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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 17/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7196/2020 de 21 de Enero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 17/2022
Núm. Cendoj: 15030330032022100017
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2022:550
Núm. Roj: STSJ GAL 550:2022
Encabezamiento
SENTENCIA: 00017/2022
Procurador: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
Letrado: JUAN ANTONIO GOMEZ MARCOS
Procurador:
Letrado: ABOGACIA DE LA COMUNIDAD
Procurador: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
Letrado: MARTA ALVAREZ-LINERA PRADO
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN CARLOS FERNANDEZ LOPEZ
LUIS VILLARES NAVEIRA
En A CORUÑA, a 21 de enero de 2022.
Ha sido ponente el magistrado ilustrísimo señor don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ LÓPEZ.
Antecedentes
Es ponente el magistrado don Juan Carlos Fernández López.
Fundamentos
Frente a ese acuerdo gubernativo se alza el presente recurso, promovido por don Maximiliano, don Primitivo y don Ricardo, en cuya demanda pretende su anulación, con fundamento en estos trece motivos de nulidad; el primero, porque la promotora codemandada carece de legitimación para solicitar la tramitación del procedimiento de repotenciación del parque eólico de Corme, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria tercera de la LFIIEG; el segundo, porque el proyecto no cumple lo dispuesto en el Decreto 138/2010, de 5 de agosto, por el que se establece el procedimiento y las condiciones técnico-administrativas para la obtención de las autorizaciones de proyectos de repotenciación de parques eólicos existentes en la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con el Decreto 37/2014, de 27 de marzo, por el que se declaran zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia y se aprueba el Plan director de la Red Natura 2000 de Galicia; el tercero, porque también incumple ese proyecto la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia; el cuarto, porque produce graves daños a los espacios protegidos de la Red Natura, a la fauna y al ruido; el quinto, porque los proyectos técnicos presentados no se basaron en hechos comprobados ni datos objetivados por mediciones sobre el terreno; el sexto, porque la reducción del plazo de alegaciones ha supuesto una infracción del trámite de información pública; el séptimo, porque, antes de someter el proyecto a ese trámite, se tenía que haber dado cumplimiento a lo establecido en los apartados 4 y 5 del artículo 33 de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental; el octavo, porque no se declararon de utilidad pública a efectos expropiatorios las servidumbres del parque eólico, ni existía mutuo acuerdo con los titulares de los predios; el noveno, porque el proyecto de desmantelamiento no garantiza la recuperación de todas las zonas afectadas; el décimo, porque tres de los siete nuevos aerogeneradores se emplazaran en zonas de especial conservación; el undécimo, porque otro se emplaza en un humedal protegido, denominado 'Poza de A Lagoa'; el duodécimo, porque existen rutas alternativas a los accesos aprobados; y, finalmente, porque el proyecto no cumple con lo dispuesto en el Decreto 106/2015, de 9 de julio, sobre contaminación acústica de Galicia.
A la pretensión anulatoria se opone el letrado autonómico, que rebate cada uno de los motivos en que se sustenta la demanda, lo que también hace la letrada de la codemandada, no sin antes plantear al comienzo la inadmisibilidad del recurso, por la falta de legitimación activa de los tres demandantes.
Pero no sólo la legitimación está ligada a la posesión de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, que es a lo que se refiere el apartado 1.a) del artículo 19 de la LRJCA, ya que también es posible ostentarla cuando se reconoce el ejercicio de la acción popular a que se refiere su apartado 1.h), si bien con la advertencia de que esté permitida expresamente por una norma legal, lo que no es el caso ni de la Ley gallega de aprovechamiento eólico de 2009, ni de la estatal del sector eléctrico de 2013 a la que se remite con carácter supletorio la disposición final tercera de la citada ley gallega, ni tampoco de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que si bien contempla en su artículo 22 la acción popular en asuntos medioambientales, los limita a las personas jurídicas sin ánimo de lucro que tengan entre sus fines estatutarios, la protección del medio ambiente, así como implantación temporal y territorial en el ámbito afectado (artículo 23).
Por ello, se tiene que acreditar en este caso el interés legítimo (derecho no tienen), para lo cual se debe recordar que no es necesario que los particulares hayan participado activamente en el procedimiento de que se trate para que puedan impugnarlo si tienen algún tipo de interés, como sostienen las SsTC 119/2008 y 144/2008, al igual que el artículo 83.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas; en la misma línea, el hecho de que el recurrente haya participado, no significa que ostente legitimación.
Pues bien, como se ha indicado, el señor Primitivo constaba como titular de la parcela número NUM000, que fue una de las 512 afectadas por la construcción del modificado del parque eólico (aunque al final fueron eliminadas dos de ellas), y en esa condición formuló el 27.04.18 alegaciones, por lo que es innegable que ostenta un interés legítimo para impugnar el acuerdo gubernativo de 07.11.19, de suerte que se le tiene que reconocer la legitimación activa que le niega la letrada de la promotora codemandada.
Y también se le tiene que reconocer legitimación al señor Maximiliano, ya que a pesar de que no figura como propietario en el listado de las parcelas que se estimaban necesarias para ejecutar el parque eólico modificado que obra a los folios 1099 a 1113 del expediente administrativo, ni tampoco en el listado de las parcelas definitivamente afectadas que figura a los folios 6939 a 6951, ni se le puede reconocer interés alguno por el hecho de ser hijo de doña Crescencia -que sí que figura como titular de la parcela número NUM001 y que, en esa condición, formuló alegaciones-, sí tiene interés por estar afectado por el ruido que genera el parque eólico a su lugar de residencia, situado en el número 8 del lugar de Roncudo, según queda acreditado tanto del poder para pleitear, como del informe técnico que a su instancia se elaboró a partir de las mediciones del nivel sonoro tomadas en su domicilio el 03.03.18, aunque parece que estaba situado a 700,00 metros del parque y, por ello, no directamente afectado por su emplazamiento.
Pero quien carece de legitimación es el señor Ricardo, que tampoco consta en aquellos listados como titular de parcela alguna afectada por la ejecución del parque eólico y su calificación como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, aunque sí lo sean sus padres, don Ricardo y doña María Rosa, titulares de las parcelas NUM002, NUM003 y NUM004, que también formularon alegaciones, pero sin que tal parentesco sea suficiente como para reconocerle legitimación para defender los intereses de sus progenitores, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la LRJCA.
Por todo ello, y sin negar que los motivos de inadmisibilidad se tienen que examinar de forma restrictiva ( SsTC 19/1981, 126/1984, 48/1998, 207/1998, 63/1999, 7/2001, 143/2002, 170/2002, 186/2002, 6/2003, 188/2003, 3/2004, 154/2004, 64/2005, 282/2006, 148/2007, 75/2008, 133/2009, 25/2010, 23/2011, 155/2012, 220/2012, 194/2013, 209/2013, 186/2015, 91/2016 y 133/2016, así como STS de 30.01.01 y las de esta sala de 07.02.08 y 18.05.17), procede acoger el motivo de inadmisibilidad que ha planteado la letrada de la promotora codemandada, pero sólo en lo que alcanza a don Ricardo, respecto del cual se tiene que aplicar el artículo 69.b) de la LRJCA y declarar la inadmisibilidad de su recurso, por carecer de legitimación activa, sin que ello impida entrar a analizar la cuestión de fondo respecto de los otros dos demandantes.
En efecto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 4 y 22 de la LOTG, los proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal son instrumentos de ordenación del territorio que tienen por objeto regular la implantación territorial de infraestructuras, dotaciones e instalaciones de interés público o utilidad social cuando su incidencia trascienda de un término municipal, lo que determina que tengan naturaleza reglamentaria y que prevalezcan sobre el planeamiento urbanístico, como reconocen sus artículos 22.1, 24 y 25.2 y el 11.1 del Decreto 80/2000, antes citado.
Pero nada se reprocha en la demanda sobre la calificación del proyecto sectorial como de incidencia supramunicipal, ni sobre las determinaciones urbanísticas y de usos contempladas en su anexo, pero sí sobre algunas de las previstas en el proyecto aprobado definitivamente, para lo que se tiene que recordar que si bien el sector medioambiental es un principio rector de la política social y económica reconocido en el artículo 45 de la Constitución española, su regulación está sujeta a una tutela pública que exige equilibrar los intereses en juego, que no son sólo los de las promotoras, por más que su preámbulo obligue a los poderes públicos a promover el progreso de la economía, sino también el general a que se subordina tota la riqueza (artículo 128.1), sin olvidar la protección de la salud (artículo 43), del patrimonio histórico, cultural y artístico (artículo 46) y de la vivienda digna (artículo 47), y de ahí que la protección del medio ambiente sea un objetivo colectivo que exige la acción tuitiva que resulte necesaria, como ya advirtió la STC 102/1995, para evitar las consecuencias perniciosas para el equilibrio ambiental, que incluye múltiples manifestaciones, que van desde lo simplemente incómodo, hasta lo letal.
En todo caso, no se puede ignorar que en nuestro territorio contamos con un Plan eólico de Galicia, aprobado por acuerdo gubernativo de 01.10.97 y modificado por el de 05.12.02, que se mantienen vigentes tras la aprobación de la ley de aprovechamiento eólico de 2009, cuyo artículo 1.a) impone tal planificación, de acuerdo con los criterios que se enumeran en su artículo 5, entre los cuales se encuentran, no sólo la producción de energía eléctrica, sino también su impacto sobre el tejido industrial y el desarrollo socioeconómico y tecnológico, pero sin olvidar el impacto medioambiental que las instalaciones ocasionen. En esta línea se debe enmarcar la sentencia de esta sala de 11.12.20, dictada en el PO 7342/2019, que cita la demanda en algún pasaje.
La razón por la que ese letrado niega la legitimación de la sociedad mercantil 'EDP Renovables España, SLU' es que ésta ejerció la opción que se contemplaba en aquella disposición transitoria cuando todavía no había comunicado la subrogación, ni -por lo tanto- había sido reconocida formalmente ésta por el órgano autonómico. A ello se oponen los letrados de las adversas, que sostienen que la subrogación y desaparición de la anterior promotora se produjo por ministerio de la ley, por lo que aquélla era la única legitimada para comunicar la opción que se contemplaba en la disposición transitoria tercera de la LFIIEG.
A tenor del apartado 1 de tal disposición, 'las personas promotoras de los expedientes de solicitud de cualquier tipo de autorización administrativa de parques eólicos, así como de sus infraestructuras de evacuación, que a la fecha de entrada en vigor de la presente ley se encuentren en tramitación podrán optar por continuar tramitándolos de acuerdo con la normativa vigente en la fecha de presentación de la solicitud o por tramitarlos, a partir de la fase en que se encuentren, de acuerdo con el procedimiento establecido por la presente ley', a lo que añadía su apartado 2 que 'a los efectos indicados en el apartado anterior, las personas promotoras de los expedientes señalados comunicarán a la dirección general competente en materia de energía, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la presente ley, si optan por tramitarlos de acuerdo con el procedimiento establecido por la presente ley', de suerte que si no lo hicieran en tal plazo, 'se entenderá que optan por continuar tramitando los expedientes de acuerdo con la normativa vigente en la fecha de presentación de la solicitud'.
Así pues, si se tiene en cuenta que tal ley entró en vigor el 26.10.17, el plazo máximo para que la promotora del parque eólico de Corme optase por tramitarlo de acuerdo con el procedimiento establecido en esa ley expiraba el 26.11.17, esto es, tres días después de que la sociedad mercantil 'EDP Renovables España, SLU' comunicara tal opción. Pero sucede que quien en esa fecha figuraba como interesada era la promotora originaria ('Desarrollos Eólicos de Corme, SAU'), que fue la que el 24.01.17 había solicitado que se le otorgase la autorización para introducir modificaciones sustanciales en el parque eólico autorizado por resolución autonómica de 15.04.98, si bien tal sociedad mercantil, al igual que otras 23, quedaron disueltas al quedar absorbidas por 'EDP Renovables España, SLU', como quedó documentado en la escritura pública de 02.10.17 y en la inscripción registral de 02.11.17, fecha que es la que interesa a efectos de la eficacia de tal fusión, según lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, a cuyo tenor 'la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente', tras lo cual, como indica el apartado siguiente, 'se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas'.
En definitiva, a partir del 02.11.17, ya tenía facultades la empresa absorbente para intervenir en los asuntos de las absorbidas, ya extinguidas en tal fecha, de modo que no se puede considerar como fecha relevante ni el 15.11.17, que fue cuando aquélla comunicó formalmente la transmisión de la titularidad del parque y de la autorización en curso, ni tampoco el 11.12.17, que fue cuando se otorgó la transmisión de la titularidad del parque y de su condición de interesada en el procedimiento ya iniciado, por resolución del director xeral de Enerxía e Minas de 11.12.17, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la LFIIEG, de lo que resulta que fue eficaz y temporáneo el derecho de opción que ejercitó el 23.11.17 para que tal procedimiento de modificación sustancial del parque eólico se sujetara a lo dispuesto en esa ley y no al Decreto 138/2010, que era el reglamento que regía el 24.01.17, fecha en que se formuló la solicitud inicial.
Tal conclusión no ignora la obligación que impone el artículo 4.2 del Código civil, de interpretar de forma restrictiva las normas temporales, lo que nada tiene que ver con los argumentos del letrado autonómico sobre la retroactividad 'in bonus', o la convalidación, que esta sala no comparte, como tampoco la falta de legitimación de la codemandada que invoca el letrado del actor, por lo que este primer motivo de nulidad no se puede acoger.
Así, el primero de esos preceptos obliga a reducir el número de aerogeneradores del parque preexistente, lo que en este caso se cumplió, al desmontar los 61 del parque eólico de Corme (con una altura de buxa de 30,00 metros, que se extendía a 44,49 con la pala), para sustituirlos por siete (con una altura de buxa de 93,00 metros y de 150,00 con la pala), que, en el caso del espacio ocupado en terrenos pertenecientes a Rede Natura 2000 (en concreto el espacio denominado 'Costa da Morte, con distintas categorías de zona especial de conservación -ZEC- zona de especial protección para las aves -ZEPA- y de valores naturales -ZEPVN-), se redujo de 16 a cuatro, por lo que por ahí no se habría incumplido aquel precepto, como tampoco el artículo 32 de la LAEGCEFCA, que era el precepto que se aplicaba y que, si bien comienza por señalar que no se pueden implantar nuevos aerogeneradores en los espacios naturales declarados como zonas de especial protección de los valores naturales que formen parte de la Red Natura 2000, a continuación exceptúa 'las modificaciones de parques eólicos en explotación cuando dicha modificación suponga una reducción de, al menos, el 50 % de los aerogeneradores previamente instalados en dicha zona de Red Natura', lo que fue el caso, y así lo admitió el informe favorable de Augas de Galicia de 16.05.18 y el apartado 5 del fundamento de derecho tercero de la resolución de 16.09.18 que otorgó la autorización previa y de construcción del nuevo parque modificado.
Es importante advertir que la ley de aprovechamiento eólico a cuyo contenido se sujetó la promotora contempló, a partir de la reforma operada por la ley de iniciativas empresariales, dos tipos de modificaciones de los parques ya existentes, según que fueran o no sustanciales en los términos y con los procedimientos previstos en sus artículos 27 a 41. Así, en este caso si bien la modificación pretendida elevó la potencia instalada en la zona protegida de 4.800 KW a 10.500 KW, la de toda la zona afectada pasó de una potencia total de 18,300 MW a 18,375 MW, por lo que se encontraba dentro del límite del 10% a que se refiere su artículo 37.1.b) para considerar que la modificación no era sustancial, si bien tenía que cumplir también otras exigencias, que determinaron que finalmente se calificara como sustancial, en la medida en que se sustituían equipos y aerogeneradores antiguos de menor potencia y eficiencia por otros nuevos de mayor capacidad y rendimiento para incrementar el aprovechamiento del recurso eólico.
Sea como fuere, tanto si la modificación pretendida era sustancial, como si no lo era, ni el artículo 32, ni el 37, ni el 39, de la LAEGCEFCA, como tampoco el artículo 23 del Decreto 37/2014 (de similar redacción), exigen que aquélla deba reducir la potencia originaria autorizada, como tampoco que los aerogeneradores se tengan que mantener necesariamente dentro de la poligonal definida en el proyecto original (como sí exigía el artículo 5 del derogado Decreto 138/2010), de modo que la modificación de su emplazamiento o el incremento o reducción de la nueva capacidad productiva que pretendiera la promotora serían las que determinaran las exigencias impuestas en la ley, con arreglo al procedimiento a seguir para conseguir la autorización.
Por ello, los motivos que aquí se acaban de examinar tienen que ser rechazados; en cuanto al alegato del impacto visual, se le dará respuesta en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.
Al efecto reproduce la demanda lo dispuesto en los artículos 20, 20.bis, 21, 21.bis y 23 de la LPDIFG, sobre la gestión de las redes de fajas de gestión de la biomasa existente en los terrenos forestales y zonas de influencia forestal, los espacios definidos como redes primarias, secundarias y terciarias de fajas de gestión de biomasa, y la regulación de las nuevas edificaciones en terrenos forestales y en zonas de influencia forestal, así como también los artículos 54 y 57 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, sobre la declaración de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiar los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y la imposición de la servidumbre legal de paso o acceso y la ocupación de terrenos y bienes necesarios para construir, vigilar, conservar y reparar las instalaciones, así como la tala de arbolado que pueda verse afectado, que sería el comprendido en la faja de gestión de biomasa establecida en la citada ley de protección y defensa contra los incendios forestales; singularmente sostiene el letrado de los demandantes que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20.bis de la LPDIFG que, para el caso de los parques eólicos, obliga a gestionar la biomasa en una faja de 200,00 metros de diámetro entorno a la posición de cada aerogenerador instalado.
Tampoco va a mostrar esta sala su conformidad con tal conclusión pues, como bien refieren los letrados de las adversas, los preceptos de la ley de prevención de incendios forestales que reproduce la demanda han sufrido varias reformas, y los que se tienen que tener presentes no son los vigentes a partir del 01.01.19, que son los que allí se reproducen, sino los vigentes el 24.01.17, que fue cuando se inició el procedimiento; así, en la redacción que aquí interesa, su artículo 20.bis.c) obligaba a gestionar la biomasa en una faja de 5,00 metros desde la proyección de los conductores eléctricos más externos para las 'líneas de transporte y distribución de energía eléctrica', previsión que se mantuvo inalterable tanto con la modificación producida con la Ley 9/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de Galicia (con vigencia desde el 01.01.18), como con la modificación habida por la Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de Galicia, si bien en este caso se añadió una previsión específica para las instalaciones de producción de energía eléctrica eólica, en la que la biomasa se deberá gestionar 'en una faja de 200 metros de diámetro en torno a la posición de cada aerogenerador instalado'; no acabó ahí la reforma de tal precepto, pues el artículo 13.3 de la Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas de Galicia, lo modificó para recoger que, 'en las instalaciones de producción de energía eléctrica eólica deberá gestionarse la biomasa en la superficie afectada de pleno dominio y vuelo, de acuerdo con lo establecido en el Plan sectorial eólico de Galicia, alrededor de cada aerogenerador de producción de energía eléctrica eólica instalado', si bien tal mandato comenzó a exigirse a partir del 30.01.21.
Como se acaba de indicar, la referencia especial a las instalaciones de producción de energía eléctrica eólica no se aplicaba al caso, pues sólo se exigía a partir del año 2019, pero sí se aplicaba la obligación de gestionar la biomasa en la faja de 5,00 metros cinco metros desde la proyección de los conductores eléctricos más externos de las líneas de transporte y distribución de energía eléctrica que, contrariamente a lo que afirman los letrados de las codemandadas, se aplicaba a los parques eólicos, pues tales tales infraestructuras son las líneas de evacuación o canalizaciones eléctricas que en el presente caso eran subterráneas, como se indicó en el apartado 3.8.6 del proyecto, lo que no impedía que se tuviera que gestionar la biomasa en la superficie antes indicada, aunque ello no significa que el proyecto tuviera que hacer una expresa mención a esa obligación legal, pues no hay ningún precepto que lo imponga.
Sea como fuere, sí que se hizo una expresa referencia a tal obligación en el informe favorable del Servicio periférico de Montes de 22.06.18, que reprodujo los preceptos de la ley de prevención de incendios forestales de aplicación, para continuar advirtiendo sobre la vigencia de la Orden de la Consellería de Medio Rural de 18.04.07, que calificó como zona de alto riesgo de incendios forestales la del ámbito afectado por el parque eólico de Corme, y terminar por recordar que en la construcción y ejecución del parque eólico se debían 'cumplir también las prescripciones relativas a las redes de fajas de gestión de biomasa' impuestas en aquella ley, lo que se trasladó igualmente al apartado 7 del fundamento de derecho tercero de la resolución de autorización previa y de obras de 16.09.19, después elevada a definitiva por el acuerdo que aquí se impugna.
Por estas razones, tampoco se puede acoger el tercer motivo de nulidad que aquel letrado alega.
Por supuesto que no se pueden negar el impacto negativo que el ruido que generarán las obras del parque eólico y su posterior funcionamiento producirá en la fauna, ni tampoco la afección negativa de esas instalaciones en el paisaje, en el patrimonio cultural, en la población y en el turismo, pero sucede que, precisamente para paliar, atenuar o neutralizar esos efectos adversos, la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio exigió el 23.01.18 la emisión de los preceptivos informes sectoriales favorables acerca de esos y otros extremos, sobre los que varios centros directivos de ese departamento se pronunciaron en sentido positivo en sus informes de 16.05.18, 24.05.18 y 10.08.18, al igual que fue también de signo favorable el de la directora xeral de Patrimonio Cultural de 29.05.18 (si bien con algunas advertencias que aquí no interesan), lo que es verdad que no sucedió con los dos informes de la jefa de Sección del Área de Obras y Mantenimiento de la Axencia de Turismo de Galicia de 11.05.18 y 09.07.18, que realizaron reparos negativos, si bien sobre aspectos que no eran materias propias de la competencia de ese organismo, como bien advirtió la Declaración de Impacto Ambiental de 12.06.19. En lo que concierne al certificado emitido en el año 2001 por el departamento territorial sobre los ruidos que el parque ya existente podía producir en alguna vivienda (como la de uno de los dos demandantes), se trataría de una cuestión que afectaría al seguimiento de esas instalaciones, pero no a las nuevas cuya autorización se pretendía. Por otro lado, no se debe olvidar que, con posterioridad a la presentación del primer proyecto, se presentaron versiones corregidas que afectaban a la valoración ambiental, entre ellas las afecciones a la salud, de cuyas resultas se informó finalmente que las medidas protectoras y correctoras propuestas eran adecuadas y que no había impactos negativos significativos, sin perjuicio del debido seguimiento ambiental.
Al respecto es oportuno recordar lo que ha indicado la STS de 06.07.15, a propósito de que la evaluación de impacto ambiental es un mecanismo preventivo dirigido a neutralizar posibles afecciones ambientales producidas por determinadas actividades, como las de parques eólicos, sobre las cuales se han pronunciado las SsTS de 28.03.06, 30.04.08, 14.10.13, 02.06.15, 10.06.15, 13.07.15, 17.07.15, 14.09.15, 21.09.15, que hacen hincapié en la necesidad de armonizar los intereses energéticos con los valores paisajísticos y de protección del medio ambiente, la flora y la fauna, así como tener en cuenta como criterio clave el desarrollo sostenible, sin que los promotores de estas instalaciones de producción de energía eléctrica puedan seleccionar discrecionalmente el espacio en que pueden construirse, pero sin que tampoco proceda denegar la autorización para su instalación cuando se pretenda su ubicación en espacios naturales protegidos o en zonas de alto valor ecológico -por situarse en los principales corredores o pasos de aves migratorias o por incidir lesivamente en la protección de paisajes singulares-, ya que la localización de un parque eólico deberá minimizar los impactos negativos sobre las especies que gocen de una protección singular, de modo que será el criterio de la sostenibilidad del desarrollo la clave de la decisión que se adopte para legitimar o no la ubicación de un parque eólico en un lugar concreto.
Esto es lo que hizo la Declaración de Impacto Ambiental de 12.06.19, y luego el acuerdo gubernativo que aquí se impugna, de modo que, sin negar que proyecto de ejecución de repotenciación del parque eólico de Corme produce afecciones ambientales de diverso orden, a salvo de una prueba que no se ha presentado, tiene que compartir esta sala que son de grado moderado y no severo, así como que quedaban atenuadas o neutralizadas con las medidas correctoras señaladas en cada uno de los nueve puntos del apartado 3 de aquella declaración de impacto ambiental, sin perjuicio del programa de vigilancia y seguimiento ambiental descrito en el apartado 4 de tal documento, que después compartió al acuerdo gubernativo de 07.11.19, y ahora esta sala, lo que supone que el cuarto motivo de nulidad incoado en la demanda tampoco pueda ser acogido.
Tampoco comparte esta sala tales conclusiones, pues, como bien refieren los letrados de las adversas, lo que exigía el artículo 33.7 de la LAEGCEFCA (en la redacción entonces vigente), era que se sometieran a trámite de información pública el proyecto de ejecución y el estudio de impacto ambiental, conjuntamente, pero no los documentos e informes particulares en que se sustentaban, a lo que se debe añadir que el rigor del proyecto técnico se verifica de su propio contenido y no de presunciones, como la que ha llegado de forma gratuita aquel letrado acerca de que tal proyecto era una suerte de invención, por cuanto las calicatas se realizaron con posterioridad a su elaboración.
Por estas razones, este quinto motivo de nulidad tampoco puede ser acogido.
Al respecto dispone el artículo 42.2 de la LAEGCEFCA que 'la solicitud de declaración, en concreto, de utilidad pública podrá efectuarse de manera simultánea a la solicitud de autorización administrativa previa y/o de construcción, durante la tramitación de estas autorizaciones o con posterioridad a la obtención de cualquiera de dichas autorizaciones administrativas', por lo que, como bien refiere el defensor autonómico, sí se permite diferir la declaración de utilidad pública a un momento posterior al del otorgamiento de la autorización administrativa previa y de la de construcción.
Debe advertirse que el texto que se acaba de textualizar empezó su vigencia a partir del 26.11.17, que no es idéntico al que tenía con anterioridad, pero que tampoco varía en lo sustancial que aquí interesa, ya que entonces preceptuaba que, 'a los efectos previstos en el título IX de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, el reconocimiento de la utilidad pública de las instalaciones incluidas en el ámbito de la presente ley será acordado por la dirección general competente en materia de energía, sin perjuicio de la competencia del Consello de la Xunta de Galicia en caso de oposición de organismos u otras entidades de derecho público'; a ello se añadía que 'para dicho reconocimiento será necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos sobre los que se obtuvo un acuerdo con sus titulares, junto con la documentación acreditativa de los mismos', y que 'al mismo tiempo, se presentará una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación, en la que se justificarán los motivos por los que no fue posible llegar a un acuerdo que la evite'; seguidamente tal petición debía someterse a información pública y se tenían que recabar los informes de los organismos afectados, tras lo cual se declararía la utilidad pública, lo que llevaría implícita en todo caso la necesidad de ocupación de los bienes y la adquisición de los derechos afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos expropiatorios.
Pues bien, ya fuera con una u otra redacción, el precepto referido no exigía en ningún caso que el acuerdo gubernativo que aprobara definitivamente el proyecto del parque eólico modificado se pronunciara sobre la declaración de utilidad pública de las obras y sobre la urgente ocupación de los bienes y derechos a expropiar, sino que estos particulares podrían o debían realizarse en un posterior pronunciamiento autónomo del centro directivo competente en materia de energía, como así se hizo en la resolución de 15.05.20, con amparo en lo dispuesto en los artículos 44 de la ley de aprovechamiento eólico de Galicia y 52 y 53 de la ley del sector eléctrico, que declaró que la instalación de generación de energía eléctrica del parque eólico de Corme (modificado) era de utilidad pública, como se exige a efectos expropiatorios ( STS de 26.06.07), si bien el contenido de tal resolución sobre las afectaciones que el letrado de los demandantes discute no se puede fiscalizar aquí, de lo que resulta que tampoco exista el motivo de nulidad que aquél invoca.
Por ello, reclama aquél que se garantice la reposición del espacio a su estado previo y con pleno respeto al medioambiente, a lo que no muestran su oposición los letrados de las codemandadas.
Así, el autonómico recuerda lo ordenado al respecto en el apartado 3.8.2 de la declaración de impacto ambiental de 12.06.19, acerca de la forma de efectuar el desmantelamiento del parque, con la expresa intervención de la Subdirección Xeral de Residuos (que lo hizo en sus informes de 02.10.19 y 22.11.19) y la Dirección Xeral de Patrimonio Natural (que lo hizo en el de 26.09.19), así como lo ordenado en el apartado 9 de la resolución de autorización de 16.09.19, que imponía que, una vez construidas las instalaciones que se autorizaban, y antes de ponerlas en servicio, se realizaría una inspección para verificar que cumplían lo autorizado; en realidad es el apartado 6 el que aquí interesa, que dispone la obligación de comunicar al órgano competente el inicio de las obras de desmantelamiento, así como que, una vez finalizadas, se realizarán las comprobaciones técnicas oportunas, tras lo cual se extenderá el acta de cierre, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41.6 de la LAEGCEFCA. En cuanto al letrado de la promotora, sostiene que ésta elaboró un proyecto de desmantelamiento para garantizar el mínimo impacto, donde se tuvieron en cuenta tanto el criterio ambiental, como el legal, con el consenso de los técnicos autonómicos.
Por supuesto, tampoco tiene que hacer esta sala el menor reproche a que las obras de desmantelamiento se realicen con las debidas garantías medioambientales, pero tal previsión no añade nada al debate, ceñido a verificar si era o no conforme a derecho el acuerdo gubernativo de 07.11.19 que aprobó definitivamente el proyecto del parque eólico de Corme (modificado sustancialmente) y lo calificó como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal. A lo indicado hay que añadir la necesidad de cumplir con las prescripciones previstas en la ley de defensa de incendios sobre la gestión de las redes de biomasa a que se ha referido el fundamento de derecho sexto.
Como se puede observar, ese letrado se inclina por una postura y por la contraria, pero no llega a mencionar qué precepto se haya podido vulnerar al autorizar el cambio de emplazamiento de tres aerogeneradores, lo que sólo puede encontrar su fundamento en que no existe ninguno que prohíba reubicarlos en otro perímetro, como refieren con claridad los ya citados artículos 37.1.a) y 39.1 de la LAEGCEFCA, de los que en este caso se aplicaba el segundo, al tratarse de la modificación sustancial de un parque eólico que pasaba de 61 aparatos a tan sólo siete, por lo que era lógico que algunos de ellos puedan ubicarse en otros emplazamientos, lo que no está prohibido y encuentra su razón de ser en cuestiones meramente técnicas, pero sin que ello suponga olvidar el necesario equilibrio que se tiene que dar entre los tres componentes de la ecuación, esto es, por un lado, el legítimo derecho a obtener una ganancia en esa actividad empresarial; por otro, la mejora y eficiente captación de energía eléctrica para el beneficio conjunto de la población y de actividad industrial; y, finalmente, el respeto al medio ambiente, que se conseguirá con la adopción de los mecanismos preventivos que resulten necesarios para neutralizar las posibles afecciones ambientales producidas por la actividad que generan los parques eólicos.
Así, como es lógico, en el proyecto que la promotora presentó, justificó los nuevos emplazamientos en razón al máximo aprovechamiento energético en atención a la dirección de los vientos dominantes, la separación de los aparatos, las características geotécnicas y morfológicas del terreno, el máximo aprovechamiento de los accesos ya existentes y la reducción del impacto ambiental, arqueológico y -en lo posible- visual, mediante una alineación ordenada, criterios que examinaron los centros directivos competentes en la materia, para informar de forma favorable las nuevas ubicaciones. Por ello, la controversia es meramente fáctica y técnica, de modo que quien reprocha la conclusión a que llegó el acuerdo impugnado, tiene la carga de acreditar que tales emplazamientos no eran correctos, o que ocuparon indebidamente zonas de especial conservación (en este caso la ZEC Costa da Morte y la ZEPA Costa da Morte Norte), con infracción de lo dispuesto en el artículo 60 del ya citado Decreto 37/2014, que declara las zonas especiales de conservación y que prohíbe implantar en ellas nuevos parques eólicos, a excepción de los proyectos de repotenciación a que se refiere el artículo 31 de la LAEGCEFCA.
La prueba de esa incorrecta reubicación podía haberse aportado por el letrado de los actores, con amparo en lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, así como en las SsTC 217/1998, 10/2000, 135/2001, 3/2004 o 4/2005, las SsTS de 13.03.89, 29.11.91, 19.02.94, 17.03.95, 22.01.00, 24.03.01, 28.04.01, 24.10.02, 02.04.08, 15.04.11 o 17.07.12 y las de esta sala de 23.03.13 y 15.05.20, pero no ha sido así, de modo que este motivo de nulidad debe correr la misma suerte que los anteriores.
Tampoco puede darle aquí esta sala la razón a aquel letrado, pues como bien sostienen los de las adversas, tal humedal no está contemplado en el anexo del Decreto 127/2008, de 5 de junio, por el que se desarrolla el régimen jurídico de los humedales protegidos y se crea el Inventario de humedales de Galicia, ni tampoco consta que se encuentre dentro de los límites de Red Natura, por lo que no se encuentra protegido por este sistema, ni está previsto que desaparezca, ni se contemplan afecciones directas sobre él, como bien se advierte de la respuesta a la duodécima alegación que dio el informe de la sociedad mercantil 'Emberiza Estudios Ambientales, SL', que recoge que aquella superficie se clasifica en el EsIA como un Hábitat de Interés Comunitario, según Directiva 92/43/CE (Directiva Hábitat), identificándola dentro del tipo (3110) Aguas oligotróficas con un contenido de minerales muy bajo de las llanuras arenosas (Littorelletalia uniflorae), a cuyo efecto propuso como medida preventiva para evitar afecciones sobre las poblaciones de anfibios, aves y demás fauna y la flora, el balizamiento de toda su extensión, así como el seguimiento exhaustivo de toda la zona ocupada por la charca mediante el oportuno plan vigilancia ambiental.
Se hace esta advertencia porque en el penúltimo motivo de nulidad hace referencia la demanda a las nuevas rutas que se han previsto para acceder al parque eólico, que comienzan con la autovía A6 (MadridA Coruña), prosiguen con la autovía AG55 hasta la población de Carballo, la carretera AC414 hasta la localidad de Buño, la carretera AC419 hasta Pazos de Abaixo y las carreteras C6805 hasta la localidad de Campara, C4307 y C6801 hasta su intersección con la AC424, en cuyas proximidades se construirá un nuevo vial que enlazará la carretera C6801 con un tramo del antiguo trazado de la AC424, de donde partirá un segundo vial de nueva ejecución que enlazará con el acceso actual del parque; y también hace referencia a las once actuaciones que se han previsto para adaptar el trazado y demás condiciones de las vías a las especificaciones de proyecto, que consistirán en nuevos dimensionamientos de los viarios existentes o la implantación de otros nuevos, incluso fuera del área de desarrollo eólico que, a juicio del letrado de los actores, afecta a varias fincas situadas en la localidad de Pazos que se encuentran a una considerable distancia del parque, por lo que, ya que existen rutas alternativas que ocasionan una menor afectación de bienes y derechos, por tener ya los accesos completamente adaptados sin la necesidad de obras, debe optarse por esta opción, para evitar llevar a cabo una privación arbitraria e injustificada de bienes y derechos de los particulares.
De adverso oponen los defensores de las adversas que es obligatorio que el proyecto fije los viarios de acceso y las obras que se deben acometer, lo que en este caso se hizo, al tiempo que en los informes sectoriales (como el del organismo Augas de Galicia), se impusieron algunas imposiciones que afectaban a tales accesos, y de ahí que después presentara la promotora una addenda en la que redefinió el alcance del proyecto y excluyó todas las actuaciones relacionadas con el acceso general al parque que se localizaban fuera de su poligonal de delimitación, coincidente con el ADE, a las que se refiere la demanda, y que, acorde con tal exclusión, todas las obras e instalaciones necesarias para la repotenciación del parque se situaban ya dentro del ADE, al igual que todas las parcelas afectadas fueron suprimidas de la relación de bienes y derechos afectados sobre los que se declaró la utilidad pública mediante resolución de 15.05.20.
Pues bien, al margen de que ello es así, lo que ahora importa para rechazar este motivo de nulidad es la falta de legitimación activa de los demandantes para proteger los intereses de titulares de parcelas que a aquéllos les son ajenas.
Tal precepto exige que los informes o estudios de evaluación de la contaminación acústica, incluidos los mapas de ruido, deban incorporar un anexo que justifique la adecuación de los métodos de medición y cálculo empleados con respecto a la normativa básica estatal vigente en materia de ruido, donde se incluya la documentación que acredite que los equipos de medición que se han utilizado se ajustan a la normativa estatal de control metrológico, a la legislación sobre contaminación acústica y a las normas ISO, así como que quien lo elaboró dispone de un sistema de gestión de calidad de acuerdo a los requisitos de la norma ISO 17025, y que realizó un ensayo interlaboratorio que garantice la precisión y exactitud de las medidas, con una antigüedad máxima de dos años con respecto a la fecha en que presentó el informe o estudio. Alternativamente, tal precepto permite sustituir esa documentación por la debida acreditación por el organismo de control o inspección competente.
Pues, bien, al margen de que la demanda no ha concretado lo que la promotora ha incumplido, tiene que tenerse presente que, en cumplimiento de los requerimientos que se le exigieron a la promotora, presentó un estudio del impacto acústico de la repotenciación del parque eólico y un informe del ensayo del ruido ambiental, sobre los cuales se pronunció el apartado 4.2 de la Declaración de Impacto Ambiental de 12.06.19, sobre los aspectos específicos que afectaban al plan de seguimiento del nivel de ruido a que hacía referencia la condición 3.2.2, que exigía que la promotora contara con un documento que recogiera, de forma, pormenorizada, toda la información sobre la metodología empleada con arreglo a la normativa vigente en materia de ruidos, que se elaboraría por una entidad acreditada por la norma UNE-EN ESO 17025, teniendo también en cuenta los puntos de control propuestos en su estudio previo y la periodicidad de control en función de las diferentes fase de ejecución de las obras.
En suma, no se aprecia tampoco la vulneración de lo ordenado en el artículo 12 del reglamento citado, acerca de las exigencias impuestas a los informes y estudios de evaluación de la contaminación acústica, ni en lo que alcanza al estudio del impacto acústico, ni al ensayo del ruido ambiental que presentó la promotora en cumplimiento de lo previamente requerido, ni en lo que alcanza a las determinaciones que sobre el plan de seguimiento le impuso después la declaración de impacto ambiental, por lo que también se tiene que desestimar este último motivo de nulidad, lo que comporta la confirmación del acuerdo impugnado.
Como se ha indicado, aquel precepto dispone que tanto el proyecto de ejecución (o el sustitutivo), como el estudio de impacto ambiental, se deberán someter conjuntamente a un trámite de información pública durante un plazo de treinta días; y también se ha indicado en el primer fundamento de derecho de esta sentencia que el Consello de la Xunta de Galicia acordó el 15.02.18 declarar de interés especial la modificación sustancial del proyecto del parque eólico de Corme, con los efectos de tramitarlo de forma prioritaria y con reducción de los plazos en la instrucción del procedimiento de autorización administrativa previa y de construcción, así como del procedimiento de evaluación ambiental y del proyecto sectorial a la mitad, lo que -ciertamente- tenía su amparo en el punto 4 de la disposición adicional primera de esa misma ley.
Y así se condujo la Jefatura Territorial de la Consellería de Economía, Emprego e Industria en A Coruña en su resolución de 21.03.18, tal y como consta en el expediente administrativo, donde obra la certificación extendida el 30.04.18 sobre la exposición del proyecto de modificación sustancial -que incluía el proyecto sectorial cuya aprobación se solicitó el 02.11.17- al preceptivo trámite de información pública, en este caso por un plazo de quince días.
Debe advertirse que la definitiva implantación de un parque eólico tiene lugar dentro de un procedimiento en el que se integran cinco actuaciones diferentes, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 29 de la LAEGCEFCA; así, la autorización previa y la de construcción (apartados 1 y 4.c); el documento ambiental (apartado 4.d); el proyecto sectorial (apartado 4.e); y la declaración de utilidad pública (apartado 4.f)). A lo indicado hay que añadir que cada una de esas actuaciones tiene su propio trámite de información pública, que en todos los casos es de 30 días, según lo dispuesto respectivamente en los artículos 33.7 de esa ley, 36.1 de la LEA, 13 del Decreto 80/2000 y 144 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Pero lo que aquí interesa es reparar en el plazo reducido a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional primera de la LAEGCEFCA, que establece una excepción al plazo general de 30 días previsto en su artículo 33.7, que en este caso estuvo motivada, como ordena el artículo 35.1.e) de la LPACAP (ya citada), y que procedería para el referido trámite de información pública, ya que se encuentra comprendido dentro de la instrucción del procedimiento administrativo de autorización, como señalan los artículos 75 a 83 de la ley que se acaba de citar (en este último se encuentra tal trámite), cuyo artículo 33.1 dispone que la reducción a la mitad en los procedimientos que se declaren urgentes no afectará 'a la presentación de solicitudes y recursos', salvedad o excepción que no puede interpretarse de forma extensiva (artículo 4.2 del Código civil).
Pero si nada impide reducir el plazo de información pública de 30 días a la mitad en el caso de la actuación tendente a obtener la autorización previa y de construcción -estrictamente sujeta a la ley de aprovechamiento eólico-, no sucede lo mismo con la reducción que su disposición adicional primera hizo respecto de ese trámite en lo que concierne a la instrucción del procedimiento de evaluación ambiental, que se sujeta a lo dispuesto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, cuyo artículo 36.1 fija un plazo para ello no inferior a 30 días hábiles, precepto que se encontraba vigente ya desde el año 2018, y que traspuso, de forma tardía, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.
En efecto, al referirse al trámite de información pública, tal directiva ordenaba en su artículo 6.3 a los estados miembros que garantizaran tal trámite 'dentro de unos plazos razonables', término ambiguo que felizmente se concretó con la modificación que a ese precepto le dio el artículo 1 de la Directiva 2014/51/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, de forma tal que dispuso que 'el plazo fijado para la consulta del público interesado sobre el informe de evaluación del impacto ambiental a que se refiere el artículo 5, apartado 1, no será inferior a 30 días'. Y añadió algo más en su artículo 2, que era la obligación impuesta a los estados miembros de trasponer tal directiva 'como muy tarde el 16 de mayo de 2017'.
Ya es sabido que la consecuencia que produce la no trasposición en plazo de una directiva es que cobre efecto directo vertical, siempre que sus disposiciones sean claras, precisas e inequívocas, como señalan las SsTJUE de 05.02.62, asunto C-26/&' ('Van Gend & Loos'), 14.12.71, asunto C-43/71 ('Politi'), 04.12.74, asunto C-41/74 ('Van Duyn'), 09.03.78, asunto C-106/77 ('Simmenthal'), y otras de cita interminable que las reproducen. Así pues, ya primacía del derecho comunitario sobre el autonómico no deja lugar a dudas, de lo que se concluye que no fuera acorde a derecho la reducción del plazo de información pública a la mitad en el procedimiento de evaluación del impacto ambiental establecido en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la LAEGCEFCA, ya que en ningún caso podía ser inferior a 30 días, que luego el artículo 36.1 de la LEA (tarde), precisó que serían hábiles y, por cierto, tanto para el proyecto, como para el estudio de impacto ambiental.
Lo indicado supone una censura al contenido de esa disposición, en cuanto que extiende indebidamente y al margen del ordenamiento superior el plazo reducido del trámite de información pública al procedimiento de evaluación del impacto ambiental, lo que exige matizar lo preceptuado en el artículo 33.7, que no se verá afectado en cuanto que ordena que tal trámite se realice conjuntamente tanto en lo que concierne al proyecto de ejecución, como al estudio de impacto ambiental, si bien con la precisión de que para el primero dispondrán los ciudadanos de un plazo de alegaciones de 15 días, en tanto que será de 30 hábiles para alegar frente al estudio de impacto ambiental, y ya que no se hizo de esa manera, la consecuencia que de tal comportamiento se deriva es que se tenga que acoger el sexto motivo de nulidad que formula la demanda.
Como se ha indicado, al igual que sucedió con otros preceptos de la ley de aprovechamiento eólico, su artículo 33 fue modificado varias veces, entre ellas por el apartado 6 de la disposición final séptima de la LFIIEG, de modo que su apartado 4 iba a disponer a partir del 26.10.17 que, 'en el supuesto de proyectos que hayan de ser objeto de una evaluación de impacto ambiental ordinaria, la dirección general competente en materia de energía enviará copia del proyecto y del estudio de impacto ambiental al órgano ambiental, al objeto de obtener, en el plazo máximo de veinte días, la relación de organismos y personas interesadas, para cumplir con el procedimiento de consulta contemplado en el artículo 37 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, o norma que la sustituya'; no obstante, con carácter previo, la promotora podrá solicitar al órgano ambiental que elabore un documento de alcance del estudio de impacto ambiental, según el procedimiento establecido en el artículo 34 de la ley citada. Tiene que puntualizarse que cuando aquel precepto se refiere a 'las personas interesadas', no está haciendo referencia a las que puedan comparecer al trámite de información pública, sino a las que ya tienen un interés, como se infiere del artículo 37.1 de la LEA, cuando comienza por indicar que 'simultáneamente al trámite de información pública, el órgano sustantivo consultará a las administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas sobre los posibles efectos significativos del proyecto'.
Por su parte, el apartado 5 del citado artículo 33 disponía en la fecha que aquí interesa que 'la dirección general competente en materia de energía enviará copia del proyecto sectorial del parque eólico al órgano autonómico competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, al efecto de obtener, en un plazo máximo de veinte días, informe sobre el cumplimiento de los requisitos de distancias a las delimitaciones del suelo de núcleo rural, urbano o urbanizable delimitado, establecidos en el Plan sectorial eólico de Galicia', a lo que añadía que aquel 'órgano indicará, en el mismo plazo máximo de veinte días, los informes que habrán de recabarse en función de las afecciones derivadas de la normativa sectorial de aplicación'.
Pues bien, una parte de esas actuaciones ya se había realizado cuando se inició el procedimiento con la solicitud formulada el 24.01.17, sobre la cual informó la directora xeral de Calidade Ambiental e Cambio Climático el 22.03.17 que el proyecto de repotenciación tenía que someterse a una evaluación del impacto ambiental ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en la LEA, a lo que siguió el informe que sobre el proyecto sectorial emitió el 23.01.18 la directora xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo, el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 15.02.18 que declaró de interés especial tal proyecto, para tramitarlo de forma prioritaria y con reducción de los plazos a la mitad, a lo que siguió el sometimiento de su contenido a las consultas sectoriales preceptivas y, en paralelo, al trámite de información pública, tras lo cual formuló aquélla la declaración de impacto ambiental.
En definitiva, se dio estricto cumplimiento a los dos apartados que reprocha el letrado de los actores, pero también al 7 sobre el sometimiento conjunto del proyecto y del estudio de impacto ambiental el trámite de información pública, pero al mismo tiempo que se recababan de los centros directivos competentes los preceptivos informes sectoriales, que fueron emitiendo tanto respecto al proyecto, como al 'EsIA'.
Pero si no tiene razón aquél en ese extremo, si la tiene cuando afirma que los informes sectoriales tienen que obtenerse antes del trámite de información pública, pues así lo impone el artículo 36.1 cuando señala que 'esta información pública se llevará a cabo en una fase del procedimiento sustantivo de autorización del proyecto en la que estén abiertas todas las opciones relativas a la determinación del contenido, la extensión y la definición del proyecto', que es lo mismo que se establece en el artículo 6.3 de la Directiva 2011/92/UE, cuando, tras ordenar a los estados miembros que garanticen la puesta a disposición del público de 'toda la información recogida en virtud del artículo 5' (la del anexo IV sobre las características del proyecto), añade en su apartado 4 que 'el público interesado tendrá la posibilidad real de participar desde una fase temprana en los procedimientos de toma de decisiones ambientales', a cuyo efecto 'tendrá derecho a expresar observaciones y opiniones, cuando estén abiertas todas las opciones, a la autoridad o autoridades competentes antes de que se adopte una decisión sobre la solicitud de autorización del proyecto'.
Así pues, tanto la ley estatal, como la directiva citadas contenían un mandato claro en orden a conseguir los informes sectoriales antes de someter el proyecto y el estudio ambiental al trámite de información conjunto (cada uno por su plazo), de lo que resulta que quienes a él concurrieron no pudieron ejercer de forma plena su derecho a participar de forma efectiva y con pleno conocimiento de todas 'las opciones' que se presentaban, en un trámite que necesariamente tenía que realizarse 'antes' de adoptar la decisión definitiva sobre el proyecto que se promovía.
Nada impedía que quienes participaran en ese último trámite de información pública pudieran pronunciarse sobre la documentación relativa a la subestación transformadora de 20/66 kv y sus edificios auxiliares, si bien es verdad que no se trataba de una nueva instalación para el suministro eléctrico, sino que mantenía el punto de evacuación existente, que aprovechaba en su totalidad, como se informó el 22.03.17.
En suma, vuelve a tener razón el letrado de los demandantes al reprochar que el trámite de información pública no puede tener lugar sin que obren en el expediente los informes sectoriales, de lo que resulta que este último motivo de nulidad (el séptimo de la demanda), tenga que ser acogido.
Entre tanto, lo que aquí procede es anular el acuerdo impugnado, así como condenar a las codemandadas a abonarles a los señores Maximiliano y Primitivo las costas causadas en este recurso, que lo será hasta un máximo de 900,00 euros para cada una de aquéllas; por el contrario, el señor Ricardo le abonará hasta 500,00 euros por ese mismo concepto a cada una de las codemandadas (artículo 139.1 de la LRJCA).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de don Ricardo, contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 07.11.19, que aprobó definitivamente el proyecto del parque eólico de Corme G-3 (modificación sustancial por repotenciación), en el término municipal de Ponteceso, promovido por la sociedad mercantil 'EDP Renovables España, SLU', como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, así como sus disposiciones normativas; y estimar el recurso que contra ese acuerdo ha interpuesto esa misma representante, en nombre de don Maximiliano y don Primitivo. En consecuencia, anulamos el acuerdo impugnado y les imponemos a las codemandadas el pago de las costas causadas a ambos vecinos, hasta un máximo de 900,00 euros para cada una de aquéllas, mientras que el señor Ricardo les abonará a cada una de aquéllas hasta 500,00 euros.
Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma
Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos.