Sentencia Administrativo Nº 520/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 668/2012 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 668/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 520/15

Iltmos. Sres

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a tres de junio de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 668/12, interpuesto por TERMINALES DEL TURIA SA representada por la Procuradora Dª INMACULADA ALBORS MENDEZ contra la Resolución de fecha 29 de junio de 2012 dictada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, por la que se declara la extinción de la concesión cuya titularidad ostentaba la recurrente en el puerto de Valencia en virtud de contrato nº 05/02 para la explotación de la antigua Terminal Polivalente nº 2 del Muelle de Levante en el Puerto de Valencia por el plazo residual de la antigua concesión y que finalizará el 15 de septiembre de 2019, estando la Administración demandada representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª INMACULADA ALBORS MENDEZ se interpone recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de fecha 29 de junio de 2012 dictada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, por la que se declara la extinción de la concesión cuya titularidad ostentaba la recurrente en el puerto de Valencia en virtud de contrato nº 05/02 para la explotación de la antigua Terminal Polivalente nº 2 del Muelle de Levante en el Puerto de Valencia por el plazo residual de la antigua concesión y que finalizará el 15 de septiembre de 2019.-

SEGUNDO.-Que por recibido el presente recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma,solicitando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda declare la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad del acto administratvio recurrido y en los méritos de las anteriores alegaciones, se acuerde indemnizar a TERMINALES DEL TURIA SA por importe de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO, (5.132.877'70€.-) equivalente a las cantidades pendientes de amortización por dicha mercantil en relación a las inversiones en obras de construcción y adquisición de bienes necesarios para su explotación obligándose a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA a ingresar en la cuenta corriente de la empresa en liquidación Terminales del Turia, o bien consignar el importe a que fuera condenada en la cuenta de consignaciones del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID, donde se sigue el CONCURSO VOLUNTARIO ORDINARIO 133/2009, inicialmente 20/2009 de TERMINALES DEL TURIA SA todo ello con expresa imposición de costas a la Autoridad portuaria.

TERCERO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

CUARTO-Tras el recibimiento del pleito a prueba, con la práctica de aquellas propuestas por las partes, previa su declaración de pertinencia y el resultado obrante en autos y el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

QUINTO..-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día dos de junio del presente año.

SEXTO-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución de fecha 29 de junio de 2012 dictada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, por la que se declara la extinción de la concesión cuya titularidad ostentaba la recurrente en el puerto de Valencia en virtud de contrato nº 05/02 para la explotación de la antigua Terminal Polivalente nº 2 del Muelle de Levante en el Puerto de Valencia por el plazo residual de la antigua concesión y que finalizará el 15 de septiembre de 2019.-

SEGUNDO: Que la parte recurrente, declarada en concurso de acreedores mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2009 dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 12 de Madrid, y con el Plan de liquidación aprobado mediante auto notificado a la administración concursal el 14 de febrero de 2011, sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

1) UTE TERMINALES DEL TURIA SA junto con TERMINAL POLIVALENTE DEL PUERTO DE VALENCIA, eran adjudicatarias, conforme a la sesión celebrada el 17/12/1998 por el Consejo de administración de la Autoridad portuaria de Valencia, del concurso para la explotación de la TERMINAL POLIVALENTE DEL NORTE, resultante de la división de la Antigua Terminal polivalente nº 2 del Muelle de Levante del Puerto de Valencia por un plazo de 20 años suscribiéndose, el 28 de julio de 1999 el correspondiente contrato entre las partes.

2) En sesión celebrada el 8 de mayo de 2002 el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN de la Autoridad portuaria de Valencia acuerda modificar la concesión de la precitada UTE.

3) El 31 de julio de 2002 TERMINALES DEL TURIA SA suscribe con la Autoridad portuaria de Valencia, contrato para la explotación de la la TERMINAL POLIVALENTE DEL NORTE, resultante de la división de la Antigua Terminal polivalente nº 2 del Muelle de Levante del Puerto de Valencia.-

4) El 7 de octubre de 2005 el Consejo de administración acuerda el rescate parcial y temporal de terrenos de la concesión T. Turia SA para obras de Conexión entre transversales para tráfico intra portuario.

Rescate que fue posteriormente ampliado a 15.012 m2 y finalmente a 17.853'06 m2 por sendos acuerdos del consejo de administración.

5) Mediante acuerdo de 21 de diciembre de 2005 se acuerda el rescate de forma parcial y provisional de 377'39 m2 para ejecutar desvío provisional del tráfico.

6) Por Resolución de 16 de noviembre de 2006 se acuerda la ampliación del objeto concesional a TERMINALES DEL TURIA SA para prestar servicios de embarque/desembarque de pasajeros, carga/descarga de equipajes y vehículos con destino o procedencia de las Islas Baleares.

7) Por Resolución de 18 de diciembre de 2008 se acuerda detraer 9.737 m2 de la concesión administrativa de TCV para reponerlos a la concesión TERMINALES DEL TURIA SA.

8) El 11 de junio de 2011 la demandada acuerda incoar expediente de extinción de la concesión a la recurrente y expediente que es archivado de oficio el 1 de marzo de 2012 por caducidad del mismo, folio 78 del expediente.

9) El 15 de marzo de 2012 se acuerda incoar expediente de extinción de la concesión por caducidad y acordándose la misma mediante Resolución de 28 de junio de 2012. Folios 203 a 239 del expediente.

TERCERO:Prosigue la recurrente con el examen de las seis causas que la Administración aduce para sustentar la caducidad de la concesión administrativa son las siguientes:

1) La declaración de disolución de la mercantil dictada mediante auto de fecha 13 de julio de 2011 del Juzgado de lo mercantil nº 12 de MADRID .

2) La causa prevista en la disposición 27ª a) del Pliego Demanial de la concesión por impago de los cánones durante un plazo superior a un año.

3) La causa prevista en la disposición 27ª b) del Pliego Demanial de la concesión relativa a la falta de utilización durante un periodo de un año de las obras y bienes de dominio público concedidos sin que concurra justa causa que lo justifique

4)La causa prevista en la disposición 27ªb) del Pliego Demanial de la concesión relativa al incumplimiento durante el plazo de dos años de la actividad mínima consistente en 1.250.toneladas y 200.000 pasajeros al año

5) La causa prevista en la disposición 27ª e) del Pliego Demanial de la concesión al no haber procedido el concesionario de la explotación a consignar la garantía de explotación en el plazo estipulado tras su ejecución.

6) La causa prevista en la disposición 27ª f) del Pliego Demanial de la concesión al permitir el uso de espacios concesionados a un tercero sin que haya mediado previa y expresa autorización por parte de la Autoridad portuaria.-

7) La causa prevista en la disposición 27ª g ) del Pliego Demanial en relación con la cláusula 5ª del Pliego de explotación y el acuerdo del Consej de administración de la autoridad portuaria de 16 de noviembre de 2006 al incumplir la recurrente sus obligaciones en materia de protección de la instalación portuaria, conforme queda acreditado en los informes del Director de servicios portuarios generales y desarrollo sostenible de 14 de abril de 2011 y20 de febrero de 2012.-

Que la parte actora reconociendo ser cierto el impago de tasas y otras causas alegadas sostiene que dicha extinción anticipada conlleva un derecho para la empresa concesionaria no siendo aplicable, únicamente, el art. 98 de la Ley de puertos, tal y como realiza la demandada y siendo necesario conjugar, dicha extinción, con los derechos de la empresa concesionaria conforme a la normativa en vigor.

CUARTO:Que así el recurrente sustenta el presente recurso en la obligación que tiene, la Administración demandada de indemnizar a la actora, rechazando el argumento de que el RD Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el TR de la Ley de contratos del sector público no se refiera a las concesiones en dominio público portuario impide su aplicación al presente supuesto e invoca los siguientes preceptos:

1) Artículo 247 de la Ley 30/2007 , de 30 de octubre, de CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO y art. 271 del RD Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el TRCSP en relación con el 266 del RDLegislativo 2/2000por el que se aprueba el TRLCAP.

Que para ello sustenta la aplicación de los anteriores preceptos en los siguientes argumentos:

La Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones públicas en su Disposición adicional quinta dispone:

1. El régimen patrimonial de los organismos públicos a que hacen referencia las disposiciones adicionales novena y décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , del ente público Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias, se sujetará a las previsiones de esta ley, considerándose integrado en el Patrimonio del Estado el patrimonio de estos organismos, en los términos previstos en el art. 9 de esta ley .

En relación con el art. 5.4 del mismo texto legal en el que establece como bienes y derechos de dominio público o demaniales:

4. Los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como derecho supletorio.

Que en base a lo expuesto consideran que el RDL 3/2011 por el que se aprueba el TRLCS P colma los vacíos de la normativa específica pues el RD Legislativo 2/2011 por el que se aprueba el TR de la Ley de puertos no regula de forma específica el derecho a la indemnización del concesionario en caso de caducidad de la concesión portuaria y por ello considera aplicables los art. 262.3 , 264 y 271 del TRLCSP.

Para la cuantificación de la indemnización acude al Plan económico financiero conforme al art. 233.4 del RD Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el TRLCAPy sostiene que, conforme al art. 271y tratándose de una extinción anticipada de la concesión, la Administracion tiene la obligación de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas.

En este sentido cita la Disposición general del pliego de clausulas de la concesión de ocupación de dominio público portuar io inherente a la explotación de la terminal polivalente nº 2 extremo norte del muelle de levante donde se establece:

La presente concesión, que no supone cesión del dominio público estatal ni de las facultades dominicales del estado, se otorga con sujeción a lo dispuesto por la ley 27/1992 de 24 de noviembre de puertos del estado y de la marina mercante y ley 62/1997 de 26 de diciembre que la modifica y demás disposiciones aplicables a las concesiones sobre dominio público portuario estatal.

Debiendo estar a su vez a lo dispuesto por el art. 266 del RD Legislativo 2/2000 TRLCAP.-

2) La Disposición adicional quinta de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones públicasen relación con los art. 101.3 º y 100 del mismo texto legal

3) La necesidad de indemnizar las inversiones no amortizadas en interdicción de un enriquecimiento injusto de la autoridad portuaria.

Que por lo expuesto y a la hora de cuantificar la indemnización no se reclaman las cantidades no amortizadas resultantes de la obra de acondicionamiento del Muelle de levante sino que se reclama el derecho a ser indemnizado por los costes no amortizados a la extinción de la concesión junto con las inversiones no amortizadas concretado en 5.132.877'70 euros solicitando para ello la consignación de la susodicha cantidad por aplicación analógica del art. 110 de la Ley hipotecaria en relación con el 1178 del Cc , solicitando se dicte sentencia en los términos solicitados.

QUINTO: Que por su parte la Abogacía del estado se opone en los siguientes términos:

En cuanto a la normativa de aplicación la misma viene constituida por:

La ley 27/1992 de puertos del estado y la marina mercante

Orden de 2 de agosto de 1995 por el que se aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones demaniales en la zona de servicio de los puertos de interés general.

La ley 22/1998 de costas.

RD 1471/1989 por el que se aprueba el Reglamento de costas.

Pliego de explotación y el Pliego demanial

Sin que resulte aplicable la normativa invocada por la Administración concursal.

Que así y por acreditados cada uno de los motivos que han llevado a la extinción de la concesión, minuciosamente analizados en la contestación de la demanda, las consecuencias que se producen son:

.- La pérdida de la fianza, clausula 23 del Pliego de explotación y disposición 28 del Pliego demanial

.-La ausencia de indemnización, conforme a la disposición 28 del pliego demanial,

Y todo ello sin que exista el pretendido vacío normativo a fin de aplicar las normas invocadas en la demanda y sin que proceda aplicar ni el TRLCSP ni la Ley de patrimonio del estado, ni tampoco el art 247 de la Ley 30/2007 , máxime cuando la clausula 23 del pliego de explotaciónregula los casos de extinción de la concesión por desaparición de la personalidad jurídica del titular y la clausula 20 del pliegoregula los supuestos de extinción por incumplimiento del adjudicatario en relación con la Disposición 29 del Pliego demanialy tras invocar la figura del enriquecimiento injusto concluye solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO:Que planteado en tales términos el objeto de debate, el objeto del mismo se centra en obtener una indemnización por parte de la Autoridad portuaria como consecuencia de la extinción de la concesión de la que era titular la actora en el puerto de valencia como consecuencia del contrato suscrito el 31 de julio de 2002 entre TERMINALES DEL TURIA SA y la Autoridad portuaria, siendo evidente el interés de la actora en que su importe pase a formar parte del activo en la masa del concurso, pues el incremento de la masa activa no solamente beneficia a los acreedores sino también a la concursada en orden a obtener acuerdos con ello, y todo ello sin que la parte en ningún caso cuestione, impugne o desvirtue, los motivos esgrimidos en la resolución administrativa de origen para acordar la extinción de la concesioŽn, extremos éstos que no han sido objeto de controversia y respecto los cuales no cabe efectuar pronunciamiento alguno.

Entrando de lleno por tanto, en el examen de la indemnización que se solicita, y a pesar de los preceptos invocados por la recurrente para sustentar su pretensión, lo cierto es que en el supuesto específico en el que nos encontramos, la normativa aplicable expresa, y sin que sea aplicable supletoriamente, la normativa que invoca la parte actora, en ningún caso contempla el derecho a obtener una indemnización en el supuesto analizado.

Así el artículo 100.d) de la Ley 33/2003 de patrimonio de las Administraciones públicas, solamente prevé la indemnización, al regular la extinción de las autorizaciones y concesiones demaniales, para los supuestos de rescate de la concesión o de resolución unilateral de la autorización, y el artículo 124 de la Ley 48/2003 solo la contempla para los casos de recate de la concesión , mientras que su artículo 123, que regula las causas de caducidad de las concesiones y el procedimiento para declararla, lo que establece en su número 3 es que la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas.

La legislación de contratos del sector público, invocada por la parte actora, no es la legislación específica de aplicación a una concesión demanial en un espacio portuario ; pero aunque tuviese que ser aplicada, el número 4 de su artículo 247 l o que establece es que cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración en los daños y perjuicios causados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

La normativa que invoca la recurrente en apoyo de sus pretensiones solamente establece el derecho del concesionario a percibir una indemnización en el caso de recate de la concesión , no en el supuesto, como ocurre en el que es objeto de enjuiciamiento, de que se declare su caducidad por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, por lo que esas pretensiones tienen que ser desestimadas.

La Ley 48/2003 , fue derogada y sustituida por el R. D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , TR de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, vigente desde el 21 de octubre de 2011 (D. F. Única), cuyo art. 98.1 b )reproduce el anterior redactado.

Por otro lado la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , aplicable subsidiariamente a los bienes y derechos de dominio público , conforme al art. 5.4 y 93 y siguientes de dicho cuerpo legal , con arreglo a c uyo art. 100:

'Las concesiones y autorizaciones demaniales se extinguirán por las siguientes causas:

...f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión , declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización'.

La LCAP contempla para las concesión de obras públicas, como figura afín (art. 7) a la concesión demanial , diversas causas de resolución ( art. 245), entre ellas (apartado j ) 'el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales'.

Y por su parte el art. 247 dispone en relación con los'Efectos de la resolución':

'1.En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión.

Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

...4.Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada'.

Así las cosas, la pretensión indemnizatoria ejercitada por la parte actora no encuentra tampoco fundamento en la legislación sobre contratación pública, no siendo el caso, con evidencia, de asimilar como pretende el supuesto a los de rescate de la concesión, como decisión unilateral de la Administración concedente, que sí llevan aparejada indemnización a favor del concesionario ( art. 245 g ) y 247.3 LCAP ).

Procedería analizar, por último, la posibilidad de que la indemnización en favor del concesionario, aún culpable de la extinción de la concesión, pudiera resultar procedente en atención, en definitiva, a consideraciones de enriquecimiento injusto, 'en función de las circunstancias singulares de cada caso' más que 'en función del título y las normas reguladoras de la concesión '( STS, Sala 3ª, de 24 de enero de 2001, rec. 3051/95 , FJ 8º),o bien, relativizando para ello las previsiones impeditivas a priori contenidas en el clausulado de la concesión ( STS, Sala 3ª, de 13 de marzo de 2001, rec. 1803/94 , FJ 2º; y 12 de julio de 2001, rec. 6078/94, FJ 2º y 4º).

Sin embargo, falta en este caso toda acreditación suficiente de la realidad de los perjuicios alegados por la actora, que pudieran justificar el reconocimiento de una indemnización a su favor, siendo insuficiente el plan económico-financiero aportado en sustento de sus pretensiones.

En definitiva esta Sala debe concluir con la íntegra desestimación del recurso interpuesto por cuanto que la declaración de caducidad no ha de comportar más efecto que la pérdida de la fianza de explotación, según lo dispuesto en el artículo 123.3 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre :

'la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas', ajustándose dicha garantía al régimen establecido por el artículo 120 del mismo texto legal .

SÉPTIMO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento procediendo por ello a su expresa imposición a la parte actora que ha visto desestimada íntegramente sus pretensiones.-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TERMINALES DEL TURIA SA representada por la Procuradora Dª INMACULADA ALBORS MENDEZ contra la Resolución de fecha 29 de junio de 2012 dictada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, por la que se declara la extinción de la concesión cuya titularidad ostentaba la recurrente en el puerto de Valencia en virtud de contrato nº 05/02 para la explotación de la antigua Terminal Polivalente nº 2 del Muelle de Levante en el Puerto de Valencia por el plazo residual de la antigua concesión y que finalizará el 15 de septiembre de 2019, estando la Administración demandada representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, CONFIRMANDO la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

Con costas para la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.