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27/11/2015
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 157/2013 de 22 de Octubre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: AROZAMENA LASO, ANGEL RAMON
Núm. Cendoj: 28079130042015100321
Núm. Ecli: ES:TS:2015:4652
Núm. Roj: STS 4652:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil quince.
Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.
Antecedentes
El defecto advertido por el Abogado del Estado ha quedado subsanado y el mismo no vuelve a insistir en la solicitud de inadmisión interesada en su escrito de contestación a la demanda.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,
Fundamentos
En el suplico de su demanda interesa la estimación del recurso núm. 157/2013, anulando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 y acordando la procedencia de la indemnización solicitada por el importe de 2.261.447,32 euros (ya no los 4.557.028,61 euros reclamados inicialmente en sede administrativa, al referirse ahora solo la pretensión a dos de los fondos de inversión) en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cantidad que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido a los recurrentes en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá de adicionar los intereses que legalmente correspondan.
En el suplico de la demanda del recurso núm. 861/2014 interesa la estimación de dicho recurso, así como del recurso núm. 157/2013 al que se ha acumulado, anulando los Acuerdos del Consejo de Ministros de 25 -debe entenderse 13- de junio de 2014, de 7 de marzo de 2014 y de 1 de marzo de 2013 y acordando la procedencia de la indemnización solicitada por el importe de 4.557.028,61 euros -ahora se refiere a los tres fondos- en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cantidad que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido a los recurrentes en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá de adicionar los intereses que legalmente correspondan.
Con fechas 16 y 17 de septiembre de 2011, los reseñados fondos de inversión de nacionalidad estadounidense, formularon sendas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
Instaban en tal concepto el resarcimiento del perjuicio económico sufrido como consecuencia de la discriminación y vulneración de sus derechos y libertades comunitarias al haber tenido que declarar el Impuesto sobre la Renta de No Residentes derivado de la percepción en España tributando a un tipo de gravamen del 15% (según el artículo 13.1.f).1º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo), a pesar de que los residentes en España en idénticas condiciones tributaban por esa misma clase de renta al 1% (con arreglo a lo establecido en el articulo 28.5.b) del texto refundido de la Ley del lmpuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ), circunstancia que implica una infracción del Derecho de la UE.
Concretaban el importe de la indemnización solicitada en la cantidad 'que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido (...), en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá que adicionar los intereses que legalmente (...) corresponden por los daños y perjuicios sufridos'.
Como fundamento de su pretensión indemnizatoria argumentan, en síntesis, lo siguiente:
1º) Que en el ejercicio 2005 percibieron sendos dividendos de distintas entidades mercantiles con residencia fiscal en España, habiéndoles sido practicadas las retenciones correspondientes.
2º) Que el tipo de gravamen que se aplicó a la base imponible, de acuerdo con la legislación del Impuesto sobre la Renta de No Residentes vigente a la fecha de transacción, fue del 15%. Por el contrario, (...) los dividendos obtenidos por los fondos de inversión residentes fiscales en España (...) se sometían a un tipo impositivo del 1%.
3º) Que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho a solicitar la rectificación del modelo 216 presentado por el retenedor ya que, en vista de la fecha en que se produjo el pago de los dividendos que dieron lugar a la devolución indebida y en virtud de la Ley 58/2003, General Tributaria, su derecho había prescrito en el momento en que se dictó la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2010, asunto Convenio Colectivo de Empresa de TENESUR, S.A. (HOTEL TENERIFE PRINCESS)/08 , Transportes Urbanos, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 , que resuelve en relación con la cuestión prejudicial que el TS había planteado en dicho asunto al TJUE.
4º) Que «plantear una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado es la vía legítima de que disponen, (...) para hacer valer sus derechos, ya que es un hecho cierto que se les discriminó injustificadamente en 2005 por tener su residencia fiscal en EE.UU en lugar de en España y que sufrieron un perjuicio (...) debido a la infracción de los artículos 56 del Tratado Constitutivo de la CE (actualmente art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cometido por el legislador español y constatada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea» (sentencias de 18 de diciembre de 2007, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/05, A/Skatteverket ; 20 de mayo de 2008, asunto C-194/06, Orange European Smallcap Fund NV ; y 18 de junio de 2009, asunto C-303/07 , Aberdeen Property).
