Sentencia Administrativo Nº 168/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 464/2013 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0007149

Procedimiento Ordinario 464/2013 P - 02

SENTENCIA NÚMERO 168/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid el día treinta y uno de marzo del año dos mil dieciséis.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 464/2013formulado ante esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ramón Rodríguez Nogueira en representación del AYUNTAMIENTO DE LA PORTELLAen impugnación de la resolución de fecha 20 de septiembre de 2012 del Sr. Director General de Coordinación y Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se acuerda el reintegro de la subvención en su momento concedida a dicho Ayuntamiento en el seno del llamado Fondo Estatal de Inversión creado por el RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre para el proyecto denominado 'Renovación de las Redes de Agua Potable y de Saneamiento' (proyecto de obras nº 598) así como la resolución de la misma autoridad de fecha 29 de enero de 2013 por la que se desestiman las alegaciones formuladas a la referida resolución.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de enero de 2013 la representación del Ayuntamiento de La Portella (Lérida) compareció ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formulando recurso contra las resoluciones que mencionamos en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-La Sección 5ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 6 de febrero de 2013 resolución en la que disponía declinar la competencia a favor de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que tuvieron entrada las actuaciones el 10 de abril de 2013, fecha en que se aceptó la competencia y se dictó Decreto admitiendo el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la actora pudiera deducir la demanda.

TERCERO.-El expediente tuvo entrada en esta Sección el pasado 29 de mayo de 2013 dictándose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se disponía hacer entrega del mismo a la representación de la actora con la finalidad de que dedujese demanda, lo que verificó en tiempo y forma el siguiente 5 de julio de 2013, en escrito en el que tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica que se declarase la nulidad de la resolución impugnada a la vez que solicitaba que se plantease cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 8 y 10 del RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre arriba citado, a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 150/2012 de fecha 5 de julio .

CUARTO.-El siguiente 11 de julio de 2013 se dispuso mediante diligencia tener por formulada la demanda a la vez que se acordaba dar traslado al Sr. Abogado del Estado con la finalidad de que la contestase, lo que verificó el siguiente 7 de agosto de 2013 en el que, tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que, previos los trámites de rigor, se dictase sentencia en la que se desestimase el presente recurso por ser ajustada a derecho la actuación administrativa.

QUINTO.-Mediante Decreto de fecha 10 de septiembre de 2013 se fijó la cuantía del litigio en la suma de 162.728,18 euros, a la vez que por auto de la misma fecha se dispuso no haber lugar a recibir el pleito a prueba sin perjuicio de tener por reproducida la documental aportada y el expediente administrativo.

SEXTO.-Firme el auto anterior se dispuso abrir el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte evacuado las propias.

SEPTIMO.-Mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2013 se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento, fijándose este por resolución de fecha 10 de octubre de 2014 para el siguiente 27 de octubre de 2014. En la expresada fecha se dispuso suspender la deliberación a fin de oír al Ministerio Fiscal y partes sobre la conveniencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 10 del RD Ley 9/2008 .

El Ministerio Fiscal y las partes formularon las alegaciones que consideraron oportunas, y, tras ello el 3 de marzo de 2015 esta Sección dictó auto planteando ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 8 y 10 del RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre.

El Tribunal Constitucional tramitó cuestión nº 1796/2015 en la que el día 24 de septiembre de 2015 dictó sentencia inadmitiendo la cuestión suscitada por este Tribunal.

OCTAVO.-En fecha 29 de septiembre de 2015 se dispuso escuchar a las partes por plazo de 10 días, disponiéndose tras ello el 25 de noviembre de 2015 proceder al señalamiento para deliberación y fallo que tuvo lugar en la expresada fecha.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Botella y García Lastra quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del Ayuntamiento de La Portella (Lérida) formula recurso contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2012 del Sr. Director General de Coordinación y Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se acuerda el reintegro de la subvención en su momento concedida a dicho Ayuntamiento en el seno del llamado Fondo Estatal de Inversión creado por el RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre para el proyecto denominado 'Renovación de las Redes de Agua Potable y de Saneamiento' (proyecto de obras nº 598) así como la resolución de la misma autoridad de fecha 29 de enero de 2013 por la que se desestiman las alegaciones formuladas a la inicial resolución.

