbre, tiene el siguiente contenido:

(...) Estimar el parte recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador SRA. TORMO MORATALLA, en nombre y representación de don Juan Miguel , D. Casiano Y D. Genaro , contra resolución de 26 de enero de 2006 de AYUNTAMIENTO DE DAYA NUEVA, que desestima reposición contra proyecto de reparcelación sector SAU R DOS. Se anula por contrario a derecho en la medida en que la finca de origen del demandante debe tener 305,25 de más, si bien se halla gravada con una servidumbre. Sin costas (...).

QUINTO.- La Sala a la hora de resolver la cuestión controvertida va a tomar en consideración tres parámetros:

A. La protección del Registro de la Propiedad y los límites de dicha protección.

B. El problema de los caminos en la reparcelación.

C. El sistema de adjudicación de parcelas y sus titularidades.

SEXTO.- Respecto a la protección que otorga el Registro de la Propiedad y sus límites, en numerosas sentencias de esta Sala y Sección Primera (nº 773/2012, 3 de julio-rec.3478/2008 ; nº 1466/2012 , 27 de diciembre-rec. 2589/2009 ; nº 836/2013 , 17 de Julio-rec. 319/2010 ; nº 1314/2013 , 11 diciembre-rec. 59/2011 ) se ha puesto de relieve que la protección que otorga el Registro de la Propiedad no incluye ni la superficie ni los linderos, protege la existencia del derecho real inscrito no situaciones de hecho:

(...)El demandante parte de una idea inexacta y es que el Registro de la Propiedad da fe de la superficie de las fincas y de su ubicación. El art. 9 de la Ley Hipotecaria establece como requisito de la inscripción: '...La naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción, o a los cuales afecte el derecho que deba inscribirse, y su medida superficial, nombre y número, si constaren, del título...'; ahora bien, el Registro de la Propiedad no da fe de la superficie de las parcelas ni de los linderos, a diferencia de sistemas como el Suizo o Australiano, sino sólo de la discordancia del Registro y la realidad 'extrarregistral' en cuanto a derechos no situaciones de hecho; así lo establece con nitidez el art. 39 de la Ley Hipotecaria '...Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles, exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral'. Para evitar situaciones como la que acontece en el presente caso, en España, ya se ha dado el primer paso, la Ley 2/2011 ha modificado el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, estableciendo: '... Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos...'. Por todo lo expuesto, se desestima el recurso (...).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a pesar de que la parte demandante parte del error de entender que el Registro de la Propiedad da fe de la superficie y linderos, el problema se reduce a la titularidad de los metros objeto de debate.

SÉPTIMO.- En cuanto al problema de los caminos existentes en una reparcelación, esta Sala y Sección Primera en reiterada doctrina -nº 1229/2008, de 21 de julio-rec. 339/2007-, ha establecido:

(...) La legislación desde la Ley del Suelo de 1956 parte de un pilar básico en el urbanismo español, 'justa distribución de beneficios y cargas' que hoy podemos ver entre otros en el art. 9.3 de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo . Con base en ese principio son los propietarios los que 'deben ceder terreno para los viales' si lo hace el Ayuntamiento estaría haciendo una donación a los propietarios en la proporción de la superficie aportada. Esta interpretación se opone a la legislación vigente en dos sentidos:

1.- Dicha interpretación pugna con el art. 47 párrafo segundo de la Constitución cuando afirma '...La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos...', los propietarios se verían liberados de aportar, en todo o parte, terrenos para viales.

2.- El propio art. 47 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, pues para que tenga la obligación el Ayuntamiento de sustitución a que hace referencia el art. 47.3 (caminos por viales), el nº 1 del art. 47 le imponía como premisa '...el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios..', pero no el suelo propio del Municipio.

Sobre estas premisas la doctrina de esta Sala ha distinguido dos tipos de caminos:

1.- Propios del municipio de origen.

2.- Cedidos por los propietarios.

Los primeros, los debe aportar el Ayuntamiento y obtener parcela de resultado y los segundos debe sustituirlos por viales sin ningún aprovechamiento adicional(...).

OCTAVO.- El tercero de los problemas se centra en el sistema de adjudicación de parcelas y sus titularidades. La doctrina ha sido fijada en numerosas sentencias de esta Sala y Sección Primera -nº 55/2013, de 25 de enero rec 2109/2011 ; nº 1092/2013 , 30 de octubre-rec. 2068/2009 ; nº 628/2014 , 25 de junio-rec. 418/2010 ; nº 1014/2014 , 13 noviembre-rec. 1329/2010 , en las mismas se tomaba como base la doctrina del Tribunal Supremo y se decía:

(...)La doctrina del Tribunal Supremo en caso de hipotético conflicto con la jurisdicción civil viene reflejada en La sentencia de la Sala Tercera (sección quinta) del Tribunal Supremo, 13.03.2009 , que ha puesto de relieve:

'...El artículo 103 del citado Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por el Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto, dispone que:

'1. Los propietarios y titulares de derechos afectados por la reparcelación están obligados a exhibir los títulos que posean y declarar las situaciones jurídicas que conozcan y afecten a sus fincas.