A este respecto, invocan el procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea al Reino de España en mayo de 2007, en relación con el régimen fiscal discriminatorio de los dividendos e intereses pagados a fondos de pensiones extranjeros, basado en la sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto C- 170/05 , Denkavit; y concluyen que España, como consecuencia de dicha infracción, procedió a modificar su legislación a través del artículo Cuatro.Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, añadiendo dos nuevas letras k ) y I) al artículo 14 del TRLlRNR.
Finalmente, invocan también una sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2010 , en la que se falla a favor de un fondo de pensiones holandés, para que Ies sean devueltas las retenciones practicadas sobre los dividendos percibidos en España, al considerar discriminatoria la norma española, ya que los fondos de pensiones residentes se hallaban exentos de tributación mientras que los fondos de pensiones comunitarios se encuentran sujetos a retención.
La cuestión consiste en determinar si procede o no indemnizar a los fondos de nacionalidad estadounidense por los daños que dicen sufridos -con base en jurisprudencia diversa del Tribunal de Justicia de la UE y en una sentencia de la Audiencia Nacional- al haberse aplicado a determinados dividendos por ellos obtenidos una normativa del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, discriminatoria, a su juicio, y contraria al Derecho de la Unión Europea de conformidad con los criterios sentados por las resoluciones que han quedado reseñadas.
Un requisito de carácter previo y formal es el relativo al plazo para la presentación de la reclamación. A este respecto, el artículo 142.4, último inciso, de la Ley 30/1992 , establece que 'el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva'. Y según el apartado 5 del mismo precepto, 'en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de (...) manifestarse su efecto lesivo'.
La jurisprudencia ha consagrado la doctrina de que este plazo anual ha de computarse desde el momento en que pudo ejercitarse la acción. Procede, así, en primer lugar, fijar el término inicial o dies a quo del cómputo del plazo de prescripción.
Como tiene sentado la doctrina jurisprudencial a este respecto «no cabe atender sin más al hecho motivador..., sino que éste empieza a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en e! patrimonio del reclamante, que es cuando hay conocimiento del mismo para valorar su extensión y alcance» ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1992 ).
Para determinar si en el presente caso ha prescrito o no el derecho a reclamar, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que las retenciones practicadas por los dividendos percibidos por las entidades reclamantes se practicaron entre el 11 de enero y el 10 de octubre de 2005. Así pues y en tanto no recayó en su momento un pronunciamiento del Tribunal de Justicia que anulara los preceptos legales cuestionados (no tienen tal alcance las sentencias que citan las entidades interesadas como en seguida se verá), la fecha que debe tomarse en consideración, en principio, como inicio de dicho plazo es aquella en que se practicaron las correspondientes retenciones, en cuyo caso no cabe sino concluir que ha prescrito el derecho a reclamar, pues las reclamaciones se presentaron el 16 y 17 de septiembre de 2011, esto es más de cinco años después de las retenciones practicadas.
Ahora bien, el propio tribunal europeo tiene establecido «que el Derecho comunitario no se opone a que el plazo de prescripción de una acción de responsabilidad del Estado debida a una adaptación incorrecta del Derecho interno a una directiva comunitaria comience a correr a partir de la fecha en la que se producen las primeras consecuencias perjudiciales de esta adaptación incorrecta y puedan preverse nuevas consecuencias perjudiciales, incluso si esta fecha es anterior a la adaptación correcta a la directiva» ( sentencia del TJCE de 24 de marzo de 2009; asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCIA. PERSONAL LABORAL/06; caso Danske Slagterler contra Bundesrepublik Deutschland ).
La aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la fecha de comienzo del cómputo del plazo ha de referirse ineludiblemente al pleno conocimiento por parte del perjudicado del perjuicio patrimonial sufrido y, por consiguiente, la disposición de todos los elementos de juicio necesarios para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, obligarla, en principio, a matizar, en el presente caso, ese momento al que habría que, en su caso, diferir el comienzo del cómputo en cuestión.
Este plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completen los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la 'actio nata' o nacimiento de la acción.
En el presente caso, el fundamento de la pretendida declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo constituye la supuesta declaración de incumplimiento del Derecho comunitario por parte de la norma en que tuvieron su amparo las referidas retenciones. Y, de este modo, el cómputo del plazo comenzaría en la fecha en que se produjo tal declaración de incumplimiento, en la medida en que es ésta la fecha que podría haber puesto de manifiesto un eventual efecto lesivo en la aplicación de la normativa nacional, pues es tal declaración la que por vez primera permitirla tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, harían posible el ejercicio de la acción.
