Sentencia Administrativo Nº 496/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1140/2010 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0160398

Procedimiento Ordinario 1140/2010

Demandante:GAS NATURAL SDG S

PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE

Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

E-ON ESPAÑA S.L

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES

EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD SA ENDESA

PROCURADOR D./Dña. JOSE GUERRERO TRAMOYERES

HC - NATURGAS COMERCIALIZADORA ULTIMO RECURSOS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA, POLO ESPAÑOL, S.A. (OMEL)

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR

Nº de Recurso:1.140/2010

Ponente:MARIA TERESA DELGADO VELASCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA Nº496

Presidenta:

Dª. Teresa Sofía Delgado Velasco

Magistrados:

Dña. Cristina Cadenas Cortina

Dña . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la Villa de Madrid, a 15 de SEPTIEMBRE de dos mil catorce.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número Nº 1140/2010,formulado ante la Sección SEXTA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Mercantil Gas Natural SDG, S.A.representada por el Procurador D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE, asistida de la Letrado Dª Teresa Olivie Martínez-Peñalver contra la RESOLUCIÓN de 27 de agosto de 2010 de la Subsecretaría de Estado de Energía desestimando el recurso de alzada formulado en fecha 29 de julio de2010 frente a la Resolución de fecha 28/junio/2010, BOE nº 157 de 30 de junio de 2010 , de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a aplicar en el tercer trimestre del año 2010, instándose la nulidad de la resolución impugnada y de la resolución de la alzada por ser una aplicación del artículo 1 del apartado 2 de la Orden de Peajes , cuya nulidad de pleno derecho se solicita indirectamente por los motivos expuestos en el presente escrito de demanda.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Industria Energía y Turismo, representado y asistido por la Abogacía del Estado.

Han sido emplazadas las mercantiles que se dirán a continuación, personándose en el procedimiento, en calidad de co-demandados, sin formular contestación a la demanda:

HC-NATURGAS COMERCALIZADORA ULTIMOS RECURSOS, S.A.representada por el Procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA.

OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA ,POLO ESPAÑOL S.A. OMI-POLO ESPAÑOL, S.A.representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andujar, y asistida del Letrado D. Rafael Ramos Gil.

E.ON España, S.L.representada por la Procuradora D. Mª Jesús Gutiérrez Aceves, asistida de la Letrada Dª Nuria Encinar Arroyo.

Y ENDESA, S.A.representada por el Procurador D. Jose Guerrero Tramoyeres, y asistida del Letrado D. Antonio Jesús Sánchez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18/10/2010 se presentó recurso por GAS NATURAL SDG ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ; se reclamó el expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, que formalizó en fecha 13 de julio de 2011, expresando los hechos y fundamentos que consideró pertinentes, y solicitando la estimación de la misma.

Concretamente en su suplico se pedía:

' se estime el presente recurso....'

'la declaración de anulabilidad de la Resolución recurrida y de la Resolución de alzada por ser una aplicación del artículo 1 apartado 2 de la Orden de peajes de la que traen causa las propias resoluciones ...'

Y que por último indirectamente se declare ' la nulidad de pleno derecho del apartado segundo del artículo 1 de la Orden de Peajes ITC/1732/2010 por la que se revisan los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2010'.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, contesto la demanda, oponiéndose a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia de inadmisión o desestimatoria de la demanda.

TERCERO-. Se personaron en calidad de co-demandadas las entidades mercantiles a las que se ha hecho referencia anteriormente, sin que ninguna de ellas haya formulado contestación a la demanda presentada, tal y como consta en las actuaciones.

CUARTO.- Por Auto de fecha 7 de mayo de 2012 y tras la petición en este sentido por el Abogado del Estado, se acordó no haber lugar a tener por terminado el presente procedimiento por satisfacción extraprocesal , dando a las actuaciones el siguiente curso correspondiente.

En fecha 6 de febrero de 2014 se acordó recibir el pleito a prueba. Proponiéndose por la actora la documental que se consideró conveniente.

Al haberse solicitado trámite de conclusiones, así se acordó presentando la parte actora y el abogado del Estado dichos escritos, quedando los autos conclusos a la espera de señalamiento el 24 de abril de 2014.

QUINTO.- Mediante providencia de fecha 23 de mayo de 2014 se acordó señalar para votación y fallo para el día 12/septiembre/2014, fecha en que ha tenido lugar.

En la tramitación del presente recurso se han obervado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA TERESA DELGADO VELASCO , quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la RESOLUCIÓN de 27 de agosto de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía desestimando el recurso de alzada formulado en fecha 29 de julio de2010 frente a la Resolución de fecha 28 de junio de 2010, BOE nº 157de 30 de junio de 2010 , de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a aplicar en el tercer trimestre del año 2010, instándose la nulidad de la resolución impugnada y de la resolución de la alzada por ser una aplicación del artículo 1 del apartado 2 de la Orden de Peajes , cuya nulidad de pleno derecho se solicita indirectamente por los motivos expuestos en el presente escrito de demanda.

Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria, que articula en la Demanda rectora de autos, alegando los motivos en los fundamentos jurídicos sustantivos que, en síntesis, son los siguientes:

---Que las resoluciones recurridas vienen a determinar las TUR aplicables a partir del 1 de julio de 2010 según el artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, y según el Real Decreto 485/2009 de 3 de abril por el que se regula la puesta en marcha del suministro del último recurso en el sector de la energía eléctrica y según la Orden ITC/1659/2009 de 22 de junio

---Que uno de los componentes de las TUR aprobadas son los peajes de acceso que la resolución recurrida tomó directamente de los peajes de acceso aprobados el mismo día 28 de junio de 2010 por la Orden de Peajes ITC/1732/2010 por la que se revisan los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2010.

---Que la legalidad de la resolución recurrida deriva exclusivamente de la ilegalidad de los Peajes de acceso establecidos en el artículo 1 apartado 2 en conexión con el Anexo I de la Orden de Peajes, disposición que se impugna indirectamente en virtud del artículo 26 de la LJCA .

---Solicita la nulidad del apartado 2 y anexos de la resolución impugnada que traen causa del art. 1.2 y Anexo I de la Orden ITC/1732/2010 por ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico , así como los principios de seguridad jurídica legalidad e interdicción de la arbitrariedad establecidos en el artículo 9 de la CE .

Y por ser contraria a la DA 21 de la LSE ( en su redacción dada por el RDL 6/2009), pues no se ha reconocido el desajuste temporal de 2009 y no se han incrementado los peajes de acceso en la cuantía necesaria para permitir su recuperación.

---Se insta en la demanda la declaración de nulidad de la orden de peajes de la que trae causa la propia resolución solicitando en el suplico que se declare la nulidad del apartado segundo de la resolución y los anexos I y II ya citados.

---Invoca finalmente los artículos 9.1 , 97.1 103.1 y 106.1 de la Constitución .