2. La omisión, error o falsedad en estas declaraciones no podrá afectar al resultado objetivo, de la reparcelación. Si se apreciase dolo o negligencia grave, podrá exigirse la responsabilidad civil o penal que corresponda.

3. En caso de discordancia entre los títulos y la realidad física de las fincas, prevalecerá ésta sobre aquéllos en el expediente de reparcelación.

4. Si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los derechos, la resolución definitiva corresponde a los Tribunales ordinarios.

El proyecto de reparcelación se limitará, en tal caso, a calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda.

La Administración actuante asumirá la representación de los derechos e intereses de esas titularidades a efectos de la tramitación del expediente. Los gastos que sean imputables a las titularidades referidas podrán hacerse efectivos por la vía de apremio en caso de impago.

5. No obstante, las cuestiones de linderos podrán resolverse en el propio expediente de reparcelación, si media la conformidad de los interesados, acreditada mediante comparecencia o en cualquier otra forma fehaciente'.

Con lo que hemos anticipado, no queda duda sobre la existencia y simultánea tramitación del procedimiento civil seguido, siendo, sin embargo, y a pesar de ello, en síntesis, tesis de la Sala de instancia la de que, por remisión ( artículo 76.2 del RGU) a la Ley de Expropiación Forzosa (artículo 3º), 'el Proyecto de Compensación debe entenderse con el titular de los Registros Públicos, y la declaración de litigiosidad solo puede partir de la existencia de títulos contradictorios.

... En consecuencia, los conflictos sobre la titularidad, delimitación o ámbito de los derechos civiles relacionados con las fincas que se aporten a un Proyecto de Compensación, allí deben de ser resueltos; pero, con la finalidad, sin duda, de evitar -por tales discrepancias- la paralización de los procedimientos de gestión urbanística, el mencionado precepto habilita a la Administración que tutela el mismo para -ante la presencia de discrepancias sobre la titularidad de los mismos- llevar a cabo (1) una calificación -administrativa y a los solos efectos de dicho procedimiento de gestión urbanística- de la titularidad (o de la propiedad) como 'dudosa o litigiosa', y, como consecuencia de ello, para (2) asumir la representación de los derechos o intereses de dichas titularidades respecto de las que existen discrepancias.

Ha, pues, de insistirse en que el artículo 103.4 del Reglamento de Gestión Urbanística reenvía al enjuiciamiento de la Jurisdicción Civil las cuestiones litigiosas relativas a la titularidad de los derechos referentes a una reparcelación, ya que el tratamiento de estos supuestos de litigiosidad en los instrumentos de equidistribución, no dan lugar a cuestiones prejudiciales devolutivas, sino, simplemente, a que se declare la litigiosidad de la titularidad discutida, asumiendo la Administración actuante la representación de los derechos e intereses de esas titularidades a efectos de la tramitación del expediente.

Como dijimos en nuestra STS de 4 de junio de 2008 'No estamos, pues, en el supuesto del apartado 3 del artículo 103 del RGU -pues no estamos ante una simple cuestión de discordancia entre los títulos registrales- sino en un supuesto de contradicción entre dos inscripciones registrales, sin que, por ello, podamos, desde la perspectiva urbanística que nos legitima, efectuar pronunciamiento alguno que altere la estabilidad y seguridad propia de las inscripciones registrales, pues solo los Tribunales del orden civil cuentan con competencia para ello.

Nos encontramos, más bien, en uno de los supuestos que se contemplan en el apartado 4 del dicho artículo 103 del RGU, esto es, ante una discrepancia 'en orden a la titularidad de los derechos', cuya resolución definitiva, según se expresa, 'corresponde a los Tribunales ordinarios'.

Por ello, como bien razona la sentencia de instancia el Proyecto de Compensación debió limitarse a 'calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda', asumiendo la titularidad de los derechos a los efectos de la tramitación del expediente.

Esto es lo acontecido en el supuesto de autos, no es tanto una discrepancia entre la titularidad documental pública y la realidad física, resuelta por el artículo 103.3 del RGU, ni siquiera una cuestión de linderos, sino que se está ante una auténtica discrepancia sobre la titularidad de los derechos, o, dicho de otra forma, ante una cuestión de titularidad dominical ya que lo discutido no es tanto la concreción de la superficie de determinadas fincas, sino su titularidad, y por tanto una cuestión de propiedad'.

La tesis, pues, de la Sala de instancia no resulta de recibo, ya que no se trata aquí de proteger al que se presenta como titular registral frente al que discrepa de dicha situación de privilegio tabularlo, sino, simplemente, de adoptar una decisión - si se quiere, interina o provisional- que permite la continuación del procedimiento de gestión urbanística plasmado en el Proyecto de Compensación, que -al mismo tiempo- garantiza los derechos e intereses de los futuros y definitivos titulares, y que, en fin, es respetuoso con el sistema de distribución competencial de órdenes jurisdiccionales.

En consecuencia, no es este, ni el momento ni el lugar para proteger al titular registral -como hace la Sala de instancia- sino, simplemente, de comprobar si se ha obrado de conformidad con la legalidad vigente al realizar la calificación de 'titularidad dudosa o litigiosa', que el artículo 103.4 del RGU exige, ante supuestos de discrepancias sobre la misma.

Pues bien, en el supuesto de autos -y al margen de la formalización y resolución del simultáneo procedimiento civil- las discrepancias respecto de la titularidad resultaban evidentes, pues así lo venía manifestando la recurrente desde el inicio de la tramitación del Proyecto de Compensación, y, por ello, la Administración no se ajustó al Ordenamiento jurídico cuando - utilizando la vía de la revisión de oficio- dejó sin efecto la inicial declaración de situación litigiosa; por ello, al confirmar tal actuación, la Sala de instancia incide en el mismo error.

En la STS de 23 de abril de 1992 , en relación con el artículo 103.4 del RGU ya se dijo que 'este precepto no exige el que la titularidad discrepante se encuentre sometida al conocimiento de los Tribunales civiles para que pueda tenerse en cuenta y actuar en consecuencia, siendo suficiente con su existencia, cual la alternativa 'dudosa o litigiosa' que el artículo utiliza da claramente a entender, independientemente de que la intervención de tales Tribunales se haya ya producido o vaya a producirse'...'.

Sobre esta base, se plantean en el proceso las siguientes cuestiones:

1.- Falta de jurisdicción y desviación procesal que la sentencia de instancia desestima. Como veremos están íntimamente relacionadas en el caso que nos ocupa.

2.- Si la Administración actuó con arreglo a derecho cuando prosiguió la reparcelación entendiendo las actuaciones con el titular registral en lugar de calificar las parcelas como dudosas.

.... La cuestión se plantea en términos similares a la sentencia de esta Sala nº 515/2010 de 22.11.2010 (Sección Primera-rec. AP-2014/2008). El núcleo de decisión en una reparcelación no puede radicar sobre la propiedad de determinadas fincas, entendemos que el análisis fundamental radica en la interpretación de 'dudosa' a los efectos legales, calificación que permitirá de ser positiva desencadenar el mecanismo de proseguir la reparcelación asumiendo la representación del Ayuntamiento.

El punto de partida para la Administración es el art. 103 del reglamento de Gestión Urbanística , señala que si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los derechos, la resolución definitiva corresponde a los Tribunales ordinarios, el proyecto de Reparcelación se limitara, en tal caso, a calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda; por su parte, el art. 76.2 del mismo reglamento de gestión urbanística remite a la legislación sobre expropiación forzosa. El art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, establece que '...Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente', el aplante entiende que, como quiera que el Registro de la Propiedad parte de la presunción de certeza, se puede destruir. El precepto habla de 'salvo prueba en contrario', en tanto se dilucida la cuestión sobre la suficiencia de la prueba la titularidad de las parcelas debe quedar como litigiosa.

La Sala entiende que deben distinguirse supuestos: así, cuando se trate de titulares no inscritos, la administración no puede ni debe calificar los títulos y debe calificar la parcela de 'dudosa'; a la misma solución debe llegarse, cuando la duda se plantea por discordancias del propio Registro de la Propiedad o supuestos complejos de herencias donde no se ha hecho la partición. No obstante, cuando la pretensión de una persona es cuestionar al titular inscrito en el Registro de la Propiedad, la Administración sólo puede admitir una parcela como dudosa o litigiosa cuando exista un proceso civil con esta pretensión.

El punto de partida lo tenemos en el 'principio de inoponibilidad' que recoge el art. 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código Civil . Los títulos de dominio, o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la propiedad, no perjudicarán a tercero; precisamente, porque ese tercero tiene un Registro Público donde puede averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o inscritos -el art. 607 del Código Civil -. Este principio, en cuanto a terceros adquirentes se refiere, se complementa con el art. 34 de la Ley Hipotecaria (fe pública registral) y art. 38 de la misma Ley '...A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.'.

Ante la contundencia de los preceptos que se acaban de citar, el art. 10.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, establece:

'...Se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad. En este caso la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada...'.

La coherencia del sistema nos lleva a concluir que frente al titular inscrito, cuyos asientos están bajo la guardia de los Tribunales, según el art. 1 de la Ley Hipotecaria , la persona que no haya inscrito su título sólo puede solicitar a la Administración la calificación de 'dudosa o litigiosa' de una finca cuando haya entablado un proceso civil y anotado preventivamente la demanda; caso contrario, la Administración debe entender las actuaciones con el titular inscrito. Habiéndolo hecho de esta forma el Ayuntamiento de Almenara, la acción ejercitada en el escrito de interposición debe desestimarse(...).

Según la doctrina que se acaba de exponer tendría razón la sentencia apelada y la posición defendida por los demandantes en primera instancia; es decir, según el art. 10.2 del Real Decreto 1093/1997 la jurisdicción contencioso administrativa debe reconocer la titularidad al titular inscrito salvo que se acredite que se ha entablado un previo proceso civil y anotada preventivamente la demanda. Ahora bien, el art. 10.2 del RD 1093/1997 es una consecuencia del art. 38.1 de la Ley Hipotecaria , que dice: ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'. Sin embargo, la presunción legal que este precepto establece no tiene el mismo valor y virtualidad cuando se trata de otros bienes inmuebles o derechos reales que igualmente gozan de presunción legal a su favor, es el caso de los metros objeto de debate, a pesar de no constar inscrita en el Registro de la Propiedad (folios 54 a 60 del expediente administrativo), al folio 62 existe certificado del Juzgado de Agua que nos dice que forma parte del sistema de riego de parcelas diferentes a la del demandante y es propiedad de la Hila de los Pastores, el informe basa su propiedad en los siguientes preceptos:

a. Art. 408 del Código Civil .

(...) En toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas. Los dueños de los predios, por los cuales o por cuyos linderos pase el acueducto, no podrán alegar dominio sobre él, ni derecho al aprovechamiento de su cauce o márgenes, a no fundarse en títulos de propiedad expresivos del derecho o dominio que reclamen(...).

El Código Civil invierte el sistema de prueba en estos supuestos, parte de la idea de que los dueños de los predios por los que pase no puede alegar dominio sobre él, ni derecho al aprovechamiento de su cauce o márgenes, salvo que en sus títulos de propiedad conste expresamente este derecho o dominio que reclamen, es decir, no basta con acreditar que en el Registro de la Propiedad no consta inscrito a nombre de la Hila de los Pastores o Juzgado de Aguas, es preciso que en el título de los demandantes-apelantes conste expresamente que es de su propiedad, lo que no sucede en el presente caso.

b. El art. 49 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas:

(...) En toda acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas o, en caso de evacuación, de los que procedieran(...).

El precepto se reproduce en el art. 40 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

NOVENO.- El Ayuntamiento de Daya Nueva se encuentra con dos presunciones legales en apariencia contradictorias, no se trata del simple supuesto del titular inscrito frente a quien ostenta título no inscrito, la solución que adopta es impecable, saca los metros objeto de debate de la reparcelación. El Arquitecto redactor del Plan, en su informe obrante en las actuaciones puntualizado por la comparecencia en el Juzgado el 21.04.2009, nos dice:

a. Que la superficie denominada Hila de los Pastores, en lo que a la parcela inicial 130, en el tramo afectado por la reparcelación de 305,25 metros cuadrados, no se tuvieron en cuenta en la finca inicial.

b. No se materializó en ninguna finca resultante porque no se incluye en ninguna finca inicial.

c. No tiene aprovechamiento.

El Ayuntamiento ha sacado dichos metros de la reparcelación, sin perjuicio de que cualquiera de las partes afectadas por dichos metros acudan a la jurisdicción civil a dirimir el conflicto. Esta jurisdicción contencioso-administrativa no es competente para pronunciarse sobre la titularidad de los metros controvertidos en los términos en que se ha planteado el debate, por lo que, estimamos la causa de inadmisibilidad del art. 69.a) de la Ley 29/1998 planteada por la Diputación Provincial de Alicante, tanto en primera instancia como en la presente apelación.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas solidariamente y por terceras partes del siguiente modo:

a. A los apelantes D. Juan Miguel y D. Casiano y D. Genaro , al haber sido desestimado su recurso de apelación. Se limitan a 750 euros de honorarios de Letrado.

b. Al Ayuntamiento de Daya Nueva no se imponen las costas al haberse estimado su recurso de apelación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por D. Juan Miguel y D. Casiano y D. Genaro y ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR EL AYUNTAMIENTO DE DAYA NUEVA Y DECLARAR LA INADMISIBILIDAD contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche nº 278/2010 de 8.06.2010 , estimando en parte recurso contra resolución de 26.01.2006 del Ayuntamiento de Daya Nueva que desestima parcialmente el recurso de reposición contra acuerdo de la Corporación de 31.10.2005 que aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector SAU/R2. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA EN LA PARTE QUE ESTIMA EL RECURSO. Todo ello con expresa condena en costas en los términos del fundamento de derecho décimo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,