Las entidades interesadas sustentan su pretendido derecho al resarcimiento instado en las sentencias del entonces TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C- 101/05, A/Skatteverket ; 20 de mayo de 2008, asunto C-194/06, Orange European Smallcap Fund NV ; y 18 de junio de 2009, asunto C-303/07 , Aberdeen Property. Y también invocan el procedimiento de infracción iniciado, en mayo de 2007, por la Comisión Europea contra el Reino de España en relación con el régimen fiscal discriminatorio de los dividendos e intereses pagados a fondos de pensiones extranjeros, basado en la sentencia del entonces TJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto C-170/05 Denkavit. Con base en el mencionado procedimiento de infracción, España procedió a modificar su legislación a través del artículo Cuatro. Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, añadiendo dos nuevas letras k ) y l) del artículo 14 de le Ley del Impuesto sobre le Renta de no Residentes.
Sin embargo tales sentencias carecen de virtualidad a los efectos analizados, puesto que no concurre esa pretendida identidad de supuestos entre los examinados por el tribunal europeo en dichos pronunciamientos y el que aquí atañe, además, en relación con la cuestión de fondo suscitada, ya que una eventual eficacia de tales sentencias a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, en nada alteraría la extemporaneidad de la acción, pues la última de tales sentencias es de fecha 18 de junio de 2009 , es decir, más de dos años antes de la interposición de las reclamaciones, con lo que el plazo estaría igualmente vencido.
Y, por lo que atañe a la modificación legislativa operada por la Ley 2/2010, de 1 de marzo -consecuencia del procedimiento de infracción invocado (seguido contra España, entre otros ocho países; número de referencia IP/07/616)- también es obligado establecer que, aunque se estuviere a tal eventual eficacia, entendiendo que la publicación de la reforma legislativa habida para llevar a cabo la exigible adecuación al ordenamiento comunitario de las normas en cuestión seria la que permitiese por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria, ello tampoco alteraría la solución de extemporaneidad ya establecida, puesto que las presentes reclamaciones fueron formuladas, como se ha dicho, entre el 16 y el 17 de septiembre de 2011, esto es, una vez ampliamente transcurrido el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la referida Ley 2/2010, que tuvo lugar el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el 2 de marzo de 2010, surtiendo efectos (de acuerdo con lo establecido en su disposición final cuarta ) desde el día 1 de enero de 2010.
Por último, la invocación de la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2010 , en la que dicho tribunal falla a favor de un fondo de pensiones holandés, para que le sean devueltas las retenciones sobre los dividendos percibidos en España, como consecuencia de la discriminación sufrida, al entender que, 'por el simple hecho de su residencia fiscal (la entidad recurrente) sufre un tratamiento discriminatorio sobre la inversión de sus reservas en acciones de sociedades españolas, y que el rendimiento que obtenga siempre será un 15% inferior al que podrá conseguir un fondo de pensiones español que invierta en idénticos activos', y que 'esa discriminación por razones de residencia fiscal, a juicio de la Sala supone una limitación a la libre circulación de capitales por nacionalidad prohibida por el Tratado, tal como ha señalado la jurisprudencia del TJCE'.
No existe la pretendida identidad de tal supuesto con el que aquí concierne, pues ha de darse un tratamiento diferenciado a los dividendos pagados a los fondos de pensiones respecto a los dividendos pagados a las empresas. En todo caso y al margen de otras consideraciones sobre el alcance de tal sentencia, tampoco la viabilidad de tal hipótesis afectaría a la extemporaneidad de la acción ejercitada, pues ésta lo habría sido una vez transcurrido ampliamente el plazo de un año a computar desde aquella publicación.
Pues bien, sin duda conscientes de todo ello, no acuden las entidades interesadas a ninguna de las argumentaciones anteriores para sostener la interposición en plazo de sus solicitudes de indemnización -pese a que las mismas son, precisamente, las que sustentan, en su reclamación, el pretendido incumplimiento de la normativa comunitaria habido-, sino a su consideración de que el cómputo del plazo de prescripción que aquí atañe comienza con «la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 que resuelve en relación con le cuestión prejudicial que el TS había planteado al TJUE y que éste resolvió en su sentencia de 26 de enero de 2010, asunto Convenio Colectivo de Empresa de TENESUR, S.A. (HOTEL TENERIFE PRINCESS)/08 , Transportes Urbanos, aduciendo que es aquella sentencia 'la que abría la posibilidad de reclamar los daños producidos por la aplicación de una norma contraria al Derecho de la UE cuando se hubiesen agotado los cauces administrativos comunes pera ello'.