---Que la orden de peajes indicada no reconoció los desajustes temporales de 2009 , que luego sí han sido reconocidos mas adelante en el artículo 3 de la Orden ITC/3353/2010 de 28 de diciembre que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011.

---Termina diciendo que si el Gobierno sabe que los costes reales van a ser superiores a los estimados no puede admitir sin mas que ese déficit tenga el tratamiento de desajuste temporal de 2010 y sea financiado por las empresas, y no por los consumidores domésticos, pues tiene la obligación inexcusable de adaptar los peajes , y si no lo hace, infringe la DA 21. Que todo ello supone una burla al principio de aditividad de las TUR , calculadas con tres conceptos: peajes de acceso , costes de adquisición de energía y costes de comercialización.

---Que si todos los peajes de acceso hubieran bajado, podría discutirse si esa bajada obedece a razones justificadas ,pero si la bajada ha sido solo para consumidores domésticos y exactamente la necesaria para congelar la TUR, la potestad de actualizar los peajes de acceso se ha ejercido con una finalidad distinta de la prevista legalmente (reflejar las variaciones de los costes), y ha producido un resultado completamente contrario al previsto en la norma(la TUR no es realmente el resultado de la adición de los cotes de prestar el suministro de ultimo recurso)

La Abogacía del Estado,en la representación que ostenta, ha contestado la demanda expresando que:

------En primer lugar se da la inadmisibilidad del presente recurso : En el recurso interpuesto de contrario concurre la causa de inadmisibilidad, prevista enel artículo 69 b), en relación con el artículo 45.2 d), ambos de la LJCA , consistente en la falta de representación de la entidad recurrente, al no resultar ésta debidamente acreditada por la documentación que la misma aporta. Si bien es cierto que la Administración no ha negado en vía administrativa la legitimación activa de la entidad recurrente, también es cierto que ésta no ha acompañado a su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, una certificación acreditativa del acuerdo supuestamente adoptado por el órgano competente de la mercantil actora GAS NATURAL SDG S.A. autorizando la interposición del recurso contencioso administrativo, es decir el acuerdo de accionar, que tampoco se incluye en el poder notarial unidoa la interposición del recurso.

Invoca en apoyo de todo ello diversas sentencias del Tribunal Supremo, sin que haya necesidad - según la nueva jurisprudencia - de requerir para la subsanación del defecto según el artículo 24 de la C.E .

------En segundo lugar y en cuanto al fondo , tal y como se expresa en la demanda dice que se debe confirmar la legalidad de las actuaciones administrativas pues no se ha infringido el ordenamiento jurídico por lo que no concurre causa de anulabilidad , encontrando la recurrente respuestas en los propios argumentos contenidos en el expediente administrativo por lo que se remitía al mismo.

---Se alegaba además en un escrito previo de 2 de febrero de 2012 pérdida sobrevenida del objeto del recurso por satisfacción extraprocesal y pérdida sobrevenida del interés legítimo de GAS NATURAL SDG S.A.FENOSA, a tenor de lo que expresa el artículo 22 de la LEC , en relación con el artículo 76 de la LJCA . Solicitaba por tanto la terminación del recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del objeto de la cuestión controvertida, debemos en primer lugar estudiar la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado, por falta de acuerdo saocietario.

En efecto, el Abogado del Estado alega la posible inadmisibilidad del recurso por la falta de acuerdo societario de la recurrente GAS NATURAL SGD al amparo del artículo 45.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , la LJCA , en relación con el artículo 69.1 b) 2 del mismo texto legal al no resultar debidamente acreditado en la documentación que se aporta que la sociedad Gas Natural en cuyo nombre se dice formula el recurso , haya adoptado en debida forma , el acuerdo de interponerlo.

Considera realmente el Abogado del Estado la posible inadmisibilidad del recurso al amparo lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el artículo 45.2 del mismo texto legal por considerar que la sociedad actora no ha aportado 'el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exigen para entablar acciones', entre los cuales incluye 'el documento acreditativo de que el órgano competente de la persona jurídica ha adoptado el acuerdo de accionar', con cita de diversa jurisprudencia que avalara tal criterio.

Sin embargo, aunque esté relacionado, nada dice sobre los Estatutos de la entidad actora donde se determinarían los órganos rectores de la misma y, por ende, quién de ellos debería adoptar el acuerdo de autorizar, en nombre de la persona jurídica actora, la concreta interposición del recurso que nos ocupa.

Oportunamente se dio traslado de la referida causa de inadmisibilidad a la parte demandante a fin de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, haciéndolo en escrito de conclusiones de 25 de marzo de 2014.

Pero examinadas todas las alegaciones podemos llegar contundentemente a una solución desestimatoria. En efecto, el motivo de inadmisibilidad carece manifiestamente de fundamento, en primer lugar, porque, según reiterada jurisprudencia ya superada, la falta de justificación de la representación no podría dar lugar directamente a la nulidad de un acto, sino a la apertura de un plazo para subsanar el defecto. Así resulta del artículo 32.4 de la Ley 30/1992 , según el cual, la falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.

Por otra parte, y en segundo lugar examinado el procedimiento resulta que la sociedad sí ha cumplido tal requisito con la aportación de los documentos que se han de acompañar a su escrito de interposición del recurso de fecha 18 de octubre de 2010. Pues en efecto consta como documento nº 5 un certificado de don Fabio de 4 de octubre de 2010 que como apoderado del Consejo de Administración de dicha sociedad celebrado el 26 de junio de 2009 que se lo otorga, ( acuerdo que se adjunta como anexo certificado por el Secretario y con el visto bueno del Presidente), y justifica que existe por parte de GAS NATURAL SGD FENOSA la exigida decisión de interponer el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 27 de agosto de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía, desestimando el recurso de alzada formulado en fecha 29 de julio anterior frente a la Resolución de fecha 28 de junio de 2010, BOE de 30 de junio de 2010 , de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por las que se establecía el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso (TUR) a aplicar en el tercer trimestre del año 2010 y publicadas en el BOE de 30 de junio de 2010.

Así pues , se ha de rechazar tal causa de inadmisibilidad y se debe entrar sin mas en el examen de fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.-Igualmente con carácter previo al análisis del objeto de la cuestión controvertida, y al examen de los motivos sustanciales esgrimidos por la parte recurrente en la demanda rectora de autos, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones, que consideramos relevantes para la resolución del recurso:

En primer lugar , por afectar al presente recurso, esta Sala y Sección no puede desconocer las Sentencias recaídas en cuanto al fondo de este recurso , Sentencias que se han dictado por el Tribunal Supremo, en los recursos nº 348/2010 y nº 321/2010 , atinentes a la Orden ITC/1732/2010, y que ha sido anulada parcialmente por el Tribunal Supremo, en las dos Sentencias dictadas en fechas de 31 de octubre y de 4 de noviembre de 2011 de los reseñados recursos.

Y precisamente en este último recurso, en el que también es parte demandada la mercantil recurrente, GAS NATURAL SDG, el Tribunal Supremo ha declarado que los artículos uno en su apartado dos y cinco de la misma son contrarios a derechos, anulando el apartado dos del artículo uno así como el artículo cinco.

En segundo lugar , debemos tener en cuenta que cuando se redacta la demanda de este procedimiento ya estaban dictadas la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, que reconoció el desajuste temporal correspondiente al ejercicio 2009 como derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes aún en el año 2011. Posteriormente y antes de la demanda se dictó otra Orden , la ITC/1068/2011, de 28 de abril, que modificó la disposición adicional séptima de la citada Orden ITC/1732/2010 , haciendo una explícita referencia al desajuste temporal de ingresos de la liquidación de las actividades reguladas del año 2009 (por un importe preciso de 800.137 millones de euros). Estableció además que este importe fuera incluido en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 y que devengara un determinado tipo de interés que se fija de modo provisional -hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva- en un dos por ciento.

Y después de la demanda que nos ocupa se ha publicado la Orden IET/843/2012con los efectos y alcance que en la misma se establece, a la que luego aludiremos más ampliamente; sin olvidar los efectos de los Autos dictados en piezas de Medidas cautelares por el TS, en diciembre 2011 y en enero del año 2012, frente a los recursos formulados a la Orden ITC/2585/2011, acordando la medida cautelar instada.

Así lo reconoce las misma sentencia del TS de fecha 4 de noviembre de 2011 que en su fundamento de derecho cuarto textualmente dice:' En cuanto a la pretensión de 'restablecimiento de la situación jurídica vulnerada' que 'Gas Natural SDG, S.A.' formula, ya hemos consignado cómo se ha procedido a la aprobación de las disposiciones generales (reseñadas en la transcripción de nuestra sentencia precedente) a tenor de las cuales se reconoce el desajuste temporal correspondiente al año 2009 y la mayor retribución de la actividad de distribución. En esa misma medida pueden entenderse comprendidas en las nuevas Órdenes ITC - bajo las reservas que expresamos en aquella sentencia- las cantidades pertinentes para trasladar a los peajes de acceso el 'mayor coste no incorporado a la OM impugnada y menores ingresos derivados de la bajada ordenada por el artículo 1.2.'

En tercer lugar , tenemos que hacer referencia a la Orden IET/3586/2011de 30 de diciembre que establece los peajes de acceso a partir de 1/1/2012, y la Resolución de fecha 30/12/2011BOE de 31/12/2011 . Esta última orden referida ha sido impugnada ante el Tribunal Supremo, entre otros, por la parte recurrente, Recurso 212/2012 , recayendo distintos Autos en las piezas de medidas cautelares, acordando la suspensión de la misma en los términos que se configuran en dichos Autos. En cuanto al fondo de los motivos impugnados relativos a la Orden ya citada, debemos reseñar que por el Tribunal Supremo se han dictado ya en este momento varias Sentencias, entre las que destacamos a los efectos que nos ocupa, la Sentencia de fecha 8/7/2013 (Recurso 212/2012 a instancias también deGas Natural SDG SA ). En la misma se realiza un análisis exhaustivo de los motivos impugnados acerca de la Orden IET/3586/2011, siendo el tenor literal del fallo el siguiente que trascribimos por lo que tiene de semejante con el recurso que nos ocupa:

"

Segundo.- Anular, por ser disconforme con el ordenamiento jurídico, la Disposición Adicional Sexta de la referida orden.

Tercero.- Declarar que los artículos 3.3(previsión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas durante el año 2012 y los artículos 7.1y 7.2(peajes de acceso fijados en el Anexo I), así como la parte correspondiente del referido anexo I, todos ellos de la citada Orden IET/3586/2011, ya han sido objeto de anulación en la sentencia de 2 de junio de 2012, dictada en el recurso numero 52/2012 (...)">

En cuarto lugar, y como dice un informe de la propia Administración de 2012 unido al escrito de contestación a la demanda, no se ha de olvidar que en la revisión de peajes de acceso que han tenido lugar desde la publicación de la Orden ITC/1732/2010 se han recogido incrementos de peajes en línea con el objetivo de ajustar los ingresos del sistema a los costes previstos. Y han existido desde julio de 2010 incrementos de la tarifa de último recurso durante el año 2011 que sumados a los efectos de la revisión de peajes de abril de 2011 y de enero de 2012 han sido trasladados al consumidor final con el impacto económico que ello tiene en el coste de energía eléctrica para dicho consumidor. Y que estas subidas de peajes se han visto complementadas con otras medidas como la revisión al alza en un 72% de los precios para la financiación de los pagos por capacidad recogida en la Orden ITC/3353/2010 de 28 de diciembre para dar cobertura a nuevos mecanismos de pagos por capacidad asi como a los efectos del Real Decreto 134/2020.

En quinto lugar, y a efectos meramente ilustrativos pues no estaba en vigor cuando se dictaron las resoluciones recurridas, debemos tener en cuenta el Real Decreto-Ley 13/2012de 30 de marzo por el que se transponen las Directivas CE al ordenamiento jurídico, en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de los desajustes entre costes/ingresos (...) las cantidades correspondientes a las refacturaciones complementarias que deben realizarse en aplicación de sendos autos del Tribunal Supremo. Y precisamente el ajuste a la disposición adicional cuarta del RD Ley 13/2012 se realiza en el articulo cuatro de la Orden IET/843/2012,de 25 de abril que establece los peajes de acceso a partir de 1/4/2012 y se corrigen determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Dicha orden se ha dictado como consecuencia de varios Autos del Tribunal Supremo ya referidos, en virtud de lo que establece la Ley 17/2007, que modificó la Ley 54/97, para adaptarla a la Directiva 2003/54/CEdel Parlamento y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE . En la misma se deroga la regulación TUR para el cuarto trimestre 2011 en la forma en que estaba regulado en la resolución de 29/12/2011, en su artículo primero , y se establece el método de cálculo para el año 2012, en su artículo segundo; todo ello en cumplimiento de los Autos dictados por el Tribunal Supremo, entre otros el de fecha 20 de diciembre de 2011 que acordó determinadas medidas cautelares en relación a la Orden ITC/2585/2011.

En último lugar, debemos señalar que todas las alegaciones que se vierten en la demanda en las que se propugna por la parte recurrente que se declare la "ITC/1732/2010, (ex ratione-materiae), siendo competente únicamente para el conocimiento de la resolución recurrida de la DGEM.

CUARTO.- Al haberse opuesto por la Abogacía del Estado en un escrito previo a la contestación, de 2 de febrero de 2012, pérdida sobrevenida del objeto por satisfacción extraprocesal y pérdida de interés legítimo por ya existir solo en GAS NATURAL FENOSA mero interés por la legalidad, a tenor de lo que expresa el art 22 de la LEC , en relación con el artículo 76 y 19.1 de la LJCA , ya se analizaron en el Auto de fecha 7 de mayo de 2012 que no concurrían las causas que se propugnaban por la parte demandada al haber recaído sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre y de 4 de noviembre de 2011 anulando el artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010 por incumplir la disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico , que exige el reconocimiento expreso en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente de los desajustes del año anterior.

Al respecto, no podemos olvidar la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en casos similares al presente, en los que se declara terminado, por pérdida sobrevenida de objeto el recurso, citando por todas las Sentencias de fecha, 24/9/2010 , 10/12/2010 , 12/9/2012 y 13/9/2012 , en los que la cuestión litigiosa, de fondo, como en este caso, han sido sentenciadas con anterioridad. Tal doctrina, se refleja de forma relevante entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/2/2009 en la que se dice:"se justifica suficientemente en los autos impugnados la aplicación de la referida causa de terminación del proceso, prevista en el ordenamiento jurídico, por lo que no puede prosperar la alegación del artículo 68 LJCA y tampoco la vulneración del artículo 24 de la CE por falta de una resolución de fondo, pues reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial 'también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC132/2005 , que cita otras), lo que es trasladable al supuesto de terminación del proceso legalmente establecido y aplicado razonadamente por el tribunal de instancia'>">

Pero para rebatir tal doctrina Gas Natural SDG invoca en su escrito de alegaciones que la razón de oposición a la pretensión de satisfacción extraprocesal (que depende solo del demandante) es más conceptual que fáctica ,pues aunque fuera cierto que ese restablecimiento hubiese tenido lugar , la actora tendría pleno y legítimo interés en que se anulasen y sean expulsadas de la realidad jurídica las TUR aprobadas por la resolución recurrida, recogiendo peajes, costes de adquisición de energía y costes de comercialización, con base en la ITC anulada.

Y sigue diciendo que precisamente eso no lo ha hecho el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 2011 , pues este dice textualmente en su fundamento de derecho Cuarto' En cuanto a la pretensión de 'restablecimiento de la situación jurídica vulnerada' que 'Gas Natural SDG, S.A.' formula, ya hemos consignado cómo se ha procedido a la aprobación de las disposiciones generales (reseñadas en la transcripción de nuestra sentencia precedente) a tenor de las cuales se reconoce el desajuste temporal correspondiente al año 2009 y la mayor retribución de la actividad de distribución. En esa misma medida pueden entenderse comprendidas en las nuevas Órdenes ITC - bajo las reservas que expresamos en aquella sentencia- las cantidades pertinentes para trasladar a los peajes de acceso el 'mayor coste no incorporado a la OM impugnada y menores ingresos derivados de la bajada ordenada por el artículo 1.2 .'

Esta circunstancia determina que la estimación de la demanda sea parcial, pues no tendría sentido que esta Sala declarase la procedencia de adoptar unas disposiciones normativas que ya están en vigor'.

Invoca que por ello no está satisfecha, ya que no se ha cumplido totalmente con la pretensión de plena jurisdicción, pues según los artículos 73 y 76 de la LJCA no se ha expulsado de la realidad jurídica la resolución recurrida o el acto impugnado, expulsión realizada con base en la Orden anulada; es decir, lo único que no ha hecho el Tribunal Supremo en sus sentencias al dictar una estimación parcial, concediendo solo la pretensión principal, por lo que no hay satisfacción extraprocesal. Pues las pretensiones de anulación y de plena jurisdicción son plenamente independientes

Solo entiende justificado un allanamiento por la Abogacía del Estado.

Y a estos razonamientos atendió el Auto dictado por la Sala en 7 de mayo de 2012, mandando continuar la tramitación del procedimiento, aunque luego volveremos sobre ello haciendo alguna precisión mas sobre el limitado alcance de los pronunciamientos declarativos que se han de hacer en este recurso.

QUINTO.- Conforme hemos manifestado en anterior fundamento de esta resolución, el Tribunal Supremo en su Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, y concretamente en el Recurso nº 348/2010 iniciado por la aqui recurrente, GAS NATURAL SDG FENOSA, dictó sentencia de fecha de 04/11/2011 en la que trascribiendo argumentos de otra anterior de 31 de octubre de 2011 recaída en el recurso nº 321/2010 interpuesto por IBERDROLA S:A., confirmaba la anulación del artículo primero de la referida Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, así como las cantidades de él resultantes que se fijaban en sus anexos.

Las dos sentencias analizaban, en primer lugar, los costes de las actividades reguladas del sector eléctrico que legalmente habían de cubrirse con los peajes de acceso, entre los que se encuentran los derivados de la deuda acumulada como consecuencia del déficit estructural del sistema eléctrico. Y tras exponer la evolución normativa de la materia, constata la Sala del Tribunal Supremo que la Orden hoy cuestionada difiere significativamente de la redacción inicialmente propuesta, poniendo de manifiesto que en este caso no era posible prescindir de un nuevo informe de la Comisión Nacional de la Energía dados los cambios sustanciales introducidos en el proyecto normativo.

Es decir esta sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/11/2011 , reproduciendo otra anterior de fecha 31 de octubre del mismo año y de la misma Sala pero de otro recurso contencioso administrativo número 321/2010 interpuesto por 'Iberdrola, S.A.', contra la misma Orden ITC/1732/2010 , anula también los preceptos de la Orden de los que traen causa las resoluciones objeto de este litigio, y reitera de nuevo la declaración ya efectuada en la primera de nulidad del artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010a la vista de las infracciones de procedimiento y de contenido que en él concurren y que aprecia.

Así dice la primera sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2011 que ha estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo número 321/2010 interpuesto por 'Iberdrola, S.A.', contra la misma Orden ITC/1732/2010 y que es trascrita por la segunda sentencia de 4 de noviembre de 2011 del Recurso nº 348/2010 :

'[...] La Orden impugnada es una más de las que, entonces con periodicidad semestral, aprobaba el citado Ministerio para fijar los denominados peajes de acceso a las redes, que cubren los costes de las actividades reguladas del sistema eléctrico. Como es bien sabido, este componente tarifario, administrativamente aprobado, se ha de sumar al coste de producción de la energía eléctrica (precio de la electricidad en los mercados a plazo, básicamente). Su régimen jurídico viene regulado en el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , que fija la metodología de cálculo y revisión de las tarifas de último recurso.

Aun cuando en el suplico de la demanda se interesa la declaración de nulidad de la Orden ITC/1732/2010 en su conjunto, sin más matices, lo cierto es que todo el desarrollo argumental de aquel escrito va dirigido a demostrar la falta de validez de su artículo 1y, en relación con él, de las cifras correspondientes que figuran en sus anexos.

[...] Entre los costes de las actividades reguladas del sector eléctrico que legalmente han de cubrirse con los peajes de acceso se encuentran los derivados de la deuda acumulada, a lo largo del tiempo, como consecuencia del déficit estructural del sistema eléctrico. Dado que los costes reconocidos han sido, año tras año, inferiores a los ingresos obtenidos por los peajes, se han ido generando unos derechos de cobro a favor de determinadas empresas eléctricas, cuyo pago corresponde a los actuales y futuros consumidores de electricidad.

El legislador reconoció en su día que la obligación de financiar el déficit, en general, y el retraso en su compensación, en particular, generan perjuicios a las empresas acreedoras, entre ellas a 'Iberdrola, S.A.'. Si la Ley les ha impuesto la obligación de contribuir a esa financiación, lo ha hecho a sabiendas de que el déficit tarifario produce 'graves problemas [...] y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema', por emplear los términos de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2009, con el que se trató de poner remedio a '[...] este desajuste insostenible y [de] graves consecuencias, al deteriorar la seguridad y capacidad de financiación de las inversiones necesarias para el suministro de electricidad en los niveles de calidad y seguridad que demanda la sociedad española'.

A partir de aquel Real Decreto-ley se trazó 'una senda para la progresiva suficiencia de los peajes de acceso', al final de la cual (1 de enero de 2013) éstos deberán ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit ex ante. Hasta llegar a esa fecha se regula un período transitorio cuyas medidas normativas incluyen, entre otras, las contempladas en los apartados segundo y tercero de la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Todo ello sin perjuicio de establecer otros instrumentos o mecanismos de financiación del déficit, como son las subastas gestionadas por la Comisión Nacional de Energía y la cesión de los derechos de cobro a un fondo de titulización que emitirá sus correspondientes pasivos en el mercado financiero con la garantía del Estado.

Un nuevo paso en este mismo sentido (de reconducir el déficit estructural) significó el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, que modificó los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . En la nueva redacción, vigente a la fecha de autos (la revisión tiene efectos a partir de 1 de julio de 2010) se establece lo siguiente:

'[...] 2. Hasta el 1 de enero de 2013, las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa los déficit de ingresos que, en su caso, se estime que puedan producirse en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico.

Asimismo, se entenderá que se producen desajustes temporales, si como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas en cada período, resultara un déficit de ingresos superior al previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso correspondientes. Dicho desajuste temporal se reconocerá de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente.

Cuando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto: 'Iberdrola, S.A.': 35,01 por 100; 'Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.': 6,08 por 100; 'Endesa, S.A.': 44,16 por 100; 'EON España, S.L.': 1,00 por 100; 'Gas Natural S.D.G., S.A.': 13,75 por 100.

Estos porcentajes de reparto podrán ser modificados por real decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación.

Las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al período en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes.

3. Si el importe del desajuste temporal definido en los apartados 1 y 2 no fuera conocido en el momento de la aprobación de la disposición por la que se aprueban los peajes de acceso del período siguiente, en dicha disposición se reconocerá de forma expresa, incluyendo los intereses que pudieran devengar, los importes que, en su caso, se estimen vayan a ser financiados. Se habilita a la Dirección General de Política Energética y Minas para modificar dichos importes por los realmente financiados por cada una de las empresas, cuando se disponga de la información de la liquidación 14 del ejercicio correspondiente. La diferencia entre los importes reconocidos con la información de la liquidación 14 y los resultantes de la liquidación definitiva del correspondiente ejercicio, tendrán la consideración de coste o ingreso liquidable del sistema del ejercicio en que se produzca. [...]'.

[...] La demanda contiene una 'exposición de antecedentes relevantes' sobre la configuración del sistema eléctrico y los 'mecanismos históricos de contribución al déficit de tarifa'. En ella se analizan las sucesivas etapas normativas hasta culminar en los Reales Decretos-leyes 6/2009, de 30 de abril, y 6/2010, de 9 de abril, por los que se modifica la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Incluye asimismo una referencia a la Orden ITC/1723/2009, como antecedente de la Orden ITC/1732/2010 que se impugna en este proceso.

Tras dicha exposición la sociedad recurrente censura la 'manifiesta contradicción' de la Orden ITC/1732/2010 con los ' apartados 2 y 3 de la DA 21 de la LSE ', motivo principal al que se une el relativo a la 'no inclusión en las tarifas de los costes reales', citando como tales los 'extracostes del régimen especial' y el 'coste real de distribución'. Su crítica se amplía al apartado segundo del artículo 1de la Orden para impugnar la fijación de la tarifa de último recurso. Añade a todo ello la omisión de trámites esenciales y, en concreto, la falta de informe sobre este punto de la Comisión Nacional de Energía y la falta de audiencia de los interesados pues, a juicio de 'Iberdrola, S.A.', el proyecto finalmente aprobado, por las modificaciones que introdujo respecto de la propuesta, debió ser sometido nuevamente al Consejo Consultivo de Electricidad y a la Comisión Nacional de Energía. La demanda incluye asimismo la acusación de arbitrariedad ante la 'ausencia de toda justificación que explique la congelación tarifaria'.

[...] Como ya constatamos al resolver la pieza de medidas cautelares, el texto finalmente aprobado de la Orden ITC/1732/2010 difiere en su redacción del propuesto inicialmente, sobre cuyo contenido versaron los diferentes informes preceptivos. Mientras que en la propuesta inicial, remitida por el Ministerio e Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, se aumentaban los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 para hacer frente al exceso de déficit o 'desajuste temporal' producido en 2009 y resultante de las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico al final de dicho año (en concreto, la liquidación número 14 aprobada por la Comisión Nacional de Energía), la Orden ITC/1732/2010 suprime el incremento esperado de los peajes de acceso.

Este significativo cambio entre la propuesta y el texto final, además de no haber venido acompañado, ni siquiera a posteriori, de explicación satisfactoria alguna (en la demanda se hacen alusiones a determinados acuerdos políticos que, al parecer, lo habrían inspirado), determinará que estimemos la primera de las objeciones formales opuestas en la demanda frente a la validez de la Orden.

En efecto, dado el carácter sustancial de la modificación operada, que suponía un giro relevante respecto del contenido de la Orden tal como había sido remitida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, la regularidad del procedimiento de elaboración exigía retrotraer las actuaciones al trámite de informe de aquella Comisión para que pudiera ilustrar al citado Ministerio (pues esa es la finalidad de sus informes preceptivos sobre las propuestas de disposiciones generales) acerca de las implicaciones y consecuencias, jurídicas y económicas, que para el sector eléctrico comportaba el cambio sustancial que se pretendía introducir.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos que para la validez de una disposición general pueda tener el hecho de que existan diferencias entre el proyecto inicial y el texto final, respecto de las cuales no se hayan podido pronunciar los órganos consultivos. Hemos mantenido de modo reiterado que no necesariamente se producirá la infracción formal (esto es, la correspondiente a la ausencia del dictamen preceptivo) cuando la modificación de los criterios normativos venga determinada por las alegaciones de quienes han intervenido en el proceso de elaboración y no supongan un cambio o innovación sustancial respecto del texto remitido a informe.