A la pretensión de la actora nos hemos referido en el tercero de los antecedentes de esta sentencia, por lo que, a lo ahí reflejado nos remitimos ahora.

SEGUNDO.-Antes de abordar las cuestiones suscitadas en este procedimiento, conviene que, de modo necesariamente breve, nos refiramos a la dinámica de la actuación administrativa tal y como se plasma en el expediente administrativo al efecto remitido.

El Ayuntamiento de La Portella (Lérida) procedió a solicitar la financiación para el proyecto «Memoria Valorada de Renovación de las Redes de Agua Potable y Saneamiento (589)» de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de Noviembre , por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, y en el apartado tercero de la Resolución de 9 de Diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial. El proyecto se autoriza mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial de 26 de diciembre de 2008, por un importe máximo de 139.820,59 euros. La obra mencionada se adjudicó provisionalmente a la mercantil Touriño y Marcos SL en fecha 3 de marzo de 2009, ratificándose la misma en Pleno de fecha 26 de marzo siguiente.

En fecha de 1 de mayo de 2009 le fue librada a dicho Ayuntamiento la cantidad de 97,874.41 € equivalente al 70% del importe de adjudicación del proyecto. Posteriormente en fecha 18 de septiembre siguiente se entregó al Ayuntamiento la suma de 41,946.18 €, en concepto de la diferencia entre el importe de la provisión previa señalada y el importe de la obra real ejecutada.

A través de la Intervención Territorial de Lleida, en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 8 del Real Decreto- ley 9/2008, de 28 de noviembre , por el que se crea el Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL), realizó un control financiero de la financiación otorgada en el proyecto de referencia. Dicha actuación se plasmó en el informe de control financiero de fecha 22 de diciembre de 2011, en el que se detectaban determinados incumplimientos y en su consecuencia se proponía el inicio de un procedimiento de reintegro.

Consecuencia de lo anterior, mediante Oficio de la Dirección General de 31 de enero de 2012, recibido en el citado Ayuntamiento el 17 de febrero del mismo, se inició el procedimiento de reintegro por la cantidad citada más los intereses de demora correspondientes. En el mismo, se daba un plazo de audiencia de quince días para que la entidad presentara las alegaciones que estimase pertinentes. No obstante lo anterior, se ha detectado un error material en el importe que figura en dicho informe y el posterior oficio de inicio del procedimiento, dado que la cantidad total transferida por el Fondo Estatal para este proyecto, y del que se insta a su reintegro que importaba el montante de 139,820.59 euros.

El 9 de marzo de 2012 se formulan alegaciones por parte del Ayuntamiento de La Portella en el que formula las alegaciones en contra del citado procedimiento de reintegro. De esas alegaciones se dispone dar traslado a la Intervención Territorial de Lleida, de acuerdo con el artículo 51.3 de la Ley General de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre , en fecha 14 de septiembre de 2012.

Tras ello el 20 de septiembre de 2012 el Sr. Director General de Coordinación y Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas dicta resolución en la que ordena el reintegro de la suma de 162.728,18 €, comprensivo de 139.820,99 € de principal más los intereses de demora.

Frente a dicha resolución el Ayuntamiento ahora recurrente presenta el 18 de octubre de 2012 un requerimiento previo que fue desestimado, primero presuntamente y después por acto expreso de fecha 29 de enero de 2013.

TERCERO.-En el capítulo de cuestiones previas empieza el Abogado del Estado señalando que el recurso se interpone por persona no debidamente representada, toda vez que dice, no se acompaña el acuerdo del órgano de gobierno que exige el art. 45.2.d de la LJCA , por lo que vendría a ser de aplicación el art.. 69.b de la LJCA .

Para responder a estas cuestiones de inadmisibilidad, no podemos obviar en el análisis que efectuamos que cualquier interpretación que se haga de las causas de inadmisibilidad pasa necesariamente por el dictado del artículo 24 de la Constitución , en concreto por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que impone la obligación de realizar una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, como forma de proteger los derechos que se ejercitan por los ciudadanos, sin que ello suponga una derogación automática o desconocimiento o inaplicación de las normas procesales, ni la invocación de este principio obviar el cumplimiento de obligaciones por quien ejercita su acción. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1995 , destaca que '... en la actualidad resulta una exigencia constitucional el que los órganos judiciales acojan el principio 'pro actione' o de interpretación más favorable al ejercicio de la acción contenciosa, habiendo señalado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo que los motivos de inadmisibilidad, en los supuestos que sea posible, deben enjuiciarse con un criterio flexible y los requisitos o presupuestos procesales de admisión considerarse según su finalidad o justificación previstos en la Ley, sin convertirse en obstáculos inexcusables o insuperables, de tal manera que los supuestos en que exista una cierta indeterminación en éstos debe estarse a la solución más favorable al ejercicio del derecho sustantivo, así como que ha de valorarse el principio de proporcionalidad entre el vicio o defecto procesal y las consecuencias que se deriven del 'sino, pero ello en modo alguno supone la interdicción constitucional de una resolución judicial de inadmisión ya que, como recuerda la STC 14 febrero 1991 , el derecho a la tutela judicial efectiva no es absoluto ni incondicionado, sino que debe someterse al cumplimiento de los requisitos procesales que legalmente se impongan, lo que supone que el derecho a la tutela judicial se vea igualmente satisfecho cuando la respuesta obtenida consiste en la negativa a entrar en la cuestión de fondo planteada, siempre que esa negativa se encuentre justificada de manera motivada y razonable en a falta de cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para acceder a las distintas acciones recursos previstos por el ordenamiento procesal ( SSTC 37/1982 , 93/1984 y 62/1989 ').

En este punto hemos de señalar que no le asiste razón al Abogado del Estado. Consta dicho acuerdo que se plasma en el Decreto del Sr. Alcalde de la Portella de fecha 2 de enero de 2013, en que se adopta el acuerdo de interponer recurso contra la resolución objeto de este procedimiento. Dicho documento obra, es verdad que en catalán, a los folios 44 y 45 de los autos principales, y, tal documento fue conocido por la Abogacía del Estado cuando el TSJ de Cataluña le dio traslado para competencia.

El Ayuntamiento ha acreditado pues el cumplimiento de los requisitos para entablar las acciones que cumplió ab initio, y por ello procede rechazar la alegación previa de inadmisibilidad.

CUARTO.-Despejadas estas cuestiones toca ahora analizar cada uno de los incumplimientos que destaca el informe de Intervención de fecha 22 de diciembre de 2011.

Empieza la Intervención señalando como:

Se ha comprobado que el Ayuntamiento no tomó en consideración como criterio de adjudicación para la valoración de las ofertas, algún indicador relevante de la medida en que el contrato de obra contribuiría el fomento del empleo.

Sostiene la Administración que tal omisión implica un incumplimiento del RDL 9/2008 y denota por parte del Ayuntamiento recurrente un incumplimiento del compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo, establecido en el art. 6.2 del citado Real Decreto.

En lo tocante a esta cuestión hemos de señalar cuál es la finalidad de las Ayudas establecidas en el RDL 9/2008, cuestión sobre la que tiene una notable incidencia la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de julio de 2012 ( STC 150/12 ) que será de reiterada cita a lo largo de esta resolución.

Ha de partirse del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, se creó el Fondo Estatal de Inversión Local, cuyo objeto era la promoción de inversiones generadoras de empleo por parte de los ayuntamientos. La aprobación del mencionado Real Decreto-Ley supuso la convocatoria de un proceso de ayudas que se concretó, por ejemplo, en la resolución de 9 de diciembre de 2008, del Ministerio de Administraciones Públicas, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 2008.

Mediante el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, se amplió la vigencia de algunas medidas de carácter económico, modificándose el artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2008 . Posteriormente se aprobó el Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, que vino a sustituir al Fondo Estatal de Inversión Local, creando un Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local, con el mismo objeto que el anterior Fondo. Ambos fondos fueron conocidos como «Plan E», y, tan es así, que tanto el fondo de 2008 como el 2009 establecían las mismas finalidades y, por ejemplo, el mismo sistema de reintegro.

Como consecuencia del planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad iniciado por la Generalitat Catalana el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante la sentencia número 150/2012, de 5 de julio de 2012 declaró inconstitucionales diversos artículos del Real Decreto-Ley 13/2009 por entender que se vulneran las normas sobre el reparto de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en relación a las administraciones locales, entre ellos el artículo 6 relativo al procedimiento de reintegro, cuyo contenido es idéntico al artículo 10 del Real Decreto-Ley 9/2008 , que establecía el Fondo Estatal de Inversión Local.

Dicho lo anterior, es necesario referirnos a la finalidad de estas ayudas. En este punto es clarificador el primero de los considerandos de la tan citada sentencia 150/2012 donde el TC nos dice:

El fondo estatal para el empleo y la sostenibilidad local, por lo tanto, es un mecanismo creado por el Estado para otorgar a los Ayuntamientos subvenciones o ayudas condicionados a la realización, en el ámbito de competencia municipal, de proyectos que generen empleo y de actuaciones que tengan en cuenta la sostenibilidad social.

3. Las dos partes en el proceso coinciden en destacar estos aspectos sobre la naturaleza del fondo y de las subvenciones y ayudas que a su través se conceden. Sin embargo, una primera discrepancia surge al caracterizar el área o segmento de la actividad pública al que cabe asignarlas. Así, mientras la Generalitat de Cataluña afirma que tales ayudas tienen como objetivo final reactivar la economía y reducir el desempleo, el Abogado del Estado considera que su objetivo esencial es garantizar la suficiencia financiera de las entidades locales en la prestación de servicios esenciales para la comunidad.

Aunque ciertamente ambos objetivos están expresamente previstos en el Real Decreto-ley, tanto en su preámbulo como en su articulado, resulta difícil considerar, como hace el Abogado del Estado, que esta norma tenga como finalidad prevalente la de «atender a la suficiencia de financiación de las Entidades locales». Para sostener esta afirmación el Abogado del Estado recuerda que previamente a este real decreto-ley se adoptó el Real Decreto-ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las entidades locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos, de lo que deduce que el Gobierno era consciente de las graves dificultades financieras en que se encontraban las haciendas locales y que el fondo estatal para el empleo y la sostenibilidad local respondía a este objetivo. Ciertamente la consideración del Real Decreto-ley 5/2009 nos indica el contexto en el que se adopta la norma objeto del presente recurso de inconstitucionalidad pero no permite concluir que el objetivo principal del Real Decreto-Ley 13/2009 sea garantizar la suficiencia financiera de las entidades locales en la prestación de servicios esenciales de la comunidad. Ésta sería, en todo caso, una parte del todo.

La constitución del fondo estatal para el empleo y la sostenibilidad local parece tener un objetivo más general que engloba, haciéndolos inseparables, los dos objetivos parciales reseñados. Como recoge la exposición de motivos del Real Decreto-ley cuando justifica la urgencia en su aprobación, el Gobierno ha actuado compelido por «la necesidad de adoptar medidas inmediatas de generación de empleo y de incentivación económica en el conjunto del territorio, para hacer frente a la situación actual de crisis económica y al proceso de destrucción de empleo, que ha sido especialmente acusado en España en los últimos meses».

4. Identificada la naturaleza del fondo -un mecanismo creado por el Estado para otorgar a los Ayuntamientos subvenciones o ayudas condicionados a la realización, en el ámbito de competencia municipal, de proyectos que generen empleo y de actuación que tengan en cuenta la sostenibilidad social- y señalado que actúa en un área o segmento de la acción pública que cabe caracterizar como general, procede a continuación encuadrar la norma impugnada en el marco competencial vigente.

Pues bien, en este sentido consta como la Administración antes de conceder la subvención al Ayuntamiento recurrido requirió en tal sentido al mismo, expresándose que se iban a contratar por la empresa adjudicataria de la obra, seis trabajadores, cuatro que ya estaban en plantilla y dos de nueva contratación; así consta en la certificación de fecha 26 de marzo de 2009, sin que la Administración General del Estado objetase nada al respecto, concediéndose días después la subvención y librándose las órdenes de pago, constando en la memoria de la obra de fecha 1 de julio de 2009 la efectiva contratación de ese número de personas, estando estas perfectamente identificadas.

Llama la atención el Ayuntamiento recurrente sobre las características del municipio, que expresa es de menos de ochocientos habitantes, con escasos recursos, donde se trataba de una obra de poca entidad pero necesaria para la población. Cuestiona también que la Administración concediera la subvención con dichos elementos y luego los considerase insuficientes a la hora de efectuar la fase de control financiero.

A nuestro juicio la contratación de dos trabajadores nuevos (desempleados) en una obra en la que se iban a contratar seis en total, parece un criterio suficiente a la hora de ponderar la incidencia de la obra en el fomento del empleo. En este punto es interesante la mención del Informe nº 948/2012 de fecha 26 de septiembre de 2012, emitido precisamente acerca de la 'fiscalización de las contrataciones desarrolladas por las entidades locales en relación con las inversiones financiadas por el Fondo Estatal de Inversión Local creado por el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre'. El mencionado informe dedica su § 3.2.2.6 a 'El empleo en la ejecución de los contratos' y se pronuncia en los siguientes términos:

'El artículo 6 del Real Decreto Ley 9/2008 estableció que una vez adjudicado el contrato, el Secretario de la entidad local debía remitir al ministerio el certificado en el que, entre otros extremos, constase el número de personas que se iban a ocupar por las empresas adjudicatarias. Se señaló asimismo que la emisión del certificado implicaba la asunción por parte de la entidad del compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo que resultara de la adjudicación del contrato. Posteriormente, entre la documentación justificativa de la subvención, las entidades debían incluir una memoria acreditativa de los puestos de trabajo que las empresas adjudicatarias de los contratos hubiera criado, estando, por lo tanto, obligadas a justificar los contratos nuevos que estas empresas realizaron aquí que, en todo caso, debía ser con trabajadores en situación de desempleo, según se define en el artículo 208 de la ley General de la Seguridad Social . No se exigió ninguna justificación relativa al mantenimiento de los puestos de trabajo del personal que también se ocupara la ejecución de la inversión pero que ya formara parte de la plantilla de la empresa. No estante, en la normativa de FEIL, no se establecieron las consecuencias que para las entidades y para las empresas adjudicatarias tendría el incumplimiento del compromiso de contratar el número de trabajadores procedentes del desempleo al que, en su caso, se hubieran comprometido las empresas en la firma del contrato. En el artículo 10 del Real Decreto Ley 9/2008 , relativo reintegros, se estableció que se considerarían no justificadas aquellas partidas en las que se hubieran incumplido las condiciones establecidas en el mismo. El hecho de tener que contratar un número determinado de trabajadores desempleados se configura como un compromiso que, en su caso (puesto que se preveía la opción de no necesitar la contratación de ningún nuevo trabajador), adoptaron las empresas en la adjudicación del contrato, y que las entidades comunicaban al Ministerio. Se trataba, por tanto y en todo caso, de un incumplimiento de contrato que no conllevaba a su vez incumplimiento de las condiciones de la subvención, puesto que la contratación de desempleados no se configuró como un criterio necesario para su obtención, ni tampoco como criterio de baremación entre los posibles candidatos a la financiación'.

Esta consideraciones, procedentes del 'supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público' - artículo 136.1 de la Constitución -, nos recuerda la reciente sentencia de la Sección 6ª de este Tribunal de fecha 16 de Enero de 2015 (RCA 163/2013 ) tienen una evidente incidencia en el caso analizado pues derivan a un plano distinto de la obligación de reintegro la eventual falta de control por parte del Ayuntamiento del cumplimiento, por la empresa adjudicataria de las obras, del deber de contratar trabajadores desempleados, y ello desde una doble perspectiva: en la normativa del FEIL no se establecieron las consecuencias que para las Corporaciones Locales había de tener el incumplimiento del compromiso de contratar el número determinado de trabajadores procedentes del desempleo al que se hubieran comprometido las empresas en la firma del contrato; y, al propio tiempo, el posible incumplimiento de ese compromiso no era en realidad un incumplimiento de las condiciones de la subvención, único que, conforme al tan reiterado artículo 10 del Real Decreto Ley 9/2008 , podría generar el deber de reintegro, sino que se trataría de un incumplimiento del contrato, con un alcance distinto, y ello teniendo en cuenta que la contratación de desempleados no se configuró ni como un criterio necesario para obtener la subvención, ni tampoco como un criterio de baremación entre los aspirantes a la misma.

QUINTO.-Continúa la Administración señalando que el Ayuntamiento recurrido adjudicó provisionalmente la obra el 3 de marzo de 2009 y que la misma se elevó a definitiva el 29 de marzo siguiente, habiéndose superado el plazo de cinco días hábiles previsto en el art. 9.1.b del RDL 9/2008 , dicho precepto dispone lo siguiente:

'1. La contratación de las obras financiadas con arreglo a este Real Decreto-ley tendrá la consideración de urgente a los efectos previstos en el artículo 96 de la Ley de Contratos del Sector Público , aplicándose, además, las siguientes normas procedimentales:

En todo caso, la adjudicación provisional de los correspondientes contratos deberá efectuarse en el plazo máximo de 20 días naturales, contados desde que finalice el plazo de presentación de proposiciones si para la adjudicación se sigue un procedimiento abierto, restringido o negociado con publicidad, y desde que se soliciten ofertas si el procedimiento es negociado sin publicidad.

El plazo para elevar a definitiva la adjudicación provisional será de 5 días hábiles.

En este punto hemos de señalar que pese al carácter urgente de la tramitación del expediente contractual establecido en el párrafo 1º del art. 9, nos parece que el incumplimiento del mismo no es uno de los supuestos que se contemplan en el art. 10 del Decreto como generadores del reintegro. Al respecto hemos de señalar, que es criterio de esta Sección expresado en reiteradas sentencias, como la de 8 de octubre (RCA 2007/2012 ) 14 de Noviembre de 2014 (RCA 826/2013 ) respecto del retraso en la adjudicación, como debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial, que para casos muy similares, viene aplicando el principio de la proporcionalidad por el Tribunal Supremo, (si bien aplicando al caso concreto la Ley de Subvenciones) entre otras, en Sentencias de fecha 3/6/2007 y 6/6/2007 , en las que se anudan las consecuencias de los incumplimientos diferenciando entre defectos formales o esenciales. El Tribunal Supremo analiza las consecuencias de los defectos formales y/o sustanciales del deber de cumplir lo acordado en materia de subvenciones. En lo atinente a las consecuencias de los incumplimientos de los defectos formales, a los que califica de 'instrumentales' y en relación a los incumplimientos ' sustanciales o esenciales '. En estos casos, se dice por el Alto Tribunal, la Administración, lo que persigue es el seguimiento de la realización del proyecto, siendo concebido como un 'instrumento' de control de la subvención ( TS 12/7/2001 y TS 13/1/2003 ).

En este sentido debemos citar entre otras y por todas, la Sentencia de la AN de fecha 8 de enero de 2008 para caso de subvenciones y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2012 en cuanto que matiza el contenido y alcance de la proporcionalidad, si bien referida a la Ley de Subvenciones. Establece el Tribunal Supremo que la proporcionalidad permite establecer determinados criterios en orden a la graduación de los incumplimientos de las condiciones impuestas, sin que puedan tratarse todos los casos de igual forma. 'si se trata de una justificación tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material de las condiciones sustantivas y, si concurren circunstancias excepcionales, habrá de valorarse la incidencia de la anomalía temporal en conjunto (...) en aquellos casos cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, sería aplicable el criterio de la proporcionalidad y en definitiva a la equidad'.

Más explícita es aún, si cabe, nuestra sentencia de 3 julio de 2014 (RCA 1673/ 2012 ) donde expresábamos al respecto lo que sigue:

'...se comprueba que ha existido un cierto incumplimiento en el plazo indicado, pero también debe hacerse constar que tal demora no ha sido excesiva, y que sin embargo puede comprobarse que la subvención ha sido efectivamente aplicada a la finalidad para la cual fue concedida.

Tales circunstancias deben servir para traer a colación la eventual aplicación al caso, del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que se expresa del siguiente modo:

3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:

(.....)

n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.

Por su parte el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 :

'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en el cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.'.

Sobre el retraso en la adjudicación provisional se pronunció, en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de junio de 2014 (RCA. 1656/2012 ).

SEXTO.-Al lado de estos dos motivos que, a juicio de la Administración generarían el reintegro total, y que, como vemos, se rechazan, considera también que se han producido causas de reintegro parcial.

La primera de estas sería 'Se ha comprobado que la factura correspondiente a la certificación de obra nº 3 y última, por importe de 41.946,18 € fue expedida el 30/06/2011 y que su abono tuvo lugar el 7/10/2011, superándose el plazo de 30 días naturales previstos en el artículo 9.5 del Real Decreto Ley 9/2008 , por lo que procede el reintegro del importe de dicha certificación '

En este punto debemos señalar que la importancia de que el pago se produzca en el plazo citado es correlativa a la finalidad del Fondo Estatal de Inversión Local que como explica la Exposición de Motivos del RDL 9/2008 ' tiene por objeto aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que sean competencia de las propias entidades locales. En concreto, con esta medida el Gobierno trata de favorecer aquellas inversiones que contribuyan a dinamizar a corto plazo la actividad económica, incidiendo directamente en la creación de empleo, al tiempo que reforzar la capitalización de los municipios. De este modo, la financiación prevista en este fondo extraordinario estará dirigida hacia proyectos que conlleven mejoras en las dotaciones municipales de infraestructuras, tanto productivas como de utilidad social'.

Expuesto lo anterior, debemos señalar que esta Sección 8ª viene considerando que la aplicación del artículo 9.5 del RD L 9/2008 no es automática, y que para resolver la controversia suscitada hay que valorar la entidad del incumplimiento y a que obligación se refiere pues no se pueden asimilar los supuestos evidentes y graves de incumplimiento como son aquellos supuestos en que los recursos del fondo no se han destinado a los fines para los que fueron concedidos o que las obras no se han realizado con aquellos otros casos en que si bien puede existir algún incumplimiento no se trata de incumplimientos que puedan calificarse de graves ni afectan a las obligaciones esenciales previstas en el Real Decreto-Ley. Pues bien, en el presente supuesto, no se discute que los recursos obtenidos por la Corporación Local han sido destinados al proyecto que en su día fue aprobado y que las obras previstas se ejecutaron. Todas estas circunstancias, valoradas en su conjunto, conllevan que estemos ante un retraso parcial en el pago de las facturas, retraso que no tiene la entidad suficiente para constituir un incumplimiento grave que dé lugar al reintegro previsto en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre del 100% del importe de las referidas certificaciones.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo ha examinado la aplicación del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , a cuyo tenor 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en la demora del cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.

Así las cosas, no habiéndose acreditado por la Administración demandada la incidencia que aquella anomalía temporal han supuesto en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario, debemos concluir que el reintegro exigido por el retraso en el pago de dos certificaciones no es proporcional y debe ser anulado.

Este es el criterio sostenido por esta Sección en sus sentencias de fechas 2 de octubre de 2014 (RCA.1782/12 y 1752/12 ), 25 de septiembre de 2014 (RCA 1722/12 ) y 17 de julio de 2014 (RCA1841/12 ) referidas todas ellas a retrasos en el pago de certificaciones de obra.

SEPTIMO.-Finalmente, señala la Intervención que 'el objeto del proyecto consistió en la realización de obras destinadas en parte a la prestación del servicio público de distribución de agua: según el apartado 8º del art.7 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre de 1992 , del Impuesto sobre el valor añadido, las prestaciones derivadas de la puesta en uso de esta obra están sujetas y no exentas, de modo que el IVA soportado en la construcción será repercutible a los usuarios y no puede ser considerado coste real de la obra. En consecuencia, en aplicación del art. 4 del Real Decreto-Ley no resulta financiable el IVA soportado que asciende a 9478,52 €'

Abundando más en esta cuestión, insiste el Abogado del Estado, que tratándose de obras que afectan a un servicio público municipal en el que el Ayuntamiento tiene plena posibilidad de recuperar el IVA soportado, vía la facturación de dicho servicio público a los vecinos, no resulta lógico que el Ayuntamiento pueda cobrar dicho importe por dos veces: una dentro del importe de la subvención y, además, por vía de repercusión, a cargo de los usuarios del servicio.

El artículo 4 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de Noviembre , por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la dinamización de la economía y el empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender su financiación, establece en su artículo cuarto, respecto al importe financiable que ' la financiación cubrirá el importe real de ejecución de la obra, hasta el límite máximo derivado del presupuesto de licitación incrementado con el importe del IVA repercutible o impuesto asimilable según la disposición adicional decimosexta de la LCSP '. Por su parte, la disposición adicional octava dice que ' con carácter previo a la fecha de inicio de la presentación de solicitudes, el Secretario de Estado de Cooperación Territorial dictará una resolución en la que se establece el modelo de presentación de solicitudes, así como las condiciones para su tramitación y la justificación de los fondos aprobados ', lo que se llevó a efecto por resolución de 9 de Diciembre de 2008. Pues bien, en su apartado segundo señala que ' la financiación por el Fondo no incluye los gastos de elaboración del proyecto de obra cuando fuera necesario, según lo previsto en la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público'.

Como hemos visto la cuestión es determinar si el importe pagado del IVA es una partida subvencionable, formando parte de forman parte del ' importe real de ejecución de la obra', tal y como establece el art. 4 del tan citado RDL 9/2008 . En este punto hemos de recordar lo expresado en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2014 (RCA 54/2013 )

Se hace necesaria realizar tres puntualizaciones previas.

La primera es que el precepto dice 'importe' y no 'coste', como refiere la Administración en los informes, en la Resolución impugnada.

La segunda, complementaria de la anterior, es que el Fondo de que se trata va dirigido a financiar a los Ayuntamientos y no, de modo directo, a los contratistas a los que se haya encomendado la ejecución de la obra mediante la celebración de un contrato administrativo de obras -sobre el que el citado Real Decreto-Ley contiene normas específicas, artículos 6 y 9 con singular referencia a los subcontratistas-.

La tercera es la finalidad de este Fondo no es per sé la financiación a las entidades locales para acometer determinadas obras sino que persigue una finalidad ulterior: 'el empleo de trabajadores y la movilización de recursos' y 'la viabilidad y el empleo de pequeñas y medianas empresas que centran sus actividades en áreas anexas a la construcción', clara alusión a subcontratistas.

De lo expuesto se deduce que el Fondo Estatal de Inversión Local financia o subvenciona el importe real de ejecución de la obra, hasta el límite máximo del presupuesto de licitación, incrementado con el importe del IVA o impuesto asimilable, menos los gastos de elaboración del proyecto.

Por otro lado, el artículo 130 del Reglamento de Contratos dispone que 'el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basará en la determinación de los costes directos e indirectos precisos para su ejecución, sin incorporar, en ningún caso, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que pueda gravar las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizados. 2. Se considerarán costes directos: a) La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra. b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución. c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra. d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas. 3. Se considerarán costes indirectos: Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución'.

En este punto la recurrente invoca la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja cuyo considerando 3º expresa lo que transcribimos:

Considerando que los Ayuntamientos, salvo lo dispuesto en el artículo 101 y siguientes, reguladores del sistema de prorrata, no tienen el carácter de empresarios o profesionales a efectos de poder deducirse el IVA soportado, teniendo además en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 31.8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , general de subvenciones, los tributos son gastos subvencionables cuando el beneficiario de la subvención los abona efectivamente, y que en ningún caso se consideran gastos subvencionables los impuestos indirectos cuando sean susceptibles de recuperación o compensación, considerando además que este criterio es el que informa el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, que en su artículo 4 prevé que las financiaciones con cargo al fondo estatal de inversión local cubran el total importe de la obra incrementado con el I.V.A., debe concluirse la procedencia de estimar el presente recurso.

Pues bien, consideramos que la inclusión del IVA es perfectamente coherente con la regulación expresada, razón por la cual procede la estimación del presente recurso sin que proceda analizar los restantes motivos aducidos por la actora.

OCTAVO.-Conforme al art. 139 de la LJCA se imponen las costas de esta instancia a la Administración demandada al ser desestimadas sus pretensiones.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 464/2013 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ramón Rodríguez Nogueira en representación del AYUNTAMIENTO DE LA PORTELLA contra los actos administrativos identificados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, y anular dichos actos dejándolos sin efecto.

Por imperativo legal se imponen a la Administración recurrida las costas de esta instancia.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J .

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.