Y así lo mantiene en sede judicial, prescindiendo del resto de argumentos inicialmente desplegados al formalizar las reclamaciones y que, en todo caso, han quedado rechazadas.
Pues bien, no cabe sino rechazar tal pretensión, pues en primer término, la propia sentencia del TJUE invocada (sentencia de 26 de enero de 2010, asunto C- 118/08 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, en el litigio entre 'Transportes Urbanos y Servicios Generales, S.A.L.' y la Administración del Estado) carecería, en cualquier caso, de eficacia alguna a los efectos formales que aquí se analizan.
Efectivamente, como se expresa en el propio texto de la sentencia
Con ello discrepa del criterio establecido por esta Sala en lo que atañe a la inaplicabilidad de la doctrina sentada en relación con el gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, con base en la consideración en último término reproducida.
Pues bien, tal pronunciamiento del TJUE se limita a reiterar el criterio, ya expresado en otras sentencias anteriores, de que debe entenderse vedada una aplicación del régimen de responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario 'que sujete su estimación a reglas procesales menos favorables que las establecidas para acciones equivalentes en Derecho interno'.
No puede sostenerse, como hacen las entidades interesadas, que sea ésta 'la que abría la posibilidad de reclamar los daños producidos por la aplicación de una norma contraria a Derecho de la UE cuando se hubiesen agotado los cauces administrativos comunes para ello'. Por ello, no cabe aceptar que se pretenda computar el plazo de prescripción de la presente acción a partir de una sentencia, emitida sobre una cuestión prejudicial de interpretación, que en absoluto versa sobre la cuestión de fondo que aquí se suscita y que, aun cuando no considere válido el argumento esgrimido por el Tribunal Supremo para no entender trasladable la doctrina seguida por el mismo ante la declaración de inconstitucionalidad del gravamen complementado a los supuestos, como el que aquí concierne, en el que una norma interna se considera no conforme al Derecho comunitario, no tiene más alcance que el señalado, sin que, por lo demás, implique, que de aquella doctrina resulte, de forma automática, un derecho al resarcimiento con sustento en tal incumplimiento.
Así, esta Sala ya se ha pronunciado en relación con los efectos de la STJUE de 26 de enero de 2010 -asunto Convenio Colectivo de Empresa de TENESUR, S.A. (HOTEL TENERIFE PRINCESS)/08 - tantas veces citada, en la STS de 9 de octubre de 2012 -recurso 520/2011 - en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se recoge:
Argumentos suficientes para rechazar la pretensión de los recurrentes en el presente recurso.
En cualquier caso, aunque se estuviese a tal hipotética eficacia de la sentencia del TJUE en cuestión, tampoco se alteraría la conclusión de extemporaneidad ya establecida, ya que dicha sentencia fue objeto de publicación el 13 de marzo de 2010, por lo que, evidentemente, en la fecha de interposición de las presentes reclamaciones, 16 y 17 de septiembre de 2011, también habría transcurrido el plazo de un año a computar desde aquella fecha.
Y debe igualmente rechazarse la pretensión de computar tal plazo de prescripción, no ya desde la fecha de la sentencia del TJUE en cuestión -que, a su entender, remueve los impedimentos procedimentales existentes hasta ese momento-, sino desde la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 que resuelve el procedimiento en que se planteó ante aquél dicha cuestión prejudicial y al que dichas entidades resultan absolutamente ajenas, por lo que la sentencia recaída en el mismo obviamente no afecta en modo alguno a la situación jurídica de las aquí comparecientes. En definitiva, que el Tribunal Supremo mantenga en su sentencia el criterio determinado por el TJUE al resolver la cuestión prejudicial ante él planteada, y que ello sea susceptible de generar jurisprudencia, mediante su aplicación en sentencias ulteriores, no significa que a tal pronunciamiento, dictado en un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo concreto, pueda atribuírsele un carácter de declaración con efectos erga omnes, pues la eficacia del fallo en cuestión se limita al acto administrativo concernido y a las partes interesadas en el concreto proceso judicial en que se dictó. No cabe, por ello, que la sentencia invocada, dictada en un procedimiento al que las entidades interesadas resultan totalmente ajenas y con el limitado alcance ya establecido, pueda ser invocada por dichas entidades a los efectos de pretender que el plazo para el ejercicio de esas acciones comience a partir de la publicación de la misma, que, como se ha dicho ya, sólo surte efectos respecto de las partes comparecidas en el proceso en que fue dictada, por lo que su existencia en nada altera la solución de extemporaneidad ya establecida anteriormente.
