Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 829/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 59/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2020 0002107

SENTENCIA: 00829/2022

RECURSO AP nº 59/2022

APELANTE Ayuntamiento de Oviedo

LETRADA Doña Rosa María Pecharroman Sánchez

APELADO ADHERIDO Don Bernardo

PROCURADORA Doña Concepción González Escolar

LETRADO Don Miguel Teijelo Casanova

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

En Oviedo, a veintiocho de octubre dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 59/2022 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, representado y asistido por su Letrada Consistorial doña Rosa María Pecharroman Sánchez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 14 de diciembre de 2021, siendo parte Apelada Adherida don Bernardo, representado por la Procuradora doña Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección letrada de don Miguel Teijelo Casanova.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1288/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

El apelado don Bernardo se opone y se adhiere al recurso de apelación planteado por el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo en los términos señalados en el mismo.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

El presente recurso de apelación es interpuesto por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo, en representación y defensa de esta Administración Local, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 14 de diciembre de 2021, dictada en los autos de P.A. 1288/2020, por la que se estima parcialmente 'el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Bernardo (10.810.497-Z) contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Oviedo de 15-10-2020 y, de modo indirecto, contra el Reglamento del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Oviedo en sus artículos 26.4 y 27.4, de tal modo que se anula y se deja sin efecto la limitación o restricción allí acordada por la Administración demandada respecto de su obligación de abonar o soportar los gastos correspondientes a los honorarios profesionales devengados con ocasión de la asistencia profesional que usó el demandante para ejercer su derecho de defensa en los procedimientos penales en cuestión, reconociendo,con la limitación aludida en el precedente apartado 'II.' del Fundamento de Derecho 'TERCERO' de esta resolución, el derecho del actor a que se le abonen íntegramente los gastos por honorarios de letrado y procurador conforme a las minutas presentadas y con los intereses legales correspondientes; y que condenoa la Administración demandada,con la misma limitación aludida en el precedente apartado 'II.' del Fundamento de Derecho 'TERCERO' de esta resolución, a soportar frente a la aquí parte demandante, la obligación económica derivada de lo anterior'.

La Sentencia apelada sustenta el Fallo en dos razonamientos esenciales. El primero, se refiere a la incompatibilidad con la normativa legal vigente (transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), de la limitación o restricción aplicada por la Administración demandada respecto de su derecho u obligación, correlativo al derecho del demandante, de proporcionar a éste la asistencia letrada profesional que necesitó para ejercer su derecho a la defensa. En este punto cita las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, modificó un buen número de leyes estatales en diversas áreas, como las relativas a la Administración pública, el consumo, los servicios profesionales, el empleo, los servicios industriales y construcción, el medioambiente y la agricultura, o la propiedad intelectual, y tras transcribir la reforma que el art. 5 de la Ley 25/2009 introduce en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, en concreto en cuanto la posibilidad de fijar criterios orientadores de honorarios profesionales únicamente para su aplicación a los supuestos de tasaciones de costas y juras de cuentas, razona: ' Habiendo podido el legislador añadir, a estos casos últimamente aludidos como excepción a la interdicción de la limitación corporativa o colegial de los honorarios profesionales, el caso que nos ocupa (esto es, el relativo a una potestad de las Administraciones públicas de utilizar estos criterios o baremos orientativos de la llamada Administración Corporativa (como lo es la gremial o colegial) como referencia para limitar sus obligaciones de atender la defensa o asistencia letrada de sus funcionarios cuando los mismos se ven inmersos en un procedimiento judicial como consecuencia de sus funciones), lo cierto es que no lo hizo. Lo cual nos situaría en la tesitura de analizar la posibilidad de aplicar analógicamente esta norma, cuestión frente a la que la respuesta debe ser negativa por dos motivos: uno primero, que supondría una limitación o restricción (contrariando además diametralmente su inspiración liberalizadora) de una normativa comunitaria (y con ello de aplicación prevalente frente a cualquier norma o jurisprudencia interna) que tampoco contempla la excepción en cuestión; y otro segundo, que tratándose de procedimientos penales, como aquellos en los que se vio envuelto el ahora demandante/recurrente, la limitación analógicamente aplicada o aceptada afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva y sin indefensión, de aplicación siempre más exigente en el ámbito penal como en todo ámbito sancionador, y que es lo que ante la duda debería aplicarse de modo analógico; véase que en la medida en que este derecho constitucional, recogido en el archiconocido artículo 24 de la norma fundamental, forma parte de los que el Tribunal Constitucional cataloga como 'derechos de configuración legal', es al legislador ordinario al que corresponde darles su concreto diseño y contenido, de modo que en el caso que nos ocupa forma parte de ese diseño y de ese contenido que los funcionarios que se ven involucrados en un procedimiento judicial (y más si es precisamente penal) cuenten a su favor con la garantía de que su Administración debe proporcionarles esta asistencia letrada'. Ello conduce al Juzgador de instancia a la estimación del recurso en cuanto a la limitación establecida.

No obstante, a renglón seguido, en segundo lugar, hace una referencia a la posibilidad de que el Ayuntamiento combatiese la minuta de honorarios presentada, en vía de jura de cuentas. Y, en tal sentido, afirma: 'Lo cual deja a salvo que en el procedimiento correspondiente y ante la jurisdicción correspondiente la Administración transitare las antedichas opciones que a su favor se desprendieren de la referida Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales tras su modificación operada con ocasión de la transposición al Derecho interno de la aludida Directiva 2006/123/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, lo cual determina el carácter ciertamente parcial de la estimación del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa al no poder estimarse en su integridad, tal cual viene formulada, la pretensión que suplica la condena de la Administración demandada a abonar al demandante 'íntegramente los gastos por honorarios de letrado y procuradora conforme a las minutas presentadas y con los intereses legales correspondientes', sino solamente supeditada a que la Administración demandada no obtuviere un pronunciamiento favorable, en caso de impugnar tales honorarios por excesivos (que no por indebidos), del órgano jurisdiccional competente para analizar tal carácter excesivo'.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Frente a la Sentencia de instancia plantea el Ayuntamiento de Oviedo el recurso de apelación en atención a los siguientes motivos:

1º INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA AL NO PRONUNCIARSE LA MISMA SOBRE LOS MOTIVOS DE INADMISIÓN PLANTEADOS EN LA CONTESTACIÓN. En este apartado, aun cuando se refiere a motivos de inadmisión, en realidad, en el cuerpo del escrito viene a reconocer que estamos ante un motivo de desestimación que se fundamenta en la existencia de cuatro Resoluciones previas del Ayuntamiento (acuerdo de la Junta de Gobierno de 16-1-2020 (fol. 8) que se notificó al interesado el 22-1-2020 (fol. 9-12); acuerdo de la Junta de Gobierno de 12-7-2019 (fol. 7) que se notificó al interesado el 29-7-2019 (fol. 8-12) ; acuerdo de la Junta de Gobierno de 9-1-2020 (fol. 8), notificada al interesado el 22- 1-2020 (fol. 9-11); y acuerdo de la Junta de Gobierno de 21-11-2019, notificada al interesado el 2-12-2019 (fol. 5-9)), por los que la Administración Local apelante reconoce al Funcionario recurrente (D. Bernardo) el derecho a la asistencia y defensa jurídica, si bien, limitando la asunción de gastos generados por la intervención de los profesionales libremente elegidos por el interesado a aquellos que sean determinados por las Normas Orientadoras de sus respectivos Colegios Profesionales para supuestos de condena en costas, corriendo de su cuenta la diferencia que pudiera existir con los derechos y honorarios que le giren dichos profesionales. Señala la Letrada del Ayuntamiento de Oviedo que dichos Acuerdos no fueron recurridos, deviniendo firmes y consentidos, por lo que el Acuerdo impugnado, que se limita a la ejecución de los mismos, únicamente puede ser atacado en referencia a la determinación de las cuantías concretas por aplicación de aquellos criterios, pero no cabe discutir la procedencia de su aplicación. Pues bien, denuncia la apelante que la Sentencia dictada el pasado 14 de diciembre no aborda en ningún momento este aspecto ni para estimarlo ni para desestimarlo, incurriendo en una flagrante omisión de motivación.

2º LEGALIDAD DE LA LIMITACIÓN QUE ESTABLECEN LOS ARTS 26.4 Y 27.4 DEL REGLAMENTO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO. NATURALEZA PRESTACIONAL DEL DERECHO AL REEMBOLSO DE GASTOS. Con carácter subsidiario, si procediera analizar en cuanto al fondo los arts. 26.4 y 27.4 del Reglamento del Servicio Jurídico, defiende que los mismos no pueden considerarse contrarios a la Ley en los términos en los que se pronuncia la Sentencia de instancia. En primer lugar, afirma que este Reglamento, como disposición general que fue tramitada con todos los requisitos procedimientales exigibles, incluyendo el trámite de información pública, sin que siquiera se llegasen a formular alegaciones, no habiendo sido impugnada ni por Abogacía del Estado, ni por Sindicatos, ni por ninguno de los Grupos Políticos municipales. En segundo término, tras reconocer el derecho en cuestión que recoge tanto el 75.4 de la LBRL, como en este caso el art. 14.f) del RDLeg 5/2015, cita la STS de 4 de febrero de 2020 sobre el momento en el que nace el derecho de reembolso de los gastos por asistencia letrada en estos supuestos. Del contenido de la citada STS concluye que la normativa aplicable será la vigente en el momento en que se archive el proceso o se absuelva al funcionario.

3º El DERECHO DE ALCANCE PRESTACIONAL QUE EN NINGÚN CASO PUEDE CONSIDERARSE ILIMITADO. Afirma la Letrada consistorial que se trata de un derecho del empleado público que no puede ser ilimitado en su cuantía, como no lo es el derecho a percibir indemnizaciónes por razón del servicio (art. 14 d) TREBEP) por alojamientos y manutención, reguladas reglamentariamente y que no dan derecho a percibir el reembolso íntegro si el trabajador decide alojarse en hoteles de cinco estrellas. La Administración empleadora no limita los servicios que haya podido prestar al funcionario el Letrado de su elección, ni analiza el precio pactado por los mismos, siendo absolutamente libre la relación abogado- cliente. La cuestión que se dilucida es que, una vez se haya acreditado tal gasto real, qué parte procede sea reembolsada por la Administración, habiendo advertido el Ayuntamiento previamente de los parámetros cubiertos. Invoca diversas Sentencias de TSJ que avalarían, a su entender, esta postura en el sentido que se admitiría la aplicación de estos criterios orientadores en el ámbito privado entre particulares, fuera de la órbita de la relación de los Colegios profesionales con sus colegiados, e incluso la referencia a los criterios orientadores como indicador de aplicación para concretar el alcance de una prestación, está recogida en normas con rango de Ley como la Ley 20/2005 de Asistencia Jurídica a la Generalidad Valenciana o la Ley 4/2016 de Asistencia Jurídica de Galicia, y ello a efectos distintos de la tasación de costas o de la jura de cuentas.

4º IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN LOS TÉRMINOS QUE DETERMINA LA SENTENCIA. PROCEDENCIA DE DETERMINAR SIN DILACIÓN EL IMPORTE A INDEMNIZAR. En último lugar, considera que resulta imposible ejecutar el último pronunciamiento del fallo, en cuanto remite a la Administración a los procedimientos que permitirían aplicar esos criterios orientadoras. En cuanto a la tasación de costas, porque no se ha producido condena en costas. Y en relación al procedimiento de jura de cuentas, por el hecho de que no existe relación contractual alguna entre el Letrado del funcionario, y la Administración, que además no era parte en los procedimientos penales cuanto estos finalizan.