Precisamente en atención a estos mismos criterios hemos afirmado que no es posible prescindir de un nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía cuando los cambios introducidos en el texto de la disposición son 'sustanciales y no pueden considerase sin más un resultado natural del propio proceso de tramitación', por emplear los términos que utilizamos en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2009 . En ella anulamos, al apreciar la existencia del referido vicio de forma, un precepto del Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por el que se determinan los costes correspondientes a la gestión de los residuos radiactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones.

Las consideraciones que hacíamos en la sentencia de 21 de octubre de 2009 (a las que nos remitimos, sin necesidad de transcribirlas una vez más) son plenamente aplicables al artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010. La modificación introducida, respecto de la propuesta, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no fue objeto de nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía en lo que concierne a una parte sustancial de su contenido, esto es, al incremento de los peajes de acceso. Y tal alteración ni siquiera puede decirse, en propiedad, que haya sido el 'resultado natural' del trámite de alegaciones sino de factores ajenos al procedimiento de elaboración de la Orden. El carácter sustancial del cambio que se introduce no es puesto en duda por la propia Administración demandada y es que, en efecto, difícilmente podría calificarse de otra manera la desaparición final del incremento de peajes que, según el proyecto inicial de la Orden y el subsiguiente informe de la Comisión Nacional de Energía, era precisamente el objeto de la revisión obligada por las leyes vigentes.

[...] La declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010procede igualmente por razones de fondo. Según a continuación expondremos, la controversia no ha girado tanto sobre la necesidad de que los desajustes correspondientes al déficit del año 2009 sean reconocidos -como a posteriori lo han sido- sino de que tal reconocimiento se hiciera en los términos exigidos por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . A tenor de ellos las disposiciones que aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa tanto los déficit ex ante que se estime que pueden producirse como los posibles desajustes temporales cuando, como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada periodo, resulte un déficit de ingresos superior al déficit ex ante reconocido inicialmente. El reconocimiento expreso debe hacerse en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del periodo siguiente. Los peajes de acceso deben, pues, en dicho período, ser incrementados en la cuantía necesaria para que las empresas recuperen las cantidades aportadas para la financiación de aquellos importes, más un tipo de interés de mercado.

La primera cuestión de las dos antes referidas no suscita mayores dificultades de principio. Dado que hasta el 1 de enero de 2013 las sucesivas disposiciones por las que se aprobaran los peajes de acceso debían reconocer de forma expresa tanto los déficit de ingresos previstos como los desajustes temporales que se produjeran en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico, no cabe duda -y así lo admitirán disposiciones ulteriores, según acto seguido expondremos- de que el derecho subjetivo al cobro de las cantidades correspondientes por las empresas acreedoras era indiscutible.

La segunda cuestión (cuándo había que reconocer la existencia de los desajustes temporales) se resuelve con la lectura de la tan citada disposición adicional, a tenor de la cual, según acabamos de expresar, taxativamente dichos desajustes '[...] se reconocerán de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente'. Este es el mandato legal al que se atenía la propuesta inicial y cuya clara inobservancia por el texto final del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010provoca la nulidad del precepto impugnado.

La Orden ITC/1732/2010 se aparta en este punto, sin explicación alguna, insistimos, de la propuesta inicial del propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (y, a fortiori, del dictamen de la Comisión Nacional de Energía) en cuanto al incremento de los peajes de acceso para 'absorber' el exceso de déficit producido en el año 2009. Propuesta que daba cumplimiento a las previsiones normativas insertas en los apartados dos y tres de la disposición adicional antes citada.

Si es cierto que sobre la cuantía, en concreto, de este exceso de déficit del año 2009 había una cierta discrepancia (la liquidación número 14 de la Comisión Nacional de Energía lo cifraba en 1.116 millones de euros mientras que la propuesta de Orden lo hacía en 293 millones) eran y son innegables tanto la existencia de dicho exceso o 'desajuste temporal', en sí mismo considerado, como la regla de que su importe debería haber sido reconocido de forma expresa al aprobarse los peajes del año 2010. Existe, repetimos, una obligación ex lege de que el importe fuera asumido en la ulterior fijación de los peajes, obligación que no es sino el reverso del derecho que asiste a las empresas eléctricas nominalmente reseñadas en la Ley 54/1997 (entre ellas, 'Iberdrola, S.A.') a recuperar el desajuste en las 14liquidaciones siguientes al período en que se produjo. La Orden ITC/1723/2010, por el contrario, no reconoció el desajuste temporal ni incrementó, como debía, el importe los peajes de acceso.

[...] Las consideraciones precedentes determinan, pues, la estimación de la demanda en cuanto pretende la declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1723/2010(y de los anexos en las cifras a él relativas). La incidencia de esta declaración de nulidad no puede, sin embargo, ser analizada sin tener en cuenta la existencia de disposiciones ulteriores que, además de corroborar la procedencia del reconocimiento de los desajustes del año 2009, han cifrado la cuantía precisa de aquéllos y su previsión de cobro en el año 2011.

En efecto, por un lado la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, reconoció el desajuste temporal correspondiente al ejercicio 2009 como derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes aún en el año 2011. Por otro lado, la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril, modificó la disposición adicional séptima de la citada Orden ITC/3353/2010, haciendo una explícita referencia al desajuste temporal de ingresos de la liquidación de las actividades reguladas del año 2009 (por un importe preciso de 800.137 millones de euros). Estableció además que este importe fuera incluido en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 y que devengara un determinado tipo de interés que se fija de modo provisional -hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva- en un dos por ciento.

La recurrente admite que estas disposiciones (y actos coetáneos o ulteriores de liquidación, aprobados por la Comisión Nacional de Energía) 'evidencian de nuevo el explícito reconocimiento por parte de la Administración del deber legal de cumplir con el mandato legal contenido en la DA 21 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuanto lo ha llevado a cabo en la tardía forma relatada, que en modo alguno salva o convalida la nulidad radical en que incurre la Orden que en este proceso se impugna'. Admite igualmente que la deficiencia de la Orden ITC/1732/2010 en cuanto a los costes de distribución, a los que se refería en el apartado II.2.2.b) de su demanda, ha sido subsanada desde el momento en que '[...] la Orden ITC/3353/2010 ha recogido ya tales costes de distribución determinados mediante la aplicación del citado MRR; en concreto el artículo 2.1 de la misma estima los 'costes definitivos para 2009', cuyo importe será liquidado en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 (Disposición Adicional Séptima de la Orden)'.

A partir de estos nuevos datos normativos, no podemos acoger en el modo en que fueron planteadas las tres 'declaraciones' adicionales que 'Iberdrola, S.A.' suma a la principal (la anulatoria) en el apartado primero del suplico de su demanda cuya transcripción figura en el antecedente de hechos segundo de esta sentencia. Se trata, en definitiva, de medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada. Pero una vez que la pretensión de reconocimiento de los desajustes temporales está satisfecha al haber sido aprobadas las Ordenes ulteriores por el titular de la potestad reglamentaria, será precisamente en el eventual proceso de impugnación de éstas donde se podrá comprobar si el importe concreto de aquellos desajustes que las Ordenes del año 2011 incorporan es el adecuado. Para la decisión final al respecto, además, habría que tomar en consideración las liquidaciones que el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía haga en su caso.

La recurrente afirma que dicha Comisión ha aprobado ya la 'liquidación provisional 14 del año 2010, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación desde 1 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011' y que en ella figura la 'liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos 2009' (Apartado 13) por un importe total de 1.569.585,61 euros, así como la Liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos temporal 2009 (Apartado 16) por un importe total de 200.259.821,95 euros'. Añade que la misma Comisión Nacional de Energía ha aprobado y comunicado a 'Iberdrola, S.A.' los derechos de cobro y las obligaciones de pago que conforme a las citadas liquidaciones le corresponden, documentos que aporta con su escrito de conclusiones al amparo del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, repetimos, las eventuales discrepancias que la recurrente tenga con la concreción ulterior del importe de sus derechos de cobro correspondientes a los desajustes temporales del año 2009, así como con el devengo de los intereses generados por el retraso en su percepción (que, ya se ha dicho, son calculados sólo de modo provisional hasta la fijación de un sistema definitivo) podrán, si es que existen, residenciarse en los procesos correspondientes contra las disposiciones o actos singulares que los establezcan.'

Estos argumentos los reiteró el Tribunal Supremo en su segunda sentencia de 4 de noviembre de 2011 , y los suscribimos en su integridad en este procedimiento para llegar a una solución estimatoria de la demanda como desarrollaremos a continuación.

SEXTO.- Pues bien como dichos artículos y Anexos de la Orden de Peajes Orden ITC/1732/2010 , de 28 de junio,de los que precisamente traen causa las resoluciones impugnadas, han sido anulados en virtud de las referidas Sentencias del Tribunal Supremo ya citadas, por ende, debemos de constatar que dichos preceptos han devenido inexistentes, justificando todas estas consideraciones pues la estimación, en lo sustancial, de la presente demanda ya que el desarrollo argumental de sus fundamentos coincide con el vertido por la parte actora en su demanda.

En este procedimiento solicita también en sus alegaciones y en el suplico de su demanda que se anulen y sean expulsadas de la realidad jurídica las TUR aprobadas por la resolución recurrida, recogiendo peajes, costes de adquisición de energía y costes de comercialización. Invoca también que hasta ahora -con solo los pronunciamientos de nulidad del TS- no se ha cumplido con la pretensión de plena jurisdicción , y ello aunque el Abogado del Estado considere erróneamente -como ya hemos visto- que ya se han satisfecho extraprocesalmente sus pretensiones y que ha devenido el recurso sin objeto.

Pues bien, no podemos olvidar al respecto que en aquella casación interpuesta por GAS NATURAL SDG número 348/2010 solicitaba además la actora frente al TS 'el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, lo que obligaría al MITYC y a la CDG a aprobar las medidas que sean necesarias para restaurar el orden jurídico perturbado: (i) aprobación de una nueva Orden de Peajes que se ajuste al procedimiento establecido y/o sea motivada y razonable; (ii) reconocimiento del Desajuste Temporal de 2009 e incorporación de las cantidades correspondientes a los peajes de acceso; (iii) reconocimiento de la mayor retribución de la actividad de retribución en 2009 y 2010 y (iv) incorporación a los peajes de acceso de todo el Desajuste Temporal de 2010 (mayor coste no incorporado a la OM impugnada y menores ingresos derivados de la bajada ordenada por el artículo 1.2 ), para su inmediata recuperación en la forma prevista en la DA 21 de la LSE .'

En efecto, así se decía expresamente en la demanda,"que se impugna la nulidad del apartado dos y anexos que traen causa del artículo 1.2de la Orden ITC/1732/2010 , de 28 de junio por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones en régimen especial "".

Es decir se pedía que se anulase el artículo 1.2 de la Orden, y en relación con él, las cifras correspondientes que figuran en sus respectivos anexos.

Y precisamente la sentencia del Tribunal Supremo que se aplica en su integridad al presente supuesto estimaba solo parcialmente el recurso , porque como decía en su fundamento de derecho Cuarto que trascribimos en su integridad por lo que nos interesa 'En cuanto a la pretensión de 'restablecimiento de la situación jurídica vulnerada' que 'Gas Natural SDG, S.A.' formula, ya hemos consignado cómo se ha procedido a la aprobación de las disposiciones generales (reseñadas en la transcripción de nuestra sentencia precedente) a tenor de las cuales se reconoce el desajuste temporal correspondiente al año 2009 y la mayor retribución de la actividad de distribución. En esa misma medida pueden entenderse comprendidas en las nuevas Órdenes ITC - bajo las reservas que expresamos en aquella sentencia- las cantidades pertinentes para trasladar a los peajes de acceso el 'mayor coste no incorporado a la OM impugnada y menores ingresos derivados de la bajada ordenada por el artículo 1.2 .'

Y además dice el Tribunal Supremo en otro momento de sus dos sentencias aludidas que ' la incidencia de esta declaración de nulidad no puede, sin embargo, ser analizada sin tener en cuenta la existencia de disposiciones ulteriores que, además de corroborar la procedencia del reconocimiento de los desajustes del año 2009, han cifrado la cuantía precisa de aquéllos y su previsión de cobro en el año 2011'..........

En efecto, por un lado la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, reconoció el desajuste temporal correspondiente al ejercicio 2009 como derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes aún en el año 2011. Por otro lado, la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril, modificó la disposición adicional séptima de la citada Orden ITC/1732/2010, haciendo una explícita referencia al desajuste temporal de ingresos de la liquidación de las actividades reguladas del año 2009 (por un importe preciso de 800.137 millones de euros). Estableció además que este importe fuera incluido en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 y que devengara un determinado tipo de interés que se fija de modo provisional -hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva- en un dos por ciento.

La recurrente admite que estas disposiciones (y actos coetáneos o ulteriores de liquidación, aprobados por la Comisión Nacional de Energía) 'evidencian de nuevo el explícito reconocimiento por parte de la Administración del deber legal de cumplir con el mandato legal contenido en la DA 21 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuanto lo ha llevado a cabo en la tardía forma relatada, que en modo alguno salva o convalida la nulidad radical en que incurre la Orden que en este proceso se impugna'. Admite igualmente que la deficiencia de la Orden ITC/1732/2010 en cuanto a los costes de distribución, a los que se refería en el apartado II.2.2.b) de su demanda, ha sido subsanada desde el momento en que '[...] la Orden ITC/3353/2010 ha recogido ya tales costes de distribución determinados mediante la aplicación del citado MRR; en concreto el artículo 2.1 de la misma estima los 'costes definitivos para 2009', cuyo importe será liquidado en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 (Disposición Adicional Séptima de la Orden)'.

Por ello concluía el Tribunal Supremo en aquellas sentencias que 'estas circunstancias determinan que la estimación de la demanda sea parcial, pues no tendría sentido que esta Sala declarase la procedencia de adoptar unas disposiciones normativas que ya están en vigor......'

A lo anterior deberíamos añadir que la sentencia del TS de 31 de de octubre de 2010 - asumida por la posterior de 4 de noviembre d 2011- ya decía al respecto, como repetimos:

'La recurrente afirma que dicha Comisión ha aprobado ya la 'liquidación provisional 14 del año 2010,a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación desde 1 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011' y que en ella figura la 'liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos 2009' (Apartado 13) por un importe total de 1.569.585,61 euros, así como la Liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos temporal 2009 (Apartado 16) por un importe total de 200.259.821,95 euros'. Añade que la misma Comisión Nacional de Energía ha aprobado y comunicado a 'Iberdrola, S.A.' los derechos de cobro y las obligaciones de pago que conforme a las citadas liquidaciones le corresponden, documentos que aporta con su escrito de conclusiones al amparo del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, repetimos, las eventuales discrepancias que la recurrente tenga con la concreción ulterior del importe de sus derechos de cobro correspondientes a los desajustes temporales del año 2009, así como con el devengo de los intereses generados por el retraso en su percepción (que, ya se ha dicho, son calculados sólo de modo provisional hasta la fijación de un sistema definitivo) podrán, si es que existen, residenciarse en los procesos correspondientes contra las disposiciones o actos singulares que los establezcan'.

Y aunque a partir de estos nuevos datos fácticos y normativos, bien se podría entender -como ya hizo esta misma Sala en sentencia de su Sección 8ª- que había p erdida sobrevenida del objeto, puesen definitiva, se han adoptado por el Gobierno con posterioridad las indicadas medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada; y de conformidad con los anteriores parámetros, no hubiera estado de mas en el supuesto enjuiciado acoger en su momento los argumentos expresados por la Abogacía del Estado en su escrito previo a la contestación a la demanda; debiéndose declarar la terminación del recurso por falta de objeto y por pérdida de interés legítimo, por haberse pronunciando ya el Tribunal Supremo, en lo atinente a la causa esgrimida por la parte recurrente en cuanto al fondo, en las Sentencias ya citadas anteriormente, sin embargo dichos precedentes en este procedimiento solo los admitimos para evitar hacer mayores declaraciones sobre las consecuencias de la declaración de la nulidad .

Así pues, una vez que la pretensión de reconocimiento de los desajustes temporales está satisfecha al haber sido aprobadas las Ordenes ulteriores por el titular de la potestad reglamentaria, será precisamente en el eventual proceso de impugnación de éstas donde se podrá comprobar si el importe concreto de aquellos desajustes que las Ordenes del año 2011 incorporan es el adecuado. Para la decisión final al respecto, además, habrá que tomar en consideración las liquidaciones que el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía haga en su caso.

SEPTIMO.-Pero no obstante, y a mayor abundamiento , en base a los pronunciamientos de plena jurisdicción, y evitando al máximo un pronunciamiento precipitado de la falta de objeto del recurso en este momento, derivado pues de su mero ámbito temporal ceñido al tercer trimestre del 2010 y derivado de la nulidad de la ITC/1732/2010, para colmar todas las garantías, se ha de declarar por todo lo expuesto estimado el presente recurso en su totalidad con anulación de las resoluciones recurridas que traen causa de los preceptos y Anexos expresamente anulados y de sus directas consecuencias cuantificadoras también anuladas.

En efecto, el fallo de las dos sentencias del Tribunal Supremo declaran tajantemente:' Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 348/2010 ,( y número 321/2010 ) interpuesto por 'Gas Natural SDG, S.A.' (y por 'Iberdrola, S.A.') ...contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones en régimen especial. - Y 'Anular el artículo primero de la referida Orden así como las cantidades de él resultantes que se fijan en sus anexos' .

Considerando que los actos concretos aquí recurridos resultan directamente vinculados y mera consecuencia aplicativa de esos preceptos y de las cantidades resultantes de esos Anexos, se ha de estimar totalmente el presente recurso ( artículo 63.1 de la LJCA ).Los actos administrativos recurridos quedan sin cobertura legal e infringen también el ordenamiento jurídico al adolecer de los mismos defectos que la norma anulada que las contamina en su integridad.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que rechazando la causa de inadmisibilidad interpuesta por el Abogado del Estado , debemos estimar y estimamos el presente recurso Contencioso Administrativo número Nº 1140/2010,formulado ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Mercantil GAS NATURAL SDG, S.A.representada por el Procurador D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE, y asistida de la Letrada Dª Teresa Olivie Martínez-Peñalver contra la resolución de 27 de agosto de 2010 del Secretario de Estado de Energía desestimatoria, del recurso de alzada formulado en julio de 2010 frente a la Resolución de fecha 28 de junio de 2010, BOE de junio de 2010, de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por las que se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a aplicar en el tercer trimestre del año 2010, instándose la nulidad de la resolución impugnada y de la resolución de la alzada , por ser ambas una aplicación del artículo 1 del apartado 2 de la Orden de Peajes ITC/1732/2010, cuya nulidad de pleno derecho se solicita indirectamente; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Industria Energía y Turismo, representado y asistido por la Abogacía del Estado; así como las mercantiles HC-NATURGAS COMERCALIZADORA ULTIMOS RECURSOS, S.A.representada por el Procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA. ; OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA, POLO ESPAÑOL S.A. OMI-POLO ESPAÑOL, S.A.representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andujar; E.ON España, S.L.representada por la Procuradora D. Mª Jesús Gutiérrez Aceves; y ENDESA, S.A.representada por el Procurador D. Jose Guerrero Tramoyeres.

Se declara en consecuencia la nulidad de las resoluciones recurridas , la de 27 de agosto de 2010 del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio desestimando el recurso de alzada formulado frente a la Resolución de fecha 28 de junio de 2010, BOE de junio de 2010, de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por las que se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a aplicar en el tercer trimestre del año 2010.

No procede la imposición de costas.

Frente a esta Sentencia podrá formularse recurso de casación, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 14 de septiembre de 2014 de lo que, como Secretaria, certifico.