En consecuencia, la reclamación ha sido extemporánea y, por ello debidamente inadmitida por la resolución impugnada. Ahora bien aun cuando la inadmisibilidad formal, por extemporaneidad, de las reclamaciones formuladas eximiría de realizar cualquier otra consideración al respecto, conviene establecer que, en cualquier caso, existirían también razones de fondo para desestimar las pretensiones indemnizatorias ejercitadas.
Frente a esa reclamación por responsabilidad del Estado Legislador presentada por los Fondos de inversión, y previa la tramitación legal oportuna, con dictamen del Consejo de Estado, se dictó resolución desestimatoria de fecha de 1 de marzo de 2013, que es en definitiva la aquí cuestionada (las de 13 de junio y 7 de marzo de 2014 no vienen a ser sino reproducción de lo que entonces se acordó).
En la demanda se repiten y reproducen los argumentos vertidos en los escritos de reclamación presentados ante el Consejo de Ministros, y que han sido convenientemente desvirtuados en la resolución del mismo de 1 de marzo de 2013, en la que se trata de forma exhaustiva y convenientemente todos los argumentos en los que se basa la parte recurrente y que damos por reproducidos.
1) Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares;
2) Que la violación esté suficientemente caracterizada;
3) Que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido parlas víctimas;
4) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizada.
Lo dicho en el pasaje que se acaba de transcribir es igualmente aplicable al presente caso, en que las retenciones a que se refiere la pretensión indemnizatoria, fueron practicadas en el ejercicio 2005, es decir, con anterioridad a las resoluciones mencionadas. De aquí que la violación del derecho de la Unión Europea alegada por la demandante no pueda reputarse de suficientemente caracterizada.
Y eso es lo que se va a examinar a continuación, junto a los demás requisitos que abren la exigencia de responsabilidad por acción u omisión normativa del Estado.
No cabe apreciar en el presente caso una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, con arreglo a los requisitos que a tal efecto han sido perfilados por el Tribunal de Justicia ( sentencias de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados Brasserie du Pêcheur y Factortame, de 4 de julio de 2000, asunto Bergaderm , de 23 de mayo de 1996, asunto Hedley Lomas , de 25 de enero de 2007, asunto Carol Marilyn Robins y de 17 de abril de 2007, asunto A.G.M.- COS.MET ).
Desde la perspectiva estricta de la responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
No cabe hablar de una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación del Estado en materia tributaria. El
artículo 56 del Tratado de la Comunidad Europea (que se corresponde con el
artículo 63 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) se limita a prohibir las restricciones de los movimientos de capitales -sin contener previsión alguna sobre el tratamiento fiscal que deba darse a los dividendos- y deja un amplio margen de actuación a los Estados miembros en tanto no especifica obligación alguna de resultado (tampoco en relación con la tributación de los dividendos), ni señala expresamente los límites que debe respetar la legislación de los Estados miembros al regular el tratamiento fiscal de esta materia. En este sentido, el propio Tribunal de Justicia ha reconocido (
sentencia de 6 de octubre de 2009 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de TOURIN EUROPEO, S.A. (HOTEL GLORIA PALACE)/07 ),
apartado 41) que
'el artículo 56 CE
Tampoco cabe apreciar el carácter intencional de la infracción. Se retenía tanto a fondos de pensiones residentes como a fondos no residentes, radicando la diferencia en que el fondo residente quedaba exonerado de la retención, en el marco del sistema tributario español establecido para la previsión social. En efecto, el tipo de gravamen 0% previsto en el Impuesto sobre Sociedades responde, como destaca la resolución, a la naturaleza de los fondos como instrumentos canalizadores de inversiones, en los que corresponde a los partícipes la tributación de las rentas derivadas de dichas inversiones de acuerdo con las normas que regulan la imposición sobre la renta (las aportaciones realizadas a planes de pensiones reducen la base imponible del contribuyente, mientras que las prestaciones derivadas de dichos planes tributan como rendimientos del trabajo). Es decir, la regulación cuestionada en cuanto al tratamiento fiscal del fondo de pensiones venía justificada por su vinculación al tratamiento fiscal de las aportaciones realizadas por los partícipes de los planes de pensiones (que reducen la base imponible del contribuyente) y de las prestaciones percibidas por los beneficiarios con cargo a los fondos (que tributan íntegramente como rendimientos del trabajo).