Concluye que la única cuestión que en puridad cabe analizar en este contencioso, en los mismos términos analizados en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Melilla que cita, serían los concretos conceptos y cuantías cuyo pago se ha desestimado en base a la aplicación de las normas orientadoras de honorarios del Iltre. Colegio de Abogados de Oviedo, procediendo insistir en las consideraciones emitidas en los informes que dieron lugar a los respectivos acuerdos de Junta de Gobierno de 30-7-2016 y en particular a los fundamentos expuestos en el apartado quinto de la desestimación del recurso de reposición que incorporan motivación adicional y excluyen cualquier suerte de arbitrariedad o subjetividad en la opinión que mantiene el Servicio Jurídico, que además se ha aplicado con identidad de criterio en otras solicitudes de gastos de defensa de funcionarios o miembros de la Corporación.

TERCERO.- POSICIÓN DEL APELADO, ADHESIÓN AL RECURSO.

3.1 Oposición a la Apelación. El apelado se opone al recurso, afirmando, en cuanto al primer motivo de apelación que la representación municipal, como ahora reconoce, no planteó causa de inadmisibilidad alguna, sino la desestimación de nuestro recurso. De esta forma no concurre la incongruencia omisiva que denuncia la Administración apelante, y cita, a tal efecto, la STSJA de 20-9-2021 (rec.212/2021). Además, añade, dado que tal petición desestimatoria se expuso en el acto de la vista, con idénticos argumentos a los que ahora reproduce y es cuestión resuelta en la Sentencia. Recuerda que la Sentencia a quo se ha pronunciado categóricamente sobre la pretensión desestimatoria municipal, con una respuesta global de la que, sin duda, se infiere, en atención al supuesto preciso y tratándose de una alegación no sustancial, la nulidad de los dos preceptos reglamentarios impugnados, con el resultado que traslada al fallo.

Niega, por otro lado, que el motivo principal en base al cual se desestimó el recurso de reposición fuera la existencia de un acto firme y consentido lo que resulta de la propia motivación del acuerdo de la JGL, que va dando respuesta a las cuestiones planteadas (y a otras no expuestas) sobre la aplicación retroactiva del Reglamento, sobre el derecho del empleado público y su limitación cuantitativa, sobre el principio de libertad de pactos y la aplicación de los Criterios orientadores, sobre los concretos aspectos minutados, sobre la acreditación de los gastos padecidos y respecto de la intervención de determinados letrados municipales en estos procedimientos, aludiendo a aquellos actos previos muy someramente, en un avanzado apartado de la misma.

En relación al segundo motivo de apelación, es decir, la legalidad de la limitación que establecen los arts. 26.4 y 27.4 del reglamento del servicio jurídico del ayuntamiento de Oviedo y naturaleza prestacional del derecho al reembolso de gastos, insiste en los argumentos del escrito de demanda, con cita de los artículos art. 14 f) del EBEP; 26 e) de la Ley 2/2007, de Coordinación de Policías Locales del Principado de Asturias; y el 141.2 TRRL garantiza a los funcionarios de las Corporaciones Locales. Y rebate las citas jurisprudenciales que contiene el escrito de apelación, por considerar que no se refieren a supuestos aquí aplicables.

En cuanto a la naturaleza prestacional rebate los argumentos de la apelación y de la resolución combatida, considerando absurdo el criterio de comparación con el concepto de dietas, existiendo aquí una normativa estatal que no puede ser desconocida por normas municipales. Insiste en que el Ayuntamiento no es competente para imponer tal límite ni, menos, con carácter retroactivo y, además, en este caso concreto, que el gasto padecido por el funcionario está justificado, acreditado, es razonable y debe serle abonado. Defiende que debe tenerse presente que se ha minutado en cuatro procedimientos penales de gran enjundia, cada uno diferente del resto, con su propia minuta, con unos autos penales de muy desmesurada extensión, infinidad de datos e investigaciones, complejas instrucciones, multitud de reuniones y horas de trabajo, que se extendieron a incluso más de un año, según el caso, con declaraciones de testigos y co-investigados, proposiciones de diligencias probatorias, búsqueda de antecedentes y petición de documentos e informes al Ayuntamiento u otras instancias, en dos de aquellos procesos con la intervención contraria de la Abogacía Consistorial ejerciendo la acusación particular. Añade que fácil habría sido que la defensa la hubiera desempeñado la Abogacía municipal, pero ello resultó imposible, pues se había personado, en nombre del Ayuntamiento, como acusación particular.

Por último, sobre la imposibilidad de ejecución en los términos que determina la sentencia y la procedencia de determinar sin dilación el importe a indemnizar, razona que siendo cierto que no puede acudir el Ayuntamiento al procedimiento de jura de cuentas, no es sino el evidente reconocimiento de que deben abonarse las minutas reclamadas en su integridad, pues ese 'tránsito' que sugiere el Juzgador a quo es, ciertamente, inviable.

No obstante, el Ayuntamiento afirma que no cabe 'dilatar su cuantificación a un trámite de ejecución', pero no explica por qué ello ha de ser así ni, tampoco, porque pretende una rapidez o inmediatez del pago cuando, a fecha de hoy, no ha abonado ni un solo céntimo ni siquiera de las cantidades parciales que reconoce como debidas.

3.2 Motivos de adhesión a la Apelación. I. Se argumenta por la representación de D. Bernardo que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia interna e incongruencia extra petita. En cuanto a la primera, considera que la sentencia incurre en este vicio procesal resultando compatibles los dos pronunciamientos que consideran contradictorios. Por un lado, considera nulos los preceptos reglamentarios objeto de impugnación indirecta; y sin embargo, en el apartado II, abre la vía a que el Ayuntamiento pudiera hacer lo contrario de lo que acaba de considerar ilegal y nulo de pleno derecho, remitiéndole a una tasación de costas o jura de cuentas que son dos supuestos en los que la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, en su Disposición Adicional Cuarta permite la elaboración de criterios orientativos.

Por lo que respecta a la incongruencia extra petita, señala que la Sentencia contiene algo distinto de lo pedido por las partes, pronunciándose sobre pretensión u objeto diferente al pretendido, esto es, resolviendo fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en tanto que en el escrito de demanda nunca hicieron referencia a la posibilidad de instar una tasación de costas o una jura de cuentas.

II. Afirma la concurrencia de incongruencia omisiva, dado que no se pronuncia sobre dos cuestiones que se suscitaron en el escrito de demanda, como motivos de impugnación de la Resolución impugnada. A saber. La Incompetencia material del Ayuntamiento para regular, mediante su Reglamento, el derecho de los funcionarios establecido en el art. 14 f) del EBEP, materia estatutaria de los empleados públicos y menos limitándolo, además, en su cuantificación económica, resultando nulos de pleno derecho los arts. 26.4 y 27.4 de tal norma municipal; y la ilegal aplicación retroactiva del Reglamento municipal a derechos surgidos antes de la entrada en vigor de la norma.

Descendiendo al detalle de las minutas, reitera que el Ayuntamiento rechaza conceptos y cuantías según su subjetiva y unilateral opinión. Y hace hincapié en el rechazo a los aranceles de procurador, que además de ser de una cuantía modesta, hace referencia a trabajos que fueron necesarios y, o bien los hace la Procuradora, o bien los tiene que hacer el Letrado.

Por último, en cuanto a un posible enriquecimiento injusto, por no haber acreditado el abono total de los honorarios reclamados, considera que la alegación es extemporánea.

CUARTO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada tanto en el recurso de apelación, como en la adhesión al mismo, son coincidentes con los argumentos del escrito de oposición a la demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda y de contestación, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación, y en el de adhesión, una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación, sino que hacen, ambas partes, un esfuerzo argumental tendente a combatir los fundamentos de la apaleada y poner de manifiesto ausencias de motivación de los argumentos expuestos por la partes en la instancia.

QUINTO.- SOBRE INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA. CONCURRENCIA DE ACTOS PREVIOS FIRMES Y CONSENTIDOS. COMPETENCIA MUNICIPAL PARA DICTAR EL REGLAMENTO. APLICACIÓN RETROACTIVA DEL MISMO.

Comenzando por examinar los motivos esgrimidos por la Administración apelante, cabe abordar en primer término la posible incongruencia omisiva que se denuncia.

Es reiterada la doctrina de la Sala tercera del Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 12 de Marzo de 2001, (recurso 8255/1996) que se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso, de manera que, a la vista de la jurisprudencia constitucional, se cumple el principio de congruencia a la luz del art. 24.1 de la Constitución cuando la decisión jurisdiccional o pronunciamiento va precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, con un fallo que es corolario de una fundamentación, entendiéndose la incongruencia, también a la vista de SSTC como la 15/99, de 22 de Febrero, como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, (con cita de otras SSTC, como las números 311/94 , 111/97 o 220/97 ).

Como señala la STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2022 (recurso 374/2021) 'la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso nº (112/2009 ) que resume la jurisprudencia relativa al vicio de incongruencia en los siguientes términos:....'A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - (fundamento de derecho tercero ); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que "conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como e Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), 29 y 30".'

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 , en esta materia de la incongruencia omisiva, diferencia entre pretensiones, cuestiones y alegaciones, y ha declarado: ' Esta Sala ha diferenciado en reiteradas ocasiones, entre ellas, en sentencias de 30 de enero de 2013 (recurso 3166/2010 ), 15 de diciembre de 2014 (recurso 269/2012 ) y 13 de noviembre de 2015 (recurso 1407/2013 ), entre pretensiones, cuestiones y alegaciones, indicando que la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este último supuesto, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales.

También ha señalado esta Sala que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes es determinante de una incongruencia omisiva, de forma que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, podía considerarse que la Sentencia de instancia, al estimar parcialmente el recurso en atención a considerar que la Administración Local no puede limitar por vía reglamentaria la cantidad que debe abonar en concepto de honorarios por asistencia letrada a un funcionario municipal, respecto del que se ha reconocido el derecho a la asistencia Letrada a cargo de la Administración, estaría dando respuesta conjunta a los tres primeros motivos de impugnación, aun cuando cierto es que no se individualiza argumento alguno sobre la cuestión competencial estricto sensu, ni sobre la aplicación retroactiva del Reglamento municipal, en los términos planteados por el recurrente. En todo caso, a lo que no da respuesta la Sentencia apelada es a la cuestión planteada por la representación del Ayuntamiento de Oviedo en orden a considerar que la Resolución impugnada constituye un acto de ejecución de cuatro resoluciones previas que devinieron firmes y consentidas. En este punto, aun cuando no se proponga como causa de inadmisibilidad del art. 69.c) de la LJCA, si constituye un argumento específico que puede llevar a la desestimación del recurso, o al menos, en este concreto aspecto de la limitación de la minuta en los términos que señalaban aquellos acuerdos firmes. Por lo tanto, desde esta perspectiva si cabe apreciar una incongruencia omisiva.

Por tal motivo debemos pasar a analizar esta alegación con carácter previo, dada que su estimación haría innecesario otros debates relativos a aquella limitación, y a la propia legalidad de los preceptos del Reglamento del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Oviedo que se refieren (26.4 y 27.4).

Cierto es que el art. 28 de la LJCA establece que ' No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'; y que el art. 69.c) del mismo Texto legal regula: ' La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:...c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'.

Ahora bien, como reconoce la propia Administración demandada, lo que aquí alega afectaría a una faceta de la Resolución impugnada, sin abarcar la totalidad de su contenido, motivo por el cual, a pesar de esos actos previos firmes, debería analizarse en aquellos contenidos no afectos por los acuerdos firmes, de manera nos encontramos ante un motivo de impugnación que no afecta a la totalidad del contenido del recurso contencioso por lo que, de conformidad con reiterada jurisprudencia, debe operar como motivo de desestimación.

No aparece como objeto de controversia que ante las solicitudes de D. Bernardo dirigidas al Ayuntamiento de Oviedo, con ocasión de las distintas Diligencias Previas en las que se vio incurso, en condición de investigado, para que se le reconociese el derecho a la asistencia jurídica a cargo del citado ayuntamiento, en su condición de funcionario de esa Administración Local, se dictaron Acuerdos de la Junta de Gobierno de 16-1-2020 (fol. 8) que se notificó al interesado el 22-1-2020 (fol. 9-12); acuerdo de la Junta de Gobierno de 12-7-2019 (fol. 7) que se notificó al interesado el 29-7-2019 (fol. 8-12) ; acuerdo de la Junta de Gobierno de 9-1-2020 (fol. 8), notificada al interesado el 22-1-2020 (fol. 9-11); y acuerdo de la Junta de Gobierno de 21-11-2019, notificada al interesado el 2-12-2019 (fol. 5-9), por los que no solamente se reconoce ese derecho, sino que añade que el ejercicio de ese derecho no puede traducirse en la defensa a través de los servicios Jurídicos municipales dada la concurrencia de intereses entre el funcionario y la Administración, de forma que se le habilita para acudir a la contratación de un Letrado en ejercicio, asumiendo los gastos que se acrediten documentalmente, si bien condicionada esa asunción, además a que se den los requisitos que señala la STS de 4 de febrero de 2022, a los limites previstos en el art. 27 del Reglamento de servicio de la Abogacía Consistorial, es decir, únicamente asume los gastos por la contratación de un profesional de ejercicio libre, hasta el límite que marcan las normas orientadoras de sus respectivos Colegios Profesionales utilizadas para el supuesto de condena en costas.

De esta forma, cuando se notifican al recurrente, aquí apelado adherido, tales acuerdos, toma perfecto conocimiento del reconocimiento del derecho que reclamaba y de sus condiciones y límites, con expresa referencia a la normativa que la administración considera aplicable. Sin embargo, el Sr. Bernardo no combate dichos Acuerdos, ni en vía administrativa, ni jurisdiccional, dejándoles venir consentidos y firmes. Por ende, cuando en virtud de las limitaciones reflejadas en estos, se dictan los Acuerdos posteriores de 30 de julio de 2020, fijando las cantidades a abonar conforme a esas normas orientadoras del Colegio de abogados de Oviedo, la decisión municipal de remitirse a estas conforme al Reglamento del Servicio Jurídico ya había devenido firme e inatacables, habiendo desaprovechado el Sr. Bernardo la posibilidad de combatir la aplicación y contenido del Reglamento a través de la impugnación de aquellos primeros Acuerdos. Efectivamente, nos encontramos ante la ejecución de un acto previo firme y consentido, al margen que en la ejecución de aquél, a la hora de fijarse los concretos honorarios, pueda discutirse la cuantía, pero no ya por la remisión a los criterios orientadores del Ilmo. Colegio de Abogados de Oviedo. Lo contrario supondría desconocer el principio de eficacia de los actos administrativos (art. 39 y 40 de la LPACAP), y su régimen de impugnación, puesto que contra los actos firmes únicamente cabe el recurso extraordinario de revisión (113 y 125 de la LPACAP), no pudiendo obviar que el acto firme vincula a las partes, tanto a la administración que lo dicta como a su destinatario, en tanto no ejercite los medios de impugnación que la Ley le proporciona.

SEXTO.- SOBRE LA LEGALIDAD DE LA LIMITACIÓN ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 26.4 Y 27.4 DEL REGLAMENTO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO. COMPETENCIA Y APLICACIÓN RETROACTIVA.

Aun cuando lo anterior debería llevarnos, sin necesidad de más análisis, a la estimación del recurso en cuanto a los motivos que se refieren a la ilegalidad de la limitación impuesta al abono de los honorarios devengados por la asistencia Letrada a D. Bernardo, en las Diligencias Previas ya citadas, como quiera que tanto la apelante como el apelado, en su adhesión vuelven a plantear esta cuestión, y dos motivos que se recogían en el escrito de demanda, que no fueron individualmente abordados en el sentencia de instancia, cabe realizar las siguientes consideraciones, advirtiendo que por exigencias de un razonamiento lógico trataremos conjuntamente los motivos que suscita la apelante, y el apelado adherido al recurso:

I.- En cuanto a la competencia municipal negada por el aquí apelado (adherido a la apelación) para dictar una norma reglamentaria que afecte y limite el derecho establecido en el art. 14.f) del TREBEP, no puede obviarse que dicho precepto recoge, efectivamente, como un derecho estatutario de los funcionarios públicos, ' la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos'. Igualmente el art. 26.e) de la Ley 2/2007, de 23 de marzo, de Coordinación de las Policías Locales del Principado de Asturias, señala: ' Los derechos de los miembros de los Cuerpos de Policía Local son los enumerados en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como los establecidos con carácter general para los funcionarios de la administración local, con las particularidades contempladas en la presente ley y, en especial, los siguientes:... e) A la asistencia y defensa letrada con cargo al concejo a cuya plantilla pertenezcan, en aquellos procesos judiciales o administrativos derivados de una actuación profesional'; el art. 141.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local ' 2. Las Corporaciones locales dispensarán a sus funcionarios la protección que requiere el ejercicio de sus cargos, y les otorgarán los tratamientos y consideraciones sociales debidos a su rango y a la dignidad de la función pública'. Y el art. 75.4 de la LRBRL señala: ' 4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo'. Y el art. 13.5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales: ' 5. Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo'.

No discute la apelante la competencia exclusiva que el art. 149.1 de la C.E. atribuye al Estado en fijar ' 18ª Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas.'. Y efectivamente la Disposición Final Primera del EBEP señala que ' Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución , constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios; al amparo del artículo 149.1.7.ª de la Constitución , por lo que se refiere a la legislación laboral, y al amparo del artículo 149.1.13.ª de la Constitución , bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica'. En definitiva, la competencia estatal se constituye en fijar la legislación básica de los derechos estatutarios de los Funcionarios públicos, incluidos los de la Administración local, y así el art. 2 señala: '1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:... c) Las Administraciones de las entidades locales', pero ello no imposibilita el desarrollo de ese estatuto a través de normas emanadas de la Administración Autonómica y de la Local, regulando el art. 3 del TREBEP: '1. El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local.

2. Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

Como el propio recurrente explicaba en el escrito de demanda, la potestad reglamentaria de la Administración Local, viene desarrollada en el art. 128 de la LPACAP cuando regula: ' 1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución , los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local', en el art. 4 de la LRBRL: ' 1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas:... a) Las potestades reglamentaria y de autoorganización... c) La potestad de programación o planificación'; en el art. 55 del TR de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local: 'En la esfera de su competencia, las Entidades locales podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos, y los Alcaldes dictar Bandos. En ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes'.

Entre las competencias que la LRBRL otorga al Pleno, en su art. 22 se encuentran: ' d) La aprobación del reglamento orgánico y de las ordenanzas. e) La determinación de los recursos propios de carácter tributario; la aprobación y modificación de los presupuestos, y la disposición de gastos en materia de su competencia y la aprobación de las cuentas; todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. f) La aprobación de las formas de gestión de los servicios y de los expedientes de municipalización.... i) La aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos de trabajo, la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias fijas y periódicas de los funcionarios y el número y régimen del personal eventual'.

Conforme a estos preceptos no aprecia la Sala incompatibilidad entre la norma estatal que establece el derecho estatutario de naturaleza prestacional, y el ejercicio de potestades de autoorganización de la Administración dentro de su ámbito competencial bajo el paraguas de los principios de racionalidad y proporcionalidad. No se trata de limitar, ni menos cercenar, el derecho del funcionario, sino de regularlo dentro de parámetros de estabilidad económica y equilibrio presupuestario propios de la Administración prestacional.

Lo primero que debe destacarse, como lo hace el Ayuntamiento apelante, es que nos encontramos ante un derecho de naturaleza prestacional. La administración viene obligada a poner sus recursos a disposición del empleado público en los casos previstos en la norma, en principio a través de sus propios Servicios Jurídicos, a excepción de supuestos en los que resulte imposible, bien por ausencia de estos, bien porque se generen, como es el caso, y así lo reconoce la Administración en sus Acuerdos, situaciones de incompatibilidad. Por ende no se trata de un derecho absoluto e ilimitado, de forma que el funcionario pueda elegir a su libre arbitrio el tipo de defensa jurídica, acudiendo sin autorización previa a un letrado que ejerza de forma libre la profesión ajena al ámbito de la propia Administración y, posteriormente, repercutir la minuta libremente pactada a esta, que no ha tenido intervención alguna en ese acuerdo de honorarios, con la repercusión que sobre las arcas públicas, en este caso municipales pueda tener. Y así, efectivamente, lo señala la STSJ de Madrid de 27 de enero de 2021 (recurso 558/2019), que cita la Letrada consistorial, que haciendo mención, entre otras normas al Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madridaprobado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento en sesión celebrada el 31 de mayo de 2004 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de junio de ese año) que viene a establecer la representación y defensa en juicio del Ayuntamiento de Madrid y de sus organismos públicos ante cualesquiera órdenes y órganos jurisdiccionales a los letrados integrados en la Asesoría Jurídica, dichos letrados, afirman: 'Así pues no existe un derecho absoluto e incondicionado a la defensa de los funcionarios y empleados públicos con cargo a la Administración y, menos aún, al reembolso de los gastos dimanantes de su representación y defensa en juicio, pues no es ese el derecho que reconoce la normativa legal y reglamentaria a que hemos hecho mención. El derecho que asiste al funcionario no es otro que el 'derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública', esto es, no se trata de un derecho resarcitorio sino de prestación, que ha de hacerse efectivo, como lógica consecuencia de los principios rectores del funcionamiento de la Administración Pública, mediante la asunción de la defensa por parte de los Servicios Jurídicos de la propia Corporación o de la contratación por la misma de servicios externos. El derecho que estamos examinando, en suma, no comprende ni puede comprender la directa designación de profesionales por el interesado con ulterior repercusión del coste de los honorarios de dichos profesionales para que dichos honorarios sean satisfechos con cargo al erario público'.

Y continua razonado, en cuanto a la normativa de referencia: ' El mero hecho, por lo demás, de que las disposiciones a que hemos hecho mención sean anteriores a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público no afecta, en absoluto, a su vigencia y, en consecuencia, plena aplicabilidad, desde el momento en que, no habiendo sido objeto de derogación expresa por la Ley estatal citada tampoco se aprecia incompatibilidad -esto es, la contradicción u oposición a que se hace mención en la Disposición derogatoria única, que habrían de provocar una derogación implícita- entre las previsiones normativas autonómicas y locales a que hemos hecho mención y las contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público'. Es decir, viene a reconocer la competencia autonómica, y municipal para dictar normas que regulan el ejercicio de ese derecho, sin que ello resulte incompatible con la regulación del EBEP. Aun cuando es cierto que esta sentencia se refiere a un supuesto en el que no se solicitó autorización previa por el funcionario, a diferencia de lo que aquí acontece, no es menos que lo que se predica, en lo que nos concierne es la posibilidad de reglamentación municipal en el ejercicio concreto del derecho, sin que ello suponga limitación al mismo, como en el caso que resuelve la STSJ de Madrid, la necesidad de una autorización previa para acudir a un letrado de libre ejercicio, tal y como ya venían señalando las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala con sede en Sevilla (Sección 1ª) de 4 de febrero 2020 (rec. 770/2018) y 3 marzo 2020 (rec. 470/2018) que cita.

En definitiva, podemos defender la competencia municipal para dictar normas reglamentarias en desarrollo del ejercicio del derecho del art. 14.f) que no supongan limitación al mismo, sino una regulación ordenada, y un encaje en los presupuestos municipales, bajo parámetros, como hemos advertido, de equilibrio presupuestario, racionalidad del gasto, y proporcionalidad, siempre y cuando las condiciones establecidas no conlleven aquella limitación. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que recoge, entre otras, la STS de 24 de noviembre de 2003 que el reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subdordinado a la Ley a la que complementa. Y, por ser una norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la regulación básica de las cuestiones fundamentales que siempre corresponde a la ley, y aquellas otras normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la ley que corresponde a los reglamentos. Por medio de la potestad reglamentaria la Administración participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, de suerte que queda integrado en él, pero la potestad reglamentaria no es incondicionada sino que está sometida a la Constitución y a las leyes ( art. 97 C.E .) y el sometimiento del reglamento al bloque de legalidad es controlable por la jurisdicción ( art. 106.1 CE y art. 1 de la Ley Jurisdiccional ).

II.- En cuanto la aplicación retroactiva de la norma reglamentaria, hay que recordar, como hace la apelante, la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 2002 (casación 3271/1996), que da respuesta favorable al carácter resarcible de tales gastos recordando que, en la interpretación de los artículos 75.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y 13.5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, la jurisprudencia de la Sala Tercera ha declarado que el artículo 13 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales no puede, por exigencias del principio de jerarquía normativa, interpretarse en un sentido que resulte contrario, restrinja o limite las previsiones legales del artículo 75 de la Ley 7/1985 y que la noción jurídica del concepto utilizado por la Ley comprende el resarcimiento de cualquier daño o perjuicio, tanto por gasto realizado como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que se dedica al desempeño del cargo en la Corporación e incluso, por merma de la dedicación posible a la propia actividad particular ( SSTS 18 enero 2000 (RC 1764/1994) y 10 julio 2000 (RC 7791/1994) y recordando, asimismo, que el principio constitucional de autonomía local comprende la facultad de señalar las retribuciones e indemnizaciones de los miembros de la Corporación, dentro de los límites derivados del citado artículo 75 de la Ley de Bases del Régimen Local , concluye en la indemnizabilidad de gastos como los que se incluyen en la cláusula general con la que da comienzo el precepto reglamentario aquí cuestionado sobre la base de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la meritada Sentencia, que se reproducen a continuación: ' (...) Tratándose de gastos de representación y defensa en un proceso penal, la Corporación puede, en uso de la autonomía local, considerarlos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Para ello es necesario que se cumplan las siguientes exigencias:

a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.

b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.

c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal.

Este último requisito dimana del hecho de que la responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal e individual, pues descansa en el reconocimiento de la culpabilidad de la persona. En consecuencia, la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de naturaleza personal. De este principio general deben sin embargo excluirse aquellos supuestos en los que el proceso conduce a declarar inexistente la responsabilidad penal por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, falta de participación en él, o carácter lícito del mismo. En este supuesto, en efecto, el imputado lo ha sido por indicios creados por una apariencia falsa, a los que el ordenamiento jurídico da incluso en algunos casos el tratamiento propio de un error judicial objetivo (v. gr., artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , interpretado por la jurisprudencia). El carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal'.

Como quiera que en este caso no se discute la concurrencia de este último requisito, en tanto que la Administración ha dictado acuerdos que reconocen el derecho del recurrente, si cabe afirmar que la solicitud que efectúa el Sr. Bernardo, y los Acuerdos de reconocimiento se producen cuando se dictan los autos de sobreseimiento, y ya estaba en vigor el Reglamento municipal, por lo que no cabe acoger el argumento del apelado adherido.

III.- Finalmente, en cuanto a la legalidad de los preceptos del Reglamento de servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Oviedo, lo que venimos razonando lleva a realizar un pronunciamiento obiter dicta, en tanto que al concurrir actos consentidos y firmes que determinan su aplicación, es una cuestión que debe quedar extra muros del debate.

No obstante cabe señalar. 1º Cierto es que la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la que se incorpora parcialmente al derecho interno la a Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, introduce, entre otras, una reforma en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, y dentro de esta en el art. 14 se establece: ' Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta', señalando la Disposición Adicional Cuarta: 'Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados.

Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita'. Esta modificación responde a la finalidad que ya expresa el Preámbulo de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, cuando señala: 'El fin es impulsar la mejora de la regulación del sector servicios, reduciendo las trabas injustificadas o desproporcionadas al ejercicio de una actividad de servicios y proporcionando un entorno más favorable y transparente a los agentes económicos que incentive la creación de empresas y genere ganancias en eficiencia, productividad y empleo en las actividades de servicios, además del incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para empresas y ciudadanos. Así, la Ley establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en todo el territorio español y regula como excepcionales los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades.

El objeto de esta Ley es, pues, establecer las disposiciones y principios necesarios para garantizar el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio realizadas en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, simplificando los procedimientos y fomentando al mismo tiempo un nivel elevado de calidad en los servicios, promoviendo un marco regulatorio transparente, predecible y favorable para la actividad económica, impulsando la modernización de las Administraciones Públicas para responder a las necesidades de empresas y consumidores y garantizando una mejor protección de los derechos de los consumidores y usuarios de servicios...'.

Ahora bien, hay que distinguir distintos ámbitos, por un lado la relación contractual entre el abogado que ejerce libremente su profesión y el cliente, donde juegan las reglas de la libre competencia; y de otro la relación estatutaria entre el funcionario y la Administración para la que presta sus servicios. Aquí ni si quiera nos encontramos en el supuesto en el cual es la propia Administración la que acude al mercado para contratar los servicios de un letrado en ejercicio para la defensa de su funcionario, sino que es este quien acude al letrado concertando los honorarios que pacta con el letrado al margen de la Administración.

Podemos citar, aun cuando se refiere a los honorarios de los letrados que prestan servicio en el Turno de Oficio, la STS de 15 de julio de 2019, (Sala Tercera, sección nº 3) nº 1068/2019, dictada en resolución de recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y que tenía por objeto decisiones del Consejo General de la Abogacía Española, y que razona: ' a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo que antes hemos reseñado, bien puede decirse que los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas de los Colegios de Abogados, o, como en este caso, del Consejo General de la Abogacía Española, son susceptibles de vulnerar las reglas de la libre competencia cuando inciden en la regulación del ejercicio profesional de los abogados que corresponde a la actuación en el mercado de libre prestación de servicios de defensa y asesoría jurídica, en cuanto se refiere a la oferta de servicios profesionales prestados y a las condiciones de remuneración de los mismos'. Y diferencia el TS: 'Sin embargo, cuando se trata de los servicios profesionales prestados por abogados del turno de oficio, al amparo de la Ley 1/1996, de 13 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no resultan aplicables las normas comunitarias o nacionales de competencia'.

2º Evidentemente, aquí no nos encontramos ante un supuesto de justicia gratuita, ni de turno de oficio, ni tampoco ante un supuesto de tasación de costas, o del procedimiento de jura de cuentas. Pero salvado el derecho del profesional a concertar libremente sus honorarios con el cliente, ello no empece que en la relación estatutaria funcionario/administración, en aras a la salvaguarda de los principios ya citados que deben regir el buen funcionamiento de la administración, se pueda tomar como referente esos criterios orientadores de los colegios profesionales, en este caso el de Abogados, a efecto de establecer un límite en supuestos de reintegro de gastos por asistencia jurídica externa, evitando repercutir sobre el erario cantidades exacerbadas por el libre pacto entre las partes, como se dice ajeno a la intervención de la administración. En realidad no deja de ser un límite que se impone al pago de honorarios al propio Letrado de parte, tal como se desprende del art. 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso de discrepancia entre el cliente y el Letrado en el pago de honorarios devengado, por lo que para nada puede afirmarse que pone en jaque el ejercicio del derecho de defensa.

SÉPTIMO.- IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN LOS TÉRMINOS QUE DETERMINA LA SENTENCIA. PROCEDENCIA DE DETERMINAR SIN DILACIÓN EL IMPORTE A INDEMNIZAR. INCONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA.

Se analiza en este fundamento tanto el motivo de apelación del Ayuntamiento de Oviedo, como el de adhesión, dado que se da una coincidencia de ambas partes en achacar a la sentencia de instancia, cierto grado de contradicción e incoherencia, en tanto que estima el recurso, pero remite al Ayuntamiento al procedimiento de jura de cuentas, no entrando en la determinación de la cuantía a reintegrar, que es lo que solicita y se debate.

En este punto, cierto es que no podemos compartir tampoco lo resuelto por el Juzgador de instancia, en tanto que no resulta de aplicación el art. 35 de la LEC, puesto que no se da el supuesto legalmente previsto, ni concurre relación contractual entre el letrado y el ayuntamiento de Oviedo. Y, tampoco nos encontramos ante un procedimiento de tasación de costas, tras haberse impuesto a alguna de las partes, lo que no es el caso.

Por ende, debe analizarse si las resoluciones municipales sobre honorarios responden a criterios lógicos dentro del ámbito reglamentariamente fijado con remisión a los criterios orientadores del Ilmo. Colegio de Abogados de Oviedo. En este punto, frente a los informes de la Letrada consistorial, previos a los Acuerdos impugnados, por el apelado se limita a poner de manifiesto la complejidad de las causas penales en los que se generaron los honorarios, haciendo especial hincapié en la asistencia al detenido. Pero no se combaten con rigor y minuciosidad los distintos apartados considerados en aquellos informes para poner de manifiesto el error en que hayan podido incurrir a la hora de aplicar los criterios orientadores.

Por tal motivo, como quiera que la detención del apelado se produjo en otras Diligencias Previas distintas a las que han dado lugar a las minutas reclamadas, no cabe sino acoger la resolución municipal, a excepción de los aranceles de Procurador, puesto que aun cuando su intervención no fuera obligatoria, se trata de una actividad profesional que tendría que haber realizo el letrado, y que podía dar lugar al incremento de la minuta, al margen de que no nos encontramos, como ya dijimos anteriormente, ante un procedimiento de tasación de costas, por lo que tal argumento pierde consistencia.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Oviedo, con revocación de la sentencia de instancia en sus pronunciamientos; y simultáneamente, estimar muy parcialmente la adhesión a la apelación por parte de la representación procesal de D. Bernardo, únicamente en cuanto al derecho a que se le abonen los aranceles del procurador.

OCTAVO.- COSTAS.

Dada la estimación del recurso de apelación, conforme al art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición en costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Estimar el presente recurso de apelación interpuesto por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo, en representación y defensa de esta Administración Local, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 14 de diciembre de 2021, dictada en los autos de P.A. 1288/2020, por la que se estima parcialmente 'el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Bernardo (10.810.497-Z) contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Oviedo de 15-10-2020 y, de modo indirecto, contra el Reglamento del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Oviedo en sus artículos 26.4 y 27.4, de tal modo que se anula y se deja sin efecto la limitación o restricción allí acordada por la Administración demandada respecto de su obligación de abonar o soportar los gastos correspondientes a los honorarios profesionales devengados con ocasión de la asistencia profesional que usó el demandante para ejercer su derecho de defensa en los procedimientos penales en cuestión, reconociendo,con la limitación aludida en el precedente apartado 'II.' del Fundamento de Derecho 'TERCERO' de esta resolución, el derecho del actor a que se le abonen íntegramente los gastos por honorarios de letrado y procurador conforme a las minutas presentadas y con los intereses legales correspondientes; y que condenoa la Administración demandada,con la misma limitación aludida en el precedente apartado 'II.' del Fundamento de Derecho 'TERCERO' de esta resolución, a soportar frente a la aquí parte demandante, la obligación económica derivada de lo anterior'. Por ende, se revoca la sentencia de instancia en sus pronunciamientos.

Simultáneamente, se estima muy parcialmente la adhesión a la apelación por parte de la representación procesal de D. Bernardo, únicamente en cuanto al derecho a que se le abonen los aranceles del procurador, cantidad a la que se condena al Ayuntamiento de Oviedo.

Dada la estimación del recurso no procede imponer las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.