Como señala el Abogado del Estado, otra razón de fondo por la que no debe prosperar la pretensión, es que, la retención fiscal del 15% es igual a Fondos de Inversión residentes en España o en EE.UU. Lo que varía, es que después de esa retención fiscal, la tributación de los Fondos de Inversión, o mejor de las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en España, se somete a la tributación del Impuesto de Sociedades, y en este caso, el tipo de gravamen es del 1%. Se explica en la resolución de 1 de marzo de 2013 aquí recurrida, al razonar sobre 'El carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado'. Así se dice que la pretendida infracción derivaría de la confrontación del art. 56 TCE (hoy, art. 63 TFUE ), no con la norma fiscal aplicable a los no residentes, sino con una combinación de esta norma fiscal y la norma fiscal aplicable a los contribuyentes residentes.
En el presente caso, los fondos de inversión no residentes han soportado una retención por los dividendos recibidos en España, equivalente al 15%, conforme a lo estipulado en el art. 25.1.g) del TRLIRNR, en su redacción vigente en la fecha de distribución del dividendo. Ahora bien, de acuerdo con la regulación española, todos los dividendos satisfechos a fondos de inversión, ya sean o no residentes, están sujetos a una retención. Una vez que se perciban tales dividendos, junto con las restantes rentas que puedan obtener los fondos de inversión, quedan gravados con el Impuesto sobre Sociedades al tipo impositivo que este establecido en su Estado de residencia. Por tanto, el tratamiento tributario por parte de la legislación española de los dividendos satisfechos a fondos de inversión, ya sean residentes o no residentes, es el mismo. El trato favorable de las IIC viene después, como sigue diciendo la resolución recurrida.
La respuesta al dictamen motivado, recibido en mayo de 2008, se produjo con la reforma de la legislación en cuestión, que se llevó a efecto por Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria. Con esta reforma se declararon exentos, con efectos de 1 de enero de 2010, los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por fondos de pensiones equivalentes a los regulados en el texto refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que sean residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichas instituciones situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.
Como señala el Abogado del Estado, en cuanto a las razones de fondo para rechazar la demanda, la modificación operada en el
art. 14 del TRLIRNR, añadiendo un apartado k), y llevada a cabo por la Ley 2/2010 , se refiere a los Fondos de Pensiones, sean o no residentes en España, que recibirán el mismo tratamiento fiscal y reconociendo una exención. En tanto que las recurrentes son Fondos de Inversión con residencia en EE.UU, y no Fondos de Pensiones. Es una diferencia de naturaleza jurídica importante. Además, por esa modificación legislativa se añadió un
apartado l) al citado art. 14 deI TRLIRNR del siguiente tenor, estarán exentos de este impuesto
'los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009
En todo caso, y a los efectos del presente recurso, debe atenderse al grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, y la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales.
Y sin duda refrenda estas consideraciones lo establecido por esta Sala en la sentencia de 18 de enero de 2012 (recurso 588/2010 ), en la que, en relación con el aspecto ahora examinado, razona lo siguiente:
En línea con lo que acabamos de expresar, o como una muestra más de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciación o la difícil valoración que ha de hacer el autor de la norma, está una repetida afirmación del TJUE, recordada también en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009 , según la cual:
Igualmente, en cuanto al carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho debe señalarse que la cuestión aquí debatida se enmarca en el ámbito de la adecuación de la legislación de los Estados miembros en materia de fiscalidad directa a las libertades del Tratado, que es una de las cuestiones más controvertidas que plantea el Derecho común en los últimos años. No puede considerarse que existiera en el año 2005 actuación alguna de las Instituciones comunitarias que pudiera llevar a entender que las normas que atañen a las presentes reclamaciones pudieran resultar contrarias a la libre circulación de capitales.
En el presente caso no cabe considerar que la norma que se pretende discriminatoria por las reclamantes haya permanecido a pesar de haber dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, puesto que, como ya fue anticipado en su momento, las normas nacionales que aquí atañen no han sido objeto de revisión por el TJUE.
Es más, no existiría en el momento presente sentencia alguna de dicho Tribunal en la que se señale como discriminatorio el resultado de la aplicación de una retención sobre los dividendos pagados a fondos de inversión, que, en caso de ser residentes, son objeto de devolución en el plazo fijado en el procedimiento de gestión tributaria, al estar gravados al tipo del 1% en el Impuesto sobre Sociedades, mientras que, para los fondos de inversión no residentes dichos dividendos tributarán de conformidad con las normas del Estado de residencia, en este caso un país tercero el cual, en su caso permitirá la deducción del impuesto retenido en la fuente, eliminando la doble imposición que pudiera haberse generado en estos supuestos. No obstante si se invoca la aplicación de un convenio de doble imposición internacional se aplicarla el tipo recogido en él. Finalmente, dicho Estado, de conformidad con las previsiones del correspondiente convenio de doble imposición, compensará a la institución el importe satisfecho en el país fuente.
De hecho, en el periodo a que se refieren la presentes reclamaciones, año 2005, no existía sentencia alguna que tuviera por objeto la misma norma que se invoca vulnerada -la libre circulación de capitales establecida en el entonces articulo 56 TCE : hoy, articulo 63 TFUE - y una misma interpretación de la aplicación de esa norma a una legislación como la controvertida.
Así las sentencias invocadas por las entidades interesadas son, todas ellas, posteriores a dicho año 2005.
Por tanto, puede afirmarse que no ha existido una infracción que haya perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declare la existencia del incumplimiento invocado; y tampoco que existiera una sentencia prejudicial o una jurisprudencia reiterada del Tribunal en la materia de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.
En fin, en atención a todo lo expuesto hasta aquí, no cabe sino concluir que el Reino de España no habría incurrido en inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a su facultad de apreciación en relación con la libertad de movimiento de capitales, y, en consecuencia, la invocada infracción no podría calificarse como infracción suficientemente caracterizada a efectos de la exigencia de responsabilidad patrimonial lo que excluirla, por consiguiente, en cualquier caso, la indemnizabilidad del invocado perjuicio económico sufrido.
Conviene añadir aquí que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, 'con fecha 6 de noviembre de 2013, el Abogado General (...), ante el TJUE, ha presentado sus conclusiones en el asunto C-190/12, EMERGING MARKETS SERIES OF DFA INVESTMENT TRUST COMPANY -Tributación de Fondos de Inversión no residentes en la UE-, una cuestión prejudicial polaca de interpretación de los arts. 63 y 65 TFUE en relación con el trato desigual dispensado a los fondos de inversión con domicilio social en un Estado Miembro de la Unión Europea que están exentos del impuesto de sociedades a tipo fijo por los dividendos percibidos, en el marco de una exención personal, frente a la no exención de un fondo de inversión con domicilio social en los Estados Unidos de América. Y, en línea con lo defendido por el Reino de España, el Abogado General considera que la libre circulación de capitales no se opone a la aplicación de una legislación tributaria de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, en virtud de la cual no pueden acogerse a una exención fiscal los dividendos abonados por las sociedades establecidas en dicho Estado miembro a favor de un fondo de inversión situado en un tercer país cuando las autoridades de dicho Estado miembro no puedan verificar la información transmitida eventualmente por el fondo de inversión, relativa en particular a su autorización y a su funcionamiento, a falta de un marco jurídico y de una cooperación administrativa análogos a los existentes en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo'.
Rechazada la existencia de una violación suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario, el resto de los requisitos antes enunciados ya no resulta determinante a los efectos de desestimar el presente recurso.
Nos ceñiremos únicamente a la ausencia de la efectividad del daño o, en todo caso, su falta de acreditación (como también resulta de las SSTS de 22 de septiembre de 2014 -recurso 390/2012 - y 26 de septiembre de 2012 -recurso 554/2012 -, entre otras).
Consta en la resolución impugnada el argumento relativo a la operatividad en el caso del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y el fraude fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, firmado en Madrid el 22 de febrero de 1990. Convenio que limita la tributación en España al 15%, de forma que, si esta renta pudo ser sometida a tributación en Estados Unidos por los dividendos obtenidos de fuente española se pudo deducir de su cuota el impuesto pagado en España, en los términos previstos en el citado convenio. De otra parte, la efectividad, en su caso, del daño patrimonial invocado y su valoración hubiera requerido una acreditación de la situación tributaria en Estados Unidos y, en particular, de la tributación de esta renta y del crédito fiscal que, en su caso, hubiera podido conceder dicho país.
Finalmente, no se ha acreditado el daño reclamable, tal como se razona en el fundamento de derecho séptimo de la resolución impugnada. De acuerdo con el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y el fraude fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid, el 22 de febrero de 1990 (art. 10 ), que ha sido modificado por el Protocolo firmado el 14 de enero de 2013. Según el precepto del Convenio, la tributación en España se limita al 15%. Y si la renta pudo ser sometida a tributación en Estados Unidos por los dividendos obtenidos de fuente española se pudo deducir de su cuota el impuesto pagado en España, en los términos previstos en el citado convenio. Por lo tanto, no se ha acreditado la tributación de la renta en EEUU y el crédito fiscal que hayan obtenido en su País, por la tributación pagada en España. De donde se infiere que no han probado las recurrentes el daño patrimonial que se dice reclamado.
Se ha de apreciar la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.d) LRJCA . Lo que se resuelve por esta Sala en el recurso-contencioso promovido contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 vincula en el caso actual, ya que, una vez firme la resolución que recaiga en aquél, la 'litispendencia' quedaría trasformada en 'cosa juzgada' material, al quedar la cuestión prejuzgada en una sentencia anterior firme. Es cierto que, por las razones procedimentales ya expuestas, se resuelven ahora en la misma sentencia ambos recursos, pero de haberse resuelto ya de modo firme el recurso interpuesto contra el reiterado Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2013, es claro que concurriría la causa de inadmisibilidad prevista en la misma letra d) del artículo 69 LRJCA -cosa juzgada-.
La apreciación de los motivos de inadmisibilidad expuestos -por litispendencia o, en su caso, cosa juzgada- no puede quedar enervada por lo aducido en la demanda, a propósito de la doctrina de la 'actio nata'. La parte actora reconoce implícitamente que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial resueltas por el Acuerdo aquí recurrido son idénticas a las denegadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013. Pone de relieve, empero, que aquéllas fueron presentadas 'ad cautelam', tras la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2012 (Santander Asset Management, SGIIC, S.A. y otros), en la que las recurrentes basan sus pretensiones.
Ahora bien, no puede obviarse que, bien pudo alegarse en el recurso contencioso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 -recurso que fue interpuesto el 13 de mayo siguiente, es decir, un año después de conocida la Sentencia-.
Concurre, asimismo, otra causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo promovido, cual es la señalada en el artículo 69.c) LRJCA , en concordancia con el artículo 28 de la misma Ley .
En efecto, el asunto que se plantea y que fue resuelto por la Administración, ya fue solicitado por la actora en ocasiones anteriores, habiendo decidido la Administración en sentido desestimatorio en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2013.
La
LRJCA determina en su artículo 28 que
Tal previsión es una exigencia de la seguridad jurídica, reconocida en la Constitución Española en el artículo 9.3 , que impide que asuntos que hayan sido resueltos de modo firme puedan ser indefinida y sucesivamente cuestionados.
La apreciación administrativa, plasmada en el Acuerdo aquí impugnado, de que la última reclamación de responsabilidad patrimonial presentada es reproducción de otras precedentes -en concreto, de las resueltas por el reiterado Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2013-, es del todo correcta.
En suma, los fondos de inversión recurrentes presentaron, con fechas 16 y 17 de septiembre de 2011, sendas reclamaciones «de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador», instando-en tal concepto el resarcimiento del perjuicio económico sufrido como consecuencia de la discriminación y vulneración de sus derechos y libertades comunitarias al haber tenido que declarar el Impuesto sobre la Renta de no Residentes derivado de la percepción en España tributando a un tipo de gravamen del 15% (...) a pesar de que los residentes en España en idénticas condiciones tributaban por esa misma clase de renta al 1%.
Las reclamaciones formuladas con fecha 16 y 17 de septiembre de 2001, previa su acumulación, fueron desestimadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013; Acuerdo que ponía fin a la vía administrativa y contra el que no se interpuso recurso potestativo de reposición, por lo que devino firme en dicha vía.
Habida cuenta de que las reclamaciones que han dado lugar al Acuerdo ahora impugnado no constituyen sino mera reproducción de las pretensiones en su día desestimadas, no cabe, por consiguiente, sino establecer que la cuestión de fondo que ahora pretenden suscitar de nuevo las entidades reclamantes ha sido ya resuelta definitivamente por el aludido pronunciamiento en vía administrativa.
Así, por lo demás, lo concluye el Consejo de Estado en el dictamen emitido sobre las presentes reclamaciones, obrante en el expediente, razonando a este respecto:
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados números 157/2013 y 861/2014 interpuestos por ISHARES MSCI EAFE INDEX FUND, CAPITAL WORLD GROWTH & INCOME FUND, INC y VANGUARD EUROPEAN STOCK INDEX FUND contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 -recurso núm. 157/2013- y los de 7 de marzo y 13 de junio de 2014 -recurso núm. 861/2014-, por los que se inadmitían y, en todo caso, desestimaban las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulados por los recurrentes por el importe de las retenciones sobre dividendos soportadas en exceso en concepto